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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
SP279-2023
Radicación n.º 60956
CUI: 05266600020320131144301
Aprobado acta n.º 132
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio dos mil veintitrés (2023)
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ en contra de la sentencia del 21 de septiembre de 2021 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual revocó la providencia absolutoria del 3 de abril de 2018 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, y en su lugar condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.
II.HECHOS
1. En el mes de septiembre de 2013 la niña AAM de 6 años de edad, vivía en la casa ubicada en la carrera 64 N°. 27-21 del municipio de Itagüí (Antioquia) junto con su familia, de la cual hacía parte CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, quien era tío de su madre. Una noche, MARULANDA GONZÁLEZ fue a la sala de la casa, en donde la niña dormía en el piso con su hermano también menor de edad y le acarició los genitales por encima del pantalón. Esta situación ocurrió dos veces, en idénticas circunstancias.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
2. El 27 de abril de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías legalizó la captura de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, declaró legalmente formulada la imputación hecha por la Fiscalía en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. El procesado no aceptó los cargos1.
3. Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí se celebró la audiencia de formulación de acusación el 8 de septiembre de 20152, la audiencia preparatoria el 10 de agosto de 20163 y la de juicio oral los días 3 de febrero4, 13 de junio5, 11 de agosto6 y 16 de noviembre de 20177 y 22 de febrero de 2018, en cuya última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio en favor del procesado8.
4. El 3 de abril de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí profirió sentencia absolutoria a favor de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ9, decisión que fue apelada por la Fiscalía10 y la representante de víctimas11.
5. El 21 de septiembre de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia apelada, y en su lugar condenó a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso la pena de 9 años y 6 meses de prisión. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y libró orden de captura en su contra, para que descontara la sanción que le fue impuesta en un establecimiento carcelario12.
6. Contra esta decisión la defensora de MARULANDA GONZÁLEZ interpuso el recurso de impugnación especial, del cual se corrió traslado a los no recurrentes, quienes decidieron guardar silencio.
II. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
1. Sentencia de primera instancia
7. El 8 de noviembre de 2018 la Juez Segunda Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí profirió sentencia absolutoria en favor de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, por cuanto consideró que no se tuvo el convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años por la que fue acusado.
8. Lo anterior, porque no fue posible establecer la fecha de la ocurrencia de los hechos, existió una falta de coherencia en el relato hecho por la menor de edad ante su madre, en la entrevista forense y en el juicio, sobre las circunstancias modales en que ocurrieron los presuntos tocamientos libidinosos por parte del acusado y se probó en el juicio la mendacidad de la niña en asuntos con o sin trascendencia.
9. En primer lugar, no pudo precisarse cuándo acontecieron los hechos constitutivos del presunto delito, porque la niña dijo que éstos sucedieron, cuando estaba en el grado preescolar, pero no fue acreditado en el juicio que AAM le hubiese contado a su progenitora sobre los mismos mientras estaba en ese grado o con posterioridad a ello.
10. En segundo lugar, para el a quo no hubo coherencia en el relato de la niña sobre los hechos que sirvieron de fundamento a la acusación. En efecto, AAM reveló a su madre y a su tía abuela que, una noche mientras dormía en un tendido con su hermano en la sala de la casa, el acusado la había llevado hasta un rincón de la sala para tocarla. Sin embargo, la menor de edad en entrevista que rindió el 27 de agosto de 2014 ante la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa, investigadora adscrita al CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación en el Municipio de Itagüí no mencionó que el acusado la hubiera llevado al rincón de la sala para tocarla.
11. Además, la psicóloga Torres Rúa advirtió que, de la declaración de AAM, acerca de cómo fueron los presuntos tocamientos que le hizo el procesado, era difícil determinar si los hechos que refirió la niña fueron en diferentes momentos o en un mismo día.
12. En tercer lugar, para la juez resultó probado que la madre de AAM la visitaba cada 15 días por razones de trabajo, momentos en los cuales la niña algunas veces le decía mentiras a su progenitora sobre su tía abuela o sobre su hermano para desviar su atención, cuando ella la regañaba o reprendía.
13. JAM, hermano de AMM quien también es menor de edad, manifestó en juicio que el día en que su hermana le contó a su progenitora de los tocamientos que presuntamente le hizo el acusado, ella lo hizo porque estaba enojada con su tía abuela (Amparo Marulanda González). El testigo también señaló que no supo por qué la niña había hecho esa acusación en contra del procesado, si por rabia o por mentira, porque AMM cuando estaba enojada inventaba cosas y él nunca vio nada de lo que ella contó.
14. A partir de lo anterior, la juzgadora consideró factible que la niña haya creado una mentira sin medir las consecuencias de la misma, para mantener la atención y el cuidado de su madre, de los cuales se le había privado durante sus primeros años.
15. Finalmente, si bien la niña declaró que “tuvo miedo” que MARULANDA GONZÁLEZ pudiera hacerle daño y por eso esperó dos días para contarle a su tía abuela lo ocurrido, nada se probó en el juicio sobre ese temor, dado que se indicó en el juicio que había una relación sana entre AAM y el acusado.
