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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP2239-2023
Radicación No. 56648
(Aprobado acta No. 049)
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS
La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO y su defensa, contra las decisiones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de negar las solicitudes de nulidad de la actuación y la preclusión de la investigación, presentadas por esa bancada en la audiencia de acusación.
HECHOS
En el escrito de acusación se relatan en los siguientes términos:
1. El 10 de marzo del 2009, el Fiscal 213 HÉCTOR ARIEL LOZANO BLANCO, quien compartía turno con el doctor ANTONIO LUIS GONZÁLEZ, en la URI KENNEDY, solicitó orden de captura, dentro del radicado No. 110016000019200901998, contra el señor JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, toda vez que para cometer el ilícito utilizó la confianza depositada por la menor en el señor Hernández, a quien consideraba su papá -coloquialmente el padrastro- y porque la menor quedó en estado de embarazo -en ese entonces de 12 años-, bajo la modalidad de concurso homogéneo sucesivo en 4 oportunidades. En la misma fecha se libró la orden de captura en contra del señor HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
2. El 11 de marzo de 2009 fue capturado JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y el mismo día se dejó a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy, correspondiendo las diligencias al Fiscal 210, doctor EDIXON LUIS PARDO CASTILLO.
3. El 12 de marzo de 2009 le fue asignado al doctor ANTONIO LUIS GONZALEZ, en su condición de Fiscal 312 de URI, la carpeta No. 110016000019200901998, con todos los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada hasta esa fecha.
4. En desarrollo de la precitada asignación el doctor ANTONIO LUIS GONZALEZ, en su calidad de Fiscal 312 ordenó: i) ampliar la entrevista de la menor LORENA ANDREA SIERRA RUEDA, para lo cual entregó cuestionario a la Psicóloga PAOLA ANDREA GUTIERREZ VILLALOBOS y; ii) escuchar en interrogatorio al indiciado JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
5. A las 19.20 horas del día 12 de marzo de 2009, el Fiscal 312, doctor ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO radicó ante el Centro de Servicios Judiciales solicitud de audiencia preliminar de legalización de captura del señor JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
6. El día 12 de marzo de 2012 a las 20:12 horas, ante el Juzgado 42 Penal Municipal con función de Control de Garantías, el Fiscal 312, doctor ANTONIO LUIS GONZALEZ, apartándose de la realidad procesal que le arrojaba la evidencia física y los elementos materiales probatorios de los que disponía al momento de la audiencia de legalización de captura y pregonando un supuesto error sobre la existencia del consentimiento sustentó y solicitó la legalización de captura pidiendo expresamente la libertad de JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien estuvo asistido por el doctor LADISLAO DAZA GÓMEZ, amigo del fiscal GONZÁLEZ NAVARRO.
7. Los argumentos expresados durante la precitada audiencia, que sirvieron de fundamento al entonces Fiscal Seccional 312 para solicitar de manera expresa que se le concediera la libertad al señor JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ, generó consecuencias jurídicas, en tanto condicionó el actuar del Juez 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, quien efectivamente ordenó la libertad del mencionado indiciado. A este último, luego de tres citaciones para audiencia de formulación de imputación, se le imputó en contumacia – hasta el día 1 de febrero de 2010 -por idénticos hechos a los antes descritos y con fundamento en los mismos elementos materiales probatorios y evidencia física que se tenían al momento de solicitar la orden de captura y legalizarla, delito por el cual se allanó a los cargos y se le condenó.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 10 de abril de 2019 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO ante el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, estrado que, en primer orden, impartió legalidad a la aprehensión del indiciado.
Enseguida, la Fiscalía delegada formuló imputación de cargos contra el prenombrado por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Sin embargo, el agente del Ministerio Público y la defensa -técnica y material- adujeron que el segundo de esos reatos -prevaricato por omisión- a la fecha estaría prescrito, lo cual así concluyó la directora de la audiencia luego de realizar el cálculo respectivo, atendiendo la fecha de ocurrencia de la ilicitud informada por la delegada y el tiempo transcurrido desde entonces, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.