16. Por todo lo anterior, la Juez Segunda Penal de Itagüí absolvió por duda a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue acusado.
2. Sentencia de segunda instancia
17. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia absolutoria de primera instancia, tras considerar que CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ era responsable de la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años.
18. En primer lugar, indicó que no debió admitirse el testimonio de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa adscrita al CAIVAS de la Fiscalía como prueba de refutación para que se refiriera a la entrevista que le recibió a la niña el 27 de agosto de 2014, toda vez que lo correcto era impugnar la credibilidad de AAM, tal como lo establece el artículo 403 del Código Penal. En consecuencia, la Sala no tuvo en cuenta la declaración de Torres Rúa para resolver el caso.
19. En segundo lugar, para el Tribunal AAM en el juicio oral, sin titubeo alguno manifestó que el procesado la tocó con sus manos en la vagina y que ello ocurrió dos veces en la sala de la casa, donde ella dormía en un tendido junto con su hermano JAM. Además, su dicho fue confirmado por las pruebas de corroboración.
20. Así, la madre de la niña, Diana Patricia Marulanda Galeano, dijo que su hija le contó que los hechos ocurrieron en una esquina del comedor, donde MARULANDA GONZÁLEZ le tocó la vagina, y aunque en el juicio oral AAM no dio detalles acerca de si el agresor la llevó hasta la esquina del comedor, ello no afecta su credibilidad, pues se limitó a responder las preguntas que se le hicieron sin que hubiera alguna relacionada con tal aspecto, y cuando se le preguntó qué estaba haciendo antes de que su tío abuelo la tocara dijo no recordar, lo que es apenas lógico por el tiempo trascurrido y la edad que la niña tenía para la fecha de los hechos.
21. Adicionalmente, por regla general los comedores son contiguos y/o integrados con las salas de las casas y diferente sería si la madre hubiera dicho que AAM le dijo que los hechos ocurrieron en una habitación o en otro ámbito doméstico y la niña hubiera manifestado que se presentaron en la sala, pues se trataría de lugares diferentes, de ahí que el ad quem no advirtió contradicción sustancial frente a este tema.
22. El relato de la víctima también encontró corroboración periférica con otros hechos probados dentro de la actuación. En efecto, Amparo Marulanda González (tía abuela de AAM) y Diana Patricia Marulanda Galeano (madre) declararon que en septiembre de 2013 la niña vivía con su tía abuela, el esposo de ésta Martín Emilio, su hermano menor de edad JAM, su tío abuelo CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ y su madre, pero esta última trabajaba en el municipio de la Pintada y los visitaba cada 15 días. La familia residía en la carrera 64 N° 27-61 de Itagüí, barrio San Francisco, urbanización Caña y Canela. Según Diana Patricia Marulanda Galeano, al principio, AAM y JAM dormían en la sala de la casa, en un tendido o en los muebles y posteriormente se les acondicionó una alcoba.
23. A partir de lo anterior, la Sala concluyó que en efecto MARULANDA GONZÁLEZ y AAM vivieron bajo el mismo techo en septiembre de 2013 y la niña dormía en la sala de la casa, donde ocurrieron los hechos en horas de la noche, cuando generalmente las familias duermen, lo que es aprovechado por los agresores sexuales.
24. Además, la víctima dijo que los hechos ocurrieron cuando ella estaba en preescolar o primaria, etapas escolares que por regla general se cursan entre los 5 o 6 años y, efectivamente, para septiembre de 2013 AAM tenía 6 años de edad, pues nació el 2 de abril de 2007. Asimismo, es muy común que los niños no recuerden fechas exactas porque no tienen la misma noción del tiempo que los adultos.
25. En tercer lugar, el Tribunal no encontró motivos sólidos para restar credibilidad al testimonio de AAM, pues aunque se tuviera en cuenta la supuesta prueba de refutación, que ilegalmente se admitió (declaración de Sandra Yolima Torres Rúa, a través de la cual se dieron a conocer fragmentos de la entrevista de la víctima), el juzgador de segunda instancia no evidenció inconsistencias trascendentales que pusieran en duda el relato de la víctima, pues el aspecto central de éste se mantuvo, esto es, que el procesado la tocó dos veces en la vagina, que ello ocurrió en la sala de la casa y que ella estaba en un tendido donde dormía junto con su hermano.
26. Aunque se reprochó que AAM no aludió en el juicio oral a un televisor que había en la sala y haya manifestado que “la primera vez fue igual que la segunda”, entre otras situaciones circunstanciales que relacionó en la entrevista forense, no puede perderse de vista que la víctima declaró de acuerdo con el interrogatorio y contrainterrogatorio que formularon y no es discrecional que testificara más allá de lo que le preguntaron.
27. En cuarto lugar, con base en los testimonios de Amparo Marulanda, Diana Patricia y JAM, se aceptó que AAM decía mentiras para evitar regaños o para justificar o evadir responsabilidades frente a determinados actos, pero también la niña decía cosas ciertas y ella no había inventado hechos de otras personas. Además, la madre manifestó que su hija nunca había incriminado a alguien y afirmó que si bien AAM acostumbra a contarle cosas cuando ella la regañaba o le pegaba, esto no significaba que fueran mentiras, sino que la niña narraba lo que le pasaba o lo que le habían hecho.
28. En quinto lugar, no se explicaron las razones que llevarían a AAM a incriminar falsamente al procesado, pues los contextos en los cuales la niña mentía eran por ejemplo para evitar un regaño cuando le pegaba a su hermano, cogía dulces de la tienda de Amparo Marulanda González o hacía cosas en las que su madre la veía, es decir mentía para exculparse de algo que ameritaba corrección o reproche por parte de su progenitora. Sin embargo, AAM no tuvo ningún inconveniente previo con el procesado, nunca antes lo había involucrado en alguno de sus asuntos y ningún testigo mencionó que la niña inventara actuaciones de adultos en su contra.
29. Finalmente, el Tribunal le restó valor probatorio al testimonio de Amparo Marulanda González, pues ella tenía interés en favorecer a su hermano CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, toda vez que según lo manifestado por Diana Patricia y AAM, cuando ellas por aparte le comentaron lo sucedido con el agresor, ella no les creyó y desplegó un mecanismo de defensa, mostrándose a favor de él, sin interés en investigar la situación, revelando con ello su falta de imparcialidad. Además, en el juicio oral reconoció que su hermano tenía una “demanda” por hechos similares con la hija de una de sus sobrinas y lo exculpó de la acusación que en su contra hizo AAM, argumentando simplemente que lo dicho por la niña era mentira.
30. Por todo lo anterior, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concluyó que no era cierto que los hechos y la responsabilidad penal del acusado estuvieran en duda, pues con las pruebas practicadas en el juicio, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, se demostró que CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ abusó sexualmente, en dos oportunidades, de la niña AAM, por lo tanto, era autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso la pena de 9 años y 6 meses de prisión. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y libró orden de captura en su contra, para que descontara la sanción que le fue impuesta en un establecimiento carcelario.
III. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
31. La defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ fundamentó su recurso en dos argumentos: i) el Tribunal le concedió plena credibilidad a la declaración de AAM, a pesar de que fue contradictoria, fue resaltado por todos los testigos que ella mentía reiteradamente, y su relación con el procesado era sana; y ii) el testimonio de la psicóloga llevado como prueba de refutación al juicio era pertinente para establecer que la niña no fue coherente en sus declaraciones y no hubo claridad sobre la ocurrencia de los hechos13.
32. La abogada refirió que, durante la declaración en el juicio, AAM olvidó los pormenores del presunto incidente con el acusado. Además, la niña en el relato que le hizo a su madre y a la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa sobre los presuntos hechos proporcionó detalles diferentes sobre la forma como ocurrieron los mismos.
33. Igualmente, la profesional del derecho afirmó que la madre, la tía abuela y el hermano de AAM manifestaron en el juicio que la niña estaba acostumbrada a decir mentiras para distraer la atención de su progenitora cuando la regañaba por alguna falta en su comportamiento.
34. En su opinión, el juzgador de segunda instancia no encontró importante la circunstancia de que la niña para demandar la atención de su madre utilizó un argumento que su progenitora anteriormente había puesto en la mente de sus hijos, cuando les preguntó “si el tío CARLOS los había tocado”.
35. Aseveró que, no se estableció la afectación que pudo haber tenido AAM como consecuencia de los tocamientos, pues la niña declaró que “tuvo miedo” de que su familiar “le pudiera hacer alguna cosa”, pero nada se probó sobre ese “temor”, y en cambio su tía abuela señaló que entre la menor de edad y el acusado había una relación sana.
36. Por último, indicó que el testimonio de la psicóloga Torres Rúa en el juicio era pertinente para analizar la credibilidad de AAM, y en particular, establecer que la niña no tenía coherencia en sus declaraciones y que no había claridad sobre la ocurrencia de los hechos, debido a las múltiples versiones rendidas por la menor de edad, lo cual se buscó establecer con la declaración de la investigadora llevada al juicio por la defensa.
37. Aseguró que, aun haciendo de lado el testimonio de la psicóloga, se estableció que AAM tenía una tendencia a mentir fácilmente sin medir las consecuencias, lo cual generó una gran duda sobre el testimonio de la niña que debe ser resuelta en favor del procesado.
38. Por todo lo anterior, la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ solicitó revocar el fallo de condena, y en su lugar, absolver a su prohijado del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
39. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ en contra de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP1263-2019 del 3 de abril de 2019 proferido dentro del radicado 54215.
2. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión
40. Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
41. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) la estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años (6.3.); ii) la prueba de refutación (6.4); y iii) el análisis del caso concreto (6.5).