Por consiguiente, en observancia de los derechos al debido proceso y la defensa del indiciado, precisó la funcionaria judicial que no podía proseguir la investigación por ese reato; la Fiscalía acogió la determinación y manifestó que la formulación de la imputación procedía únicamente por la ilicitud de prevaricato por acción.
Finalmente, el Juzgado no impuso la medida de aseguramiento solicitada por el ente persecutor contra el imputado, decisión que fue recurrida por esa parte procesal, y, en sede de segunda instancia, el 21 de junio de 2019, recibió confirmación por parte del Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá.
2. Luego de ser presentado el correspondiente escrito de acusación, el 09 de septiembre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dio inicio a la audiencia de formulación de acusación en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
2.1. En desarrollo de la diligencia, seguido al traslado del escrito de acusación, la Fiscalía no alegó la existencia de causales de incompetencia, impedimento, recusación y/o nulidad.
2.2. A su turno, la defensa y el imputado presentaron tres solicitudes al Tribunal, sintetizadas a saber: i) la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación por violación de los derechos de defensa y debido proceso; ii) la preclusión por el delito de prevaricato por omisión en aplicación de la causal del numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; y iii) la preclusión por el delito de prevaricato por acción en aplicación de la causal del numeral 3° del mismo precepto y, por favorabilidad, la causal del numeral 4° de idéntica norma.
2.2.1. En sustento de la nulidad se adujo que la Fiscalía en la imputación presentó hechos jurídicamente relevantes no correspondientes al tipo de prevaricato por acción, sino que los mismos encuadran en el prevaricato por omisión pues el supuesto “concepto” que pronunció ANTONIO GONZÁLEZ en audiencias preliminares del 12 de marzo de 2009 en el proceso seguido contra José Miguel Hernández González, no existe porque no fue valorado por el juez que presidió en esa ocasión; por tanto, no se cumplen los requisitos señalados en la sentencia C-338 de 2005 de la Corte Constitucional. Por ende, el hecho por el que se imputó el delito de prevaricato por acción no existe.
Adicionalmente, el hecho No. 7 del escrito de acusación no fue imputado en la oportunidad procesal prevista para el efecto.
Con referencia a los principios que rigen la nulidad, se alega la afectación del “derecho de defensa y la estructura del debido proceso porque la Fiscalía pasa por encima de las dos instancias de medida de aseguramiento y acusa por una conducta declarada atípica por estos jueces que conocieron de la solicitud de medida de aseguramiento”.
2.2.2. Acerca de la preclusión por el delito de prevaricato por omisión, se plantea que los hechos objeto de debate sucedieron el 12 de marzo de 2009, por lo que la prescripción habría operado el 12 de marzo de 2019, dado que la imputación se formuló el 12 de abril siguiente.
En ese orden, se reclama la declaratoria de prescripción por cuanto la Fiscalía continúa usando argumentos de la conducta omisiva para sustentar el prevaricato por acción, lo que hace necesario que se surtan los efectos del artículo 334 del estatuto de procedimiento penal; además, porque existió unidad de conducta y lo que en realidad ocurrió fue una omisión.
2.2.3. La preclusión por el delito de prevaricato por acción, se afirma, procede porque los jueces de control de garantías, en audiencias de primera y segunda instancia, en punto de la medida de aseguramiento declararon como atípica la conducta en ese sentido atribuida al imputado; aunado el argumento de que el “concepto” por el cual se le imputa el prevaricato por acción no nació al mundo jurídico, pues no fue valorado en las audiencias del 10 de marzo de 2009 por el funcionario judicial que presidió por entonces la audiencia adelantada respecto del allí investigado, dígase, José Miguel Hernández González.