3. La estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años
42. El delito de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra consagrado de la siguiente manera en el artículo 209 del Código Penal:
ARTÍCULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
43. Respecto al tipo objetivo, esta Sala ha señalado que el sujeto activo es indeterminado, es decir cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce años14.
44. La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los realiza en su presencia o iii) lo induce a prácticas sexuales15.
45. En la primera modalidad, el agente realiza, efectúa o lleva a cabo actos sexuales sobre la parte del cuerpo del niño que le produce excitación sexual o es sensible a ella16.
46. En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante de la víctima, la cual en este caso es una mera observadora17.
47. En la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima menor de catorce años a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal18.
48. Finalmente, por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, la cual es ejecutada por el autor con fines lujuriosos19.
49. Específicamente, la Sala ha determinado que el acto sexual comprende toda conducta que:
“en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”20.
50. Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que el delito de actos sexuales con menor de catorce años es únicamente doloso. Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal.
4. La prueba de refutación
51. La Sala reiteradamente ha señalado que la impugnación de la credibilidad de los testigos es una manifestación del derecho a la confrontación, para lo cual el ordenamiento jurídico ofrece diversas herramientas a las partes para su realización.
52. Dentro de estas herramientas se encuentra el ejercicio del contrainterrogatorio, la utilización de declaraciones anteriores para demostrar contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para establecer la credibilidad del testigo y la prueba de refutación, la cual está mencionada en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004 y ha sido desarrollada jurisprudencialmente.
53. La prueba de refutación es un instrumento adicional y residual que tiene el propósito de cuestionar la credibilidad del testigo en los aspectos señalados en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal21. En cambio, no es una prueba orientada a fundamentar la teoría del caso de alguna de las partes22.
54. La jurisprudencia ha expuesto que la prueba de refutación opera excepcionalmente cuando: “el testigo, en el contrainterrogatorio, persiste en un dato que el interrogador considera mendaz, y la parte cuenta con evidencia relacionada directamente con el aspecto objeto de impugnación.”23 Esto ocurre, por ejemplo, cuando se le pregunta al declarante si para la fecha de los hechos se encontraba en otra ciudad, y éste lo niega, lo que haría necesaria la presentación de documentos, testimonios u otras pruebas que demostraran que no pudo presenciar aquello que incluyó en su relato24.
55. La oportunidad procesal para aducir la prueba de refutación es el juicio oral, durante la recepción del testimonio que se pretende rebatir, motivo por el cual no requiere protocolos especiales de descubrimiento ni tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria. En todo caso, si la prueba es procedente debe autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después de que culmine la práctica del medio a contradecir, propiciando así la oportunidad para que la contraparte la conozca a tiempo y pueda, a su vez, ejercer el derecho de confrontación25.
56. Además, su utilización debe ser excepcional y razonable, con el fin de asegurar el menor uso posible de declaraciones anteriores u otro tipo de información que no han sido decretadas como prueba, con el fin de evitar la desestructuración del modelo procesal26.
57. La Sala ha insistido en que, si el testigo está presente en el juicio oral, la principal herramienta para impugnar su credibilidad es el contrainterrogatorio. Además, antes de acudir a la prueba de refutación el declarante debe tener la oportunidad de aceptar la existencia de la contradicción, la omisión o el aspecto relevante sobre el que se cuestiona su credibilidad27.
58. Igualmente, si el testigo acepta las contradicciones o las omisiones en sus relatos, ya no tendría sentido incorporar la prueba de refutación ni asumir las dilaciones de su práctica. Por ejemplo, si el declarante acepta que él no estaba presente en el lugar de los hechos para cuando los mismos ocurrieron, haría innecesario presentar testimonios o documentos que den cuenta de su presencia en otra ciudad o país28.
59. Por último, la Sala ha precisado que, cuando se trata de menores de edad, debe agotarse el mismo procedimiento frente a la prueba de refutación, pero con los cuidados necesarios para evitar una nueva victimización del niño o niña29.
60. En efecto, si el menor de edad está disponible como testigo en el juicio, es decir, puede ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, debe ser preguntado primero sobre las posibles contradicciones u omisiones en su relato antes de acudir a la prueba de refutación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad.
61. Por lo tanto, si la parte incumple el trámite para impugnar la credibilidad del testigo, no está habilitada para cuestionar posteriormente su relato con fundamento en declaraciones y documentos que no fueron utilizados durante el juicio oral con esa finalidad.
5. El caso concreto
62. La censura planteada por la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ se dirige a cuestionar la valoración que el Tribunal hizo de los medios de convicción, que lo llevaron a considerar acreditada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del procesado.
63. Por lo tanto, para resolver el recurso de impugnación especial, la Corte determinará si las pruebas exhibidas en el juicio oral permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que se materializó el concurso homogéneo de la conducta típica de actos sexuales con menor de catorce años y que el acusado es responsable por su comisión.