Adicionalmente, por vía de favorabilidad se solicita la aplicación de la causal del numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 562 ídem adicionado por la Ley 1826 de 2011, esto es, la atipicidad absoluta.
2.3. La fiscal delegada solicitó no acceder a las peticiones del imputado ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO porque los hechos jurídicamente relevantes de la imputación son los mismos de la acusación, tanto así que el propio procesado reconoce que lo que se le imputó son las manifestaciones contrarias a la ley hechas por él en la audiencia del 10 de marzo de 2009, tal como se presenta en el hecho No. 7 del escrito acusatorio.
Si bien la imputación es un acto de mera comunicación que no reporta ningún control judicial formal, en la diligencia cuya anulación se pide no se vulneró el debido proceso, pues, en todo caso, el juez de garantías impartió legalidad a la imputación contra el exfiscal GONZÁLEZ NAVARRO.
Pone de presente que los argumentos del solicitante corresponden a consideraciones expuestas en audiencias cuyo objeto era la imposición de medida de aseguramiento, no la imputación, que es la actuación cuya nulidad se pretende.
Por demás, lo expuesto por el procesado va dirigido a hacer cuestionamientos que se deberían debatir en sede de juicio oral.
En cuanto a la petición de preclusión del delito de prevaricato por omisión debido a la prescripción, la Fiscalía señala que como se retiró ese cargo en la formulación de imputación, quedó únicamente el prevaricato por acción; por tanto, al no estar imputada la conducta omisiva, no es posible acceder a la petición.
Respecto de la preclusión del prevaricato por acción debido a la atipicidad de la conducta, las motivaciones de la solicitud corresponden a asuntos objeto de debate en el juicio oral, etapa del proceso donde el juez debe determinar si la Fiscalía tiene la razón o si por el contrario no existe conducta típica alguna en el actuar acusado.
2.4. El Tribunal decidió suspender la diligencia con el fin de estudiar las actas y las grabaciones de las audiencias preliminares llevadas a cabo en este caso, con el fin de tener mayores elementos de juicio para decidir; cumplido ese propósito, resolvió negar las solicitudes primera y tercera en cuestión, y abstenerse de pronunciarse sobre la segunda.
Contra tales determinaciones el defensor y el procesado interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.
DECISIÓN IMPUGNADA
En primer lugar, el a quo hizo mención a los antecedentes procesales tanto del caso otrora seguido contra José Miguel Hernández González, como del adelantado contra el exfiscal ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO.
Con esas bases y en lo referente a la petición de nulidad, precisó que, en la audiencia de formulación de imputación del 12 de abril de 2019, la Fiscalía aludió a dos hechos diferentes y autónomos. Por un lado, está que el exfuncionario GONZÁLEZ NAVARRO en las audiencias concentradas del 12 de marzo de 2009 emitió una serie de argumentos en el sentido de que, en la conducta atribuida a José Miguel Hernández González, pudo concurrir el consentimiento de la víctima, o bien un error de tipo o de prohibición, lo cual daría sustento a imputarle el delito de prevaricato por acción.
De otra parte, se tiene que el exfiscal no imputó ni solicitó medida de aseguramiento en contra de José Hernández por la conducta de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, lo que fundamentaría la imputación por el delito de prevaricato por omisión.
Independientemente de la corrección o incorrección jurídica de la valoración autónoma de esas conductas, son hechos diferentes y a ello apunta el criterio de la Fiscalía: cada hecho cimienta la imputación de una conducta típica autónoma.
En aquella oportunidad, retoma el Tribunal, el exfiscal ANTONIO GONZÁLEZ no se limitó a no formular imputación ni solicitar medida contra José Hernández, sino que hizo una valoración jurídica de los elementos materiales probatorios de los que disponía; si la valoración jurídica corresponde al prevaricato por acción o constituye otro delito autónomo es algo que se debe abordar en sede de juicio oral, no antes.
El hecho No. 7 del escrito de acusación es más una valoración de la Fiscalía respecto del hilo investigativo del caso que presenta, que un hecho autónomo, que cumple la función de describir más ampliamente el hecho debidamente imputado. Por ello, concluye el colegiado, no se evidencia violación al derecho de defensa ni al debido proceso; en conclusión, no hay lugar a la nulidad.
En segundo orden, abordó la solicitud de preclusión del delito de prevaricato por omisión, indicando que, si bien la Fiscalía inicialmente pretendió imputarlo, tras habérsele puesto de presente por el Ministerio Público y la defensa que la acción penal por dicha conducta estaba prescrita, no fue imputada ni fue incluida en el escrito de acusación, es decir, sobre la misma no está ejerciendo la Fiscalía la acción penal.
De manera que mal podría el Tribunal precluir una acción que no existe en el mundo jurídico, razón por la cual se abstiene de decidir el pedimento.
Por último, considera el juzgador de primer grado que para la declaratoria de preclusión del prevaricato por acción con fundamento en las causales tercera y cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debe darse la inexistencia fenomenológica, lo cual es diferente de que el hecho exista, pero se valore en una forma determinada.
En el caso particular el hecho que da lugar a la imputación del prevaricato por acción sí existió, dígase, las manifestaciones hechas por el otrora fiscal GONZÁLEZ NAVARRO en la audiencia del 12 de marzo de 2009; distinto es que llegue a comportar o no un delito autónomo, discusión propia que deberá darse en el juicio, sin que haya motivo alguno que obligue a iniciar el debate valorativo de aspectos fácticos, probatorios y jurídicos que no son propios de la audiencia de acusación. Por esos motivos, se niega la pretensión.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. La defensa del procesado manifiesta no estar de acuerdo con la negativa de la nulidad peticionada, porque considera que se presenta vulneración al debido proceso y el derecho de defensa por la deficiencia de la Fiscalía en la imputación respecto de los hechos jurídicamente relevantes, pues no hay diferenciación entre los hechos del prevaricato por omisión y los del prevaricato por acción.
La diferencia que el Tribunal advierte entre unos y otros, no se encuentra en los argumentos que la Fiscalía presentó al imputar cargos al exfiscal ANTONIO GONZÁLEZ pues dijo que él había incurrido en prevaricato por omisión porque no solicitó audiencia de imputación ni de medida de aseguramiento para la persona que era investigada por un presunto delito sexual; y en prevaricato por acción debido a que expuso los argumentos para no formularle imputación a dicha persona.
De manera que no cumplió la Fiscalía con la carga argumentativa y probatoria para la inferencia razonable de autoría, a fin de explicar mínimamente cuál fue el “concepto” que dio en su calidad de fiscal de URI, acorde con lo que definió la Corte Constitucional en la sentencia C-35 de 2008, al dejar en claro qué es lo que debe entenderse por “concepto” en el delito de prevaricato por acción.
Por eso existe confusión en los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a ANTONIO LUIS GONZÁLEZ, que es trascendental y afecta sus derechos a la defensa y el debido proceso, lo que genera nulidad en los términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.
En cuanto a la preclusión del prevaricato por omisión, la Fiscalía sí ejerció la acción penal por cuanto solicitó en dos oportunidades orden de captura en contra del procesado, con fundamento en el prevaricato por omisión; igualmente, porque se ejerció la acción penal, la cual estuvo en trámite durante nueve años, al imputarle ese punible, que se advirtió a la Fiscalía estaba prescrito, lo cual “no puede quedar en el aire”.
Solicita, en consecuencia, revocar las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para anular la audiencia de formulación de imputación y decretar la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por omisión.
2. El procesado ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO, manifestó su inconformidad en lo referente a la negativa de declarar la preclusión del prevaricato por acción, poniendo de presente cómo a pesar de que pidió la aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017, no hubo pronunciamiento al respecto.