64. En el sub júdice se acusó a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ como sujeto activo de la conducta punible. Por su parte, la calidad de sujeto pasivo calificado de AAM fue objeto de estipulación entre las partes, quienes acordaron tener por probado que ella nació el 2 de abril de 2007, lo cual fue soportado con la copia del registro civil de nacimiento de la niña30. Por lo tanto, para el momento de los hechos ella tenía 6 años de edad.
65. La acción consistió en realizar actos sexuales sobre el cuerpo de la niña AAM. Así, está acreditado que en septiembre de 2013 en la carrera 64 N.º 27-21 del municipio de Itagüí (Antioquia), durante la noche CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, tío abuelo de AAM, fue a la sala de la casa, en donde la niña se encontraba porque allí dormía junto con su hermano también menor de edad. En ese lugar, MARULANDA GONZÁLEZ le acarició la vagina a AAM por encima del pantalón. Esta situación ocurrió dos veces, en idénticas circunstancias.
66. Para la Sala, lo anterior está fundamentado en los testimonios de AAM y su madre Diana Patricia Marulanda Galeano. Además, no se advierten contradicciones en la declaración de la víctima, las pruebas de corroboración respaldaron lo dicho por AAM en el juicio, no se demostró el supuesto patrón de mendacidad de la niña y no existieron motivos para que la afectada involucrara falsamente al procesado en estos hechos.
67. En primer lugar, la víctima AAM, quien para el momento de su declaración en juicio tenía 10 años de edad, fue contundente al testificar que, cuando vivía en Itagüí con su familia, CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ la agredió sexualmente. La niña, luego de sollozar manifestó en la audiencia: “lo que pasó fue que mi tío me tocó la vagina”31. Igualmente, señaló que los hechos sucedieron cuando estaba en preescolar o primero32. Indicó que la agresión ocurrió de noche33 en la sala de la casa, donde dormía en un tendido junto con su hermano34. Agregó que el agresor dormía en la casa, pero en una habitación aparte35.
68. También narró que, MARULANDA GONZÁLEZ “la tocó con la mano”36 y que “la tocó en la vagina 2 veces”37. Durante el contrainterrogatorio, la niña aseguró que los dos tocamientos ocurrieron en noches diferentes38 y no recordó dónde estaba su hermano ni qué estaba haciendo ella antes de la agresión39. Asimismo, refirió que tuvo miedo de que su tío abuelo le hiciera algo, así que esperó dos días para contarle lo sucedido a su “mamita” (Amparo Marulanda González), pero ella no le creyó40.
69. Por su parte, Diana Patricia Marulanda Galeano, madre de AAM, afirmó que en el año 2013 vivía en el barrio San Francisco en Itagüí en la casa ubicada en la carrera 64 N.º 27-41 junto con su familia, la cual estaba compuesta por su tía Amparo Marulanda González, el esposo de su tía Martín Emilio, su tío CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ y sus dos hijos menores de edad JAM y AAM41. La testigo también relató que durante esa época iba a su casa cada 15 días, porque trabajaba en el municipio de la Pintada como auxiliar de cocina en un restaurante42.
70. La madre de la víctima refirió que en el año 2013 sus hijos AAM y JAM inicialmente dormían en la sala de la casa sobre un tendido o sobre los muebles y luego su tía les acondicionó una habitación para que durmieran allí43.
71. Respecto al hecho investigado, la declarante señaló que años atrás, un día que estaba en la casa de permiso, su hija AAM le comentó que una noche, sin especificar la fecha, mientras los niños estaban viendo televisión, CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ llevó a la niña hacia una esquina del comedor y le empezó a tocar la vagina. Ante lo cual, la menor de edad le manifestó a él que no podía hacer eso porque su mamá le decía que no debía dejarse tocar de nadie. A continuación, MARULANDA GONZÁLEZ se fue a su habitación, la cual quedaba al final de la casa44.
72. Afirmó que a continuación, llamó a su tía (Amparo Marulanda González) y le comunicó lo que le narró AAM, ante lo cual ella “obviamente dijo que eso era mentira y mi tío MARIO estaba en la sala y lo que él contestó era que él no quería tener más problemas”, porque “él también tiene como una demanda por lo mismo hace años”45. Agregó que de inmediato interpuso la denuncia46. Así, el 23 de septiembre de 2013 Diana Patricia Marulanda Galeano denunció los hechos en la URI de Itagüí y su hija fue examinada en el Instituto de Medicina Legal.
73. En segundo lugar, al contrastar lo manifestado por AAM con lo declarado por su madre Diana Patricia Marulanda Galeano dentro del juicio, la Sala concluye que, contrario a lo afirmado por la defensa, la niña no incurrió en contradicciones en su relato y su madre no contrarió su dicho.
74. En efecto, ambas declarantes fueron coincidentes sobre los hechos fundamentales que constituyeron la agresión sexual, cuando afirmaron que, en septiembre de 2013 en la casa ubicada en la carrera 64 N.º 27-21 del municipio de Itagüí AAM vivía junto con su familia. Una noche CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, tío abuelo de la niña, fue a la sala de la casa, en donde ella se encontraba porque allí dormía junto con su hermano y en ese lugar el acusado le acarició la vagina a AAM por encima del pantalón.
76. Igualmente, en el informe fotográfico del 7 de mayo de 201647 que da cuenta de la distribución del inmueble donde ocurrieron los hechos se observa que dentro de la casa no existía un lugar exclusivo para el comedor, por tanto, es muy probable que para el momento de los hechos la sala y el comedor estuvieran ubicados en el mismo espacio, tal como ocurre en muchos hogares. En cambio, la niña hubiera incurrido en una gran contradicción, si hubiese manifestado que la agresión ocurrió en una habitación, mientras que a su madre le comentó que el suceso tuvo lugar en el comedor.
77. Ahora bien, la defensa del procesado insiste en que existieron varias discordancias entre el testimonio de la víctima y la declaración de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa adscrita al CAIVAS de Itagüí, quien realizó una entrevista a la niña el 27 de agosto de 2014 y fue llevada al juicio oral como testigo de refutación.
78. La Sala considera, al igual que lo hizo el Tribunal, que la declaración de la psicóloga Torres Rúa fue introducida al juicio irregularmente, sin atender el procedimiento que debe seguirse para practicar una prueba de refutación.
79. En efecto, en la audiencia de juicio oral del 13 de junio de 2017 AAM fue interrogada y contrainterrogada, a través del defensor de familia designado para el caso. Cuando ella terminó su testimonio, el defensor del implicado manifestó que, con el fin de controvertir parte de lo declarado por ella y al considerar “que la defensoría de familia tampoco permitiría un contrainterrogatorio a la menor para controvertir la veracidad de sus dichos”, solicitó que se admitiera como prueba de refutación el testimonio de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa, quien le realizó a la niña una entrevista el 27 de agosto de 201448. Esta petición fue resuelta de forma favorable por parte de la juez de primera instancia49 y la declaración de la psicóloga fue recibida en el juicio.
80. Tal como fue expuesto en la parte teórica de esta providencia, la prueba de refutación puede consistir en documentos, testimonios u otro tipo de evidencias que no tienen que ser solicitados desde la audiencia preparatoria, puesto que la necesidad de acudir a ellos surge durante el interrogatorio a un testigo en el juicio oral. No obstante, antes de que la prueba de refutación se practique en la audiencia pública es indispensable impugnar la credibilidad del declarante con base en ella, para que se pronuncie sobre las posibles contradicciones en que pudo haber incurrido en su relato.
81. En este asunto, se encuentra que la representación de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ no solicitó el decreto del testimonio de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa en la audiencia preparatoria celebrada el 10 de agosto de 2016, y en consecuencia no fue decretado como prueba de la defensa.
82. Durante el juicio oral, el defensor del procesado pidió la introducción del testimonio de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa como prueba de refutación. Sin embargo, el abogado antes de acudir a la práctica de esta prueba debió contrainterrogar a AAM con base en la entrevista que ella rindió el 27 de agosto de 2014. De esta forma, la niña hubiera tenido la oportunidad de reafirmarse en su dicho, aceptar las posibles contradicciones en que pudo haber incurrido en su declaración o explicar las razones de las discordancias.
83. Lo anterior, porque el trámite para la impugnación de credibilidad para niños y adultos es el mismo, siempre y cuanto el testigo esté disponible para declarar en el juicio y se tomen las previsiones correspondientes para evitar la victimización del menor de edad. En este caso, AAM estaba en condiciones de responder sobre los temas de la entrevista que rindió ante la psicóloga del CAIVAS de Itagüí, puesto que acababa de ser interrogada y contrainterrogada por las partes. Además, su actitud en el juicio no daba motivos para deducir que si se impugnaba su credibilidad se le causaría algún perjuicio y las preguntas del apoderado del procesado iban a ser formuladas a través del defensor de familia, tal como acababa de ocurrir cuando la niña rindió su declaración.
84. En consecuencia, como la defensa incumplió el trámite para incorporar el testimonio de Sandra Yolima Torres Rúa como prueba de refutación, sus dichos no deben ser tenidos en cuenta para cuestionar el relato de AAM en juicio.
85. En tercer lugar, la prueba de corroboración también respalda lo dicho por AAM sobre la existencia de los hechos. Aunque, generalmente este tipo de delitos ocurren a puerta cerrada y los únicos testigos directos del hecho son la víctima y el agresor, la madre de la niña, su hermano JAM y su tía abuela Amparo Marulanda González revelaron circunstancias que le otorgan mayor credibilidad a lo manifestado por la menor de edad.
86. Así, Diana Patricia Marulanda Galeano, el niño JAM y Amparo Marulanda González coincidieron en que para septiembre de 2013 AAM vivía en la casa ubicada en la carrera 64 N.º 27-21 del municipio de Itagüí junto con su tía abuela, el esposo de ésta, su tío abuelo CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, su hermano JAM y su madre, la cual trabajaba en La Pintada y los visitaba cada 15 días. Además, según Diana Patricia Marulanda Galeano, en el año 2013 AAM y su hermano JAM dormían en la sala de la casa, en un tendido o sobre los muebles hasta que Amparo Marulanda Gonzáles les acondicionó una alcoba.