Comenta que al definirse por los jueces de primera y segunda instancia si se le imponía o no medida de aseguramiento, en relación con la inferencia razonable, que debe ser la misma de la imputación, se concluyó que no había lugar al gravamen porque su conducta era atípica; de ahí que solicitara la preclusión por atipicidad absoluta, aunada a la inexistencia del hecho que, no discute, es de orden fenomenológico, no valorativo.
Enfatiza que demanda la preclusión porque se le va a someter a juicio por una conducta que un juez ya declaró que es atípica, lo cual no se justifica en vista que en el orden constitucional en sede de garantías y con los mismos elementos probatorios que se traen para el debate en juicio, se emitió esa decisión. Considera, entonces, que la Fiscalía se extralimita al acusarlo por una conducta que jueces de la república en sede de control de garantías, declararon como atípica, cuestionando “cuál es el valor que tiene la declaratoria de atipicidad de un juez que decide una medida de aseguramiento”.
No es cierto, añade, que no haya diferenciación ni claridad en los hechos jurídicamente relevantes que recoge el escrito de acusación, pues en su intervención en la audiencia del 12 de marzo de 2009, presentó los argumentos para no imputar ni solicitar medida de aseguramiento al investigado, es decir, su conducta fue una sola; de modo que un mismo hecho no puede dar contenido al prevaricato por acción y al prevaricato por omisión a la vez.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía solicita confirmar la decisión apelada, considerando que la defensa no ha expresado con claridad cuál es la vulneración sufrida y cómo quebranta los pilares del debido proceso, lo que denota una deficiente argumentación la sustentación del recurso.
Afirma que a ANTONIO GONZÁLEZ solo se le imputó el delito de prevaricato por acción debido a que las acotaciones del Ministerio Público y la defensa, referentes a la prescripción del prevaricato por omisión, fueron acogidas, decidiendo retirar el cargo por este delito; en la imputación se describieron los hechos jurídicamente relevantes, incluyendo unos hechos indicadores, que permiten inferir que es autor del delito de prevaricato por acción a raíz de las manifestaciones que hizo en la audiencia de legalización de captura de José Hernández del 29 de marzo de 2009.
Reitera que, conforme sintetizó el Tribunal, con ocasión de la prescripción del prevaricato por omisión, declarada por la jueza de garantías que prohibió expresamente a la Fiscalía investigar esa conducta, se abstuvo de imputar ese delito.
La determinación de si la conducta del exfiscal comporta una conducta típica o atípica debe ser posterior al debate valorativo de la misma que corresponde abordar en el juicio oral.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación interpuesta contra decisiones proferidas por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, la Corte es competente para conocer del recurso de alzada.
2. Para la resolución de los motivos de disenso propuestos por los impugnantes, la Corte procederá a precisar el alcance de los institutos jurídicos materia de debate y, enseguida, determinar si en este asunto resulta procedente: i) la declaratoria de la nulidad procesal desde la formulación de imputación por violación al derecho de defensa y el debido proceso; ora ii) la preclusión del delito de prevaricato por omisión a causa de la prescripción de la acción penal; o bien iii) la preclusión del delito de prevaricato por acción por atipicidad de la conducta.
3. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Derechos al debido proceso y de defensa.
3.1. Conforme lo ha explicado la jurisprudencia constitucional de tiempo atrás, el debido proceso consagrado en el canon 29 de la Carta Política es un derecho fundamental que habilita a las partes y/o intervinientes en una actuación judicial o administrativa, acceder a los mecanismos o instrumentos previstos y reglados por el ordenamiento jurídico, por medio de los cuales obtener la protección y reconocimiento de sus derechos de todo orden.
Esta Sala, por su parte, concibe la prerrogativa de rango constitucional conformada, entre otras garantías, por: i) la observancia de las formas propias del juicio; ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; iii) la defensa material y técnica; iv) el derecho a que el trámite se surta por ante la autoridad, juez o tribunal competente y predeterminado; v) el derecho a la presunción de inocencia y a no ser obligado a declarar contra sí mismo; vi) la posibilidad de recurrir las decisiones adversas; vii) el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; viii) el derecho a la aplicación de la ley penal más favorable; ix) la adecuada motivación de las providencias judiciales; y xi) la prohibición de reformatio in pejus.