87. Por lo tanto, MARULANDA GONZÁLEZ y AMM en septiembre de 2013 vivían en la misma casa y la niña dormía en la sala junto con su hermano, lugar en donde ocurrió la agresión durante la noche, momento en que los adultos de la familia se encontraban en sus habitaciones.
88. En cuarto lugar, la Sala no encuentra demostrado el supuesto patrón de mendacidad que fue esgrimido por la primera instancia y la defensa para restarle credibilidad al testimonio de la víctima.
89. Es cierto que, Diana Patricia Marulanda Galeano reconoció en audiencia que su hija AAM algunas veces le decía mentiras para evitar que la reprendiera o la castigara50 y momentos antes de que la niña le contara lo sucedido con su tío abuelo, ella la había regañado51.
90. Sin embargo, la testigo aclaró que su hija decía mentiras y verdades, “como todo niño”52, como por ejemplo cuando la veía haciendo algo malo y la niña lo negaba para evitar el castigo53. Pero tal como lo subrayó el Tribunal, la niña nunca decía mentiras que incriminaran a alguien54.
91. También explicó que, al ser la madre de AAM, sabía cuándo ella decía mentiras y verdades. Frente al hecho investigado, afirmó que cuando la niña le comentó lo sucedido, le creyó porque “es mi hija” y porque sabía de un antecedente de violencia sexual de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ en contra de una sobrina, “porque él tiene otra demanda por lo mismo”55.
92. Este último hecho fue confirmado por Amparo Marulanda González, quien, al ser interrogada sobre este tema, señaló que: “yo tengo entendido que hay también una queja de otra niña, de la hija de una sobrina mía, pero eso si ya hace bastante tiempo”56.
93. Además, frente a las circunstancias en que AAM le contó a su madre lo sucedido, Diana Patricia Marulanda Galeano expresó que en efecto ese día la niña estaba exaltada, porque la había regañado previamente. No obstante, cuando AAM estaba más calmada le comentó lo que ocurrió con CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ57.
94. Igualmente, en el contrainterrogatorio aclaró que no era cierto que cuando reprendía a su hija, ella dijera mentiras, sino que la niña simplemente le contaba lo que le pasaba, particularmente con su tía abuela y con su hermano JAM, como por ejemplo que él la empujaba o le decía “que no quiere una hermanita como ella”58.
95. Por su parte, el niño JAM de 11 años y hermano de AAM manifestó que no sabe nada de lo sucedido entre CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ y su hermana. Señaló que el día en que AAM reveló lo ocurrido a su mamá, ella estaba enojada y “contó eso de pronto sin pensarlo o podría ser verdad”59 y luego reiteró “yo no sé nada, ella de pronto lo dijo por rabia o por mentira”60. Sobre este dicho de JAM, la Sala considera que, en realidad de su declaración no es posible deducir que su hermana tuviera la costumbre de mentir o que haya inventado lo ocurrido con el procesado, porque el niño simplemente expresó una especulación sobre lo sucedido, pues el claramente manifestó en el juicio que no le constaba nada de lo acontecido.
96. Amparo Marulanda González manifestó en el juicio que AAM era mentirosa, sacaba cosas de la tienda que tenía en la misma casa donde vivían y luego lo negaba y cuando la mamá la reprendía, ella le decía que su tía abuela o su hermano le habían hecho cosas malas61. Asimismo, afirmó que nunca vio que pasara algo raro entre CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ y AAM62.
97. Sin embargo, al igual que lo señaló el juzgador de segunda instancia, no es posible otorgarle total credibilidad al dicho de Amparo Marulanda González, toda vez que ella tiene un claro interés en favorecer al procesado, pues es su hermano. Además, desde que AAM le contó lo ocurrido y la madre de la niña le reclamó por el hecho, Marulanda González intentó negar lo sucedido y acusar a la víctima de mentirosa, sin hacer mayores averiguaciones, a pesar de que ella misma tuvo conocimiento de que al parecer el implicado anteriormente había sido inculpado de agredir sexualmente a una de sus sobrinas.
98. Por todo lo anterior, esta Corporación considera que, las pruebas allegadas al plenario no demostraron el supuesto patrón de mendacidad de AAM y que éste fuera la razón para incriminar falsamente a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ.
99. En quinto lugar, en la actuación tampoco se encontró probado que AAM y su madre tuvieran alguna razón o interés en denunciar falsamente a MARULANDA GONZÁLEZ por estos graves hechos.
100. En efecto, las testigos Diana Patricia Marulanda Galeano63 y Amparo Marulanda González64 fueron coincidentes al afirmar que AAM nunca tuvo algún inconveniente con el procesado. Además, la niña nunca había involucrado al enjuiciado en alguno de sus asuntos y la madre afirmó que nunca se había presentado alguna situación entre ellos que llevaran a la niña a mentir sobre el procesado65.