El derecho a la defensa, además de ser uno de los pilares del debido proceso, también es reconocido como derecho fundamental que se concreta, en lo esencial, en la posibilidad que tiene toda persona de contar con: una adecuada defensa técnica; una eficaz comunicación de los hechos por los cuales se le investiga; la oportunidad de recurrir las decisiones adversas, presentar y controvertir pruebas y ser escuchada en el proceso; y disponer de un plazo razonable y herramientas adecuadas para la preparación de su defensa.
En cualquier caso, la anulación procesal se configura como remedio extremo, por lo que es indispensable que quien la solicita cumpla con una estricta carga argumentativa con ese objetivo, razón por la cual la legislación procedimental anterior -Ley 600 de 2000-, estableció una serie de principios que, aunque no se estipularon de manera expresa en la ley procesal vigente que rige el sub examine -Ley 906 de 2004-, dada su naturaleza fundacional, ostentan plena vigencia tal y como ha considerado reiterada y uniformemente la Corte.
Estos principios son i) taxatividad: la causal anulatoria impetrada debe estar consagrada en la normatividad aplicable al caso; ii) protección: quien solicita la nulidad no puede ser la misma parte que con su actuar dio lugar al menoscabo, salvo que medie la ausencia de defensa técnica; iii) convalidación: la parte agraviada puede ratificar de forma consentida, explícita o tácitamente, la irregularidad, siempre que se respeten sus garantías fundamentales; iv) instrumentalidad: si el objetivo de la actuación irregular ya se ha cumplido, no procede su invalidación, a menos que se haya afectado el derecho de defensa; v) trascendencia: al afectado corresponde demostrar cómo la irregularidad perjudica de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales; vi) residualidad: la declaratoria de nulidad debe ser la única opción procesal para enmendar el agravio causado; y vii) acreditación: quien alega la configuración de un vicio debe exponer los fundamentos de hecho y de derecho que apoyan la petición.1
3.2. Procedencia de la nulidad contra actos de parte. Formulación de imputación.
La formulación de imputación, por definición del artículo 286 de la Ley 906 de 2004, es el acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación procesal comunica a una persona la calidad de imputado, esto es, porque a partir de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o de la información legalmente obtenidos, es dable inferir razonablemente que es autor o partícipe de una presunta conducta punible sometida a investigación oficial, en consonancia con lo previsto en el artículo 287 ejusdem.
En tanto “acto de parte reglado”, la formulación de imputación es “hito fundamental e insustituible” que marca el comienzo formal del procedimiento punitivo en sentido estricto2, entre cuyas formalidades la Fiscalía debe expresar, según prevé el artículo 288 ídem, la identificación concreta del(os) imputado(s), la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje comprensible y la información al investigado de la posibilidad que tiene de allanarse a la imputación y obtener la rebaja de pena correspondiente definida en el artículo 381 del mismo estatuto.
Ha considerado la Corte que si en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no tenga la posibilidad de conocer la facticidad por la que se le vincula al proceso penal, esto es, saber por qué está siendo investigado, se puede incurrir en vulneración de sus derechos al debido proceso y la defensa, procediendo como único remedio posible la nulidad de la actuación3, siempre y cuando se constate, enfatiza la Sala, que se socavan en forma sustancial y trascendente las garantías fundamentales del incriminado.
En perspectiva con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que por ser la imputación un acto desarrollado por la Fiscalía como parte del proceso, el juez con función de control de garantías, en principio, tiene restringido ejercer un control material sobre la imputación, lo cual no obsta para que de llegar a advertir algún vicio que implique transgresión a los derechos y garantías fundamentales del imputado, provea a adoptar el correctivo a que haya lugar.