101. Finalmente, no le asiste razón a la defensa cuando argumentó en su recurso que, la madre previamente había puesto en la mente de AAM la existencia de los hechos, cuando ésta les preguntó a sus hijos “si el tío CARLOS los había tocado”. Es cierto que Diana Patricia Marulanda Galeano, luego de conocer la existencia del antecedente de violencia sexual de su tío, interrogó a sus hijos sobre la ocurrencia de un hecho similar y ellos le contestaron que no. No obstante, esto ocurrió aproximadamente dos meses antes de los hechos y sin hablar nuevamente del tema AAM, de forma espontánea, le comentó sobre la agresión sexual que sufrió66. Además, la defensa no aportó elementos para sustentar la tesis de que la madre de la víctima la indujo a inventar el hecho por el que MARULANDA GONZÁLEZ fue acusado.
102. Tampoco tiene fundamento el reproche de la defensa, consistente en que existió duda sobre la materialización de la conducta porque no se estableció la afectación que pudo haber tenido AAM como consecuencia de los tocamientos. Si bien no se aportó alguna prueba por parte de la Fiscalía sobre algún tipo de trauma o secuelas que hubiera podido tener la niña con la situación que sufrió, éste no es un elemento que deba ser probado para configurar el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años. Además, cuando la víctima declaró en el juicio se mostró claramente afectada y afligida al describir la forma en que ocurrieron los hechos.
103. Por todo lo anterior, la Corte considera que en el presente asunto está demostrado más allá de toda duda razonable que CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ es penalmente responsable a título de autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, y en consecuencia se confirmará la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
III.RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de septiembre de 2021.
Segundo: Contra lo aquí resuelto no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
Hugo Quintero Bernate
presidente
Myriam Ávila Roldán
Fernando Bolaños Palacios
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Luis Antonio Hernández Barbosa
Fabio Ospitia Garzón
Carlos Roberto Solórzano Garavito
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 11. Cuaderno original.
2 Folio 24. Ibídem.
3 Folio 48. Ibídem.
4 Folio 72. Ibídem.
5 Folio 78. Ibídem.
6 Folio 85. Ibídem.
7 Folio 93. Ibídem.
8 Folio 115. Ibídem.
9 Folios 131 a 139. Ibídem.
10 Folios 141 a 147. Ibídem.
11 Folios 148 a 156. Ibídem.
12 Folios 170 a 181. Ibídem.
13 Folios 206 a 213. Ibídem.
14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994 y SP1492-2022 4 de mayo de 2022. Radicado 47319.
15 Ibídem.
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994.
17 Ibídem.
18 Ibídem.
19 Ibídem.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de julio de 2009. Radicado 31715, sentencia del 24 de octubre de 2016. Radicado 47640. Reiterados en sentencia SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994.
21 ARTÍCULO 403. IMPUGNACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337.
23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337.
25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2582-2019 del 10 de julio de 2019. Radicado 49283.
26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337.
27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637.
28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637.
29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637. Reiterada en sentencia SP3981-2022 del 30 de noviembre de 2022. Radicado 56993.
30 Folio 56. Cuaderno original.
31 Audiencia de juicio oral del 13 de junio de 2017. Récord (44:50)
32 Ibídem. Récord (45:06).
33 Ibídem. Récord (50:13).
34 Ibídem. Récord (45:16).
35 Ibídem. Récord (45:43).
36 Ibídem. Récord (50:02).
37 Ibídem. Récord (49:52).
38 Ibídem. Récord (55:49).
39 Ibídem. Récord (55:57).
40 Ibídem. Récord (57:37).
41 Audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2017. Récord (47:29).
42 Ibídem. Récord (47:47).
43 Ibídem. Récord (48:28).
44 Ibídem. Récord (49:00).
45 Ibídem. Récord (49:49).
46 Ibídem. Récord (50:18).
47 Folios 57 a 70. Cuaderno original.
48 Audiencia de juicio oral del 13 de junio de 2017. Récord (58:58)
49 Ibídem. Récord (1:17:16)
50 Audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2017. Récord (1:07:04).
51 Ibídem. Récord (1:03:54).
52 Ibídem. Récord (1:06:13).
53 Ibídem. Récord (1:07:19).
54 Ibídem. Récord (1:06:35).
55 Ibídem. Récord (50:37).
56 Audiencia de juicio oral del 11 de agosto de 2017. Récord (13:16).
57 Audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2017. Récord (1:04:32).
58 Ibídem. Récord (1:11:29).
59 Audiencia de juicio oral del 13 de junio de 2017. Récord (17:10)
60 Ibídem. Récord (24:19)
61 Audiencia de juicio oral del 11 de agosto de 2017. Récord (14:18).
62 Ibídem. Récord (12:39).
63 Audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2017. Récord (51:15).
64 Audiencia de juicio oral del 11 de agosto de 2017. Récord (18:04).
65 Audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2017. Récord (52:17).
66 Ibídem. Récord (50:37).
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