Para ejemplificar, entre las posibles transgresiones de esa índole, la Sala ha considerado que están los errores en la calificación jurídica en eventos en que los hechos descritos no se adecuan en lo absoluto en el tipo penal imputado; o que la conducta atribuida al investigado se encuentra, para el momento de formular la imputación, derogada como tipo penal.
Por eso es por lo que ha precisado la Corte que en los juicios de imputación, y de acusación, la labor del ente fiscal debe propender por una correcta construcción de los hechos jurídicamente relevantes, para lo cual es imprescindible que: i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que implica fijar adecuadamente los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; ii) se verifique que la hipótesis de la imputación, o la acusación, abarque todos los aspectos previstos en la respectiva norma; y iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, en el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.4
3.3. La revisión de la audiencia de imputación surtida en este asunto deja en evidencia que, al momento de narrar los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía informó con claridad y suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se imputan a ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO y la conducta ilícita que se le atribuye a partir de ello.
En efecto, en la diligencia inicial la Fiscalía comenzó por relatar que el 10 de marzo de 2009, el Juzgado Quinto Penal Municipal de control de garantías de Bogotá libró orden de captura contra José Miguel Hernández González por solicitud del ente acusador, con fines de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, debido a que se tenía conocimiento que él había sostenido relaciones sexuales con su hijastra menor de 14 años, que, por demás, había quedado embarazada.
El 11 de marzo de 2009 se hizo efectiva la captura del prenombrado, estando el caso a cargo de la Fiscalía 210 Seccional de esta ciudad, que procedió en consecuencia a impartir varias órdenes a policía judicial, entre las cuales realizar la reseña del aprehendido, establecer su filiación y las anotaciones que pudiera tener en el sistema judicial de antecedentes, así como disponer lo necesario para que se le designara un defensor público.
Al día siguiente, el 12 de marzo de 2009, asumió el conocimiento del caso la Fiscalía 312 Seccional de la cual era titular ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO, que ordenó ampliar la entrevista de la menor presunta víctima y practicar interrogatorio al indiciado; de igual manera, solicitó las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, asignándose en esa misma fecha el caso al Juzgado 42 Penal Municipal de control de garantías de Bogotá.
Ante ese estrado, en efecto, se surtió la legalización de la captura del ciudadano Hernández González; sin embargo, el Fiscal GONZÁLEZ NAVARRO no le formuló imputación, ni solicitó medida de aseguramiento, aduciendo para ello que las relaciones sexuales entre el capturado y su hijastra fueron consentidas y, además, que podría concurrir un error de tipo o de prohibición en la conducta del indiciado.
Finalmente, pidió al juzgado dejarlo en libertad, como ciertamente ocurrió.
Con fundamento en esa facticidad la Fiscalía imputó a ANTONIO GONZÁLEZ la autoría de las conductas punibles de:
i) prevaricato por omisión, conforme a la descripción típica del artículo 414 del Código Penal, porque no formuló imputación ni solicitó medida de aseguramiento en contra de contra José Miguel Hernández González; y
ii) prevaricato por acción, artículo 413 ídem, porque expuso argumentos manifiestamente contrarios a la ley como fundamento para no formular imputación, ni solicitar medida de aseguramiento al indiciado, contrariando los elementos materiales probatorios obtenidos que permitían sustentar la inferencia razonable de autoría en los hechos de abuso sexual a la menor víctima, así como los requerimientos para imponer un gravamen restrictivo de la libertad al inculpado en ese asunto.
En desarrollo de la diligencia el Ministerio Público manifestó que la imputación por el delito de prevaricato por acción no era clara y, añadió, que el prevaricato por omisión habría prescrito; la defensa se sumó a lo expuesto en punto de la prescripción del prevaricato por omisión y dijo en adición que el prevaricato por acción se basaba en los mismos hechos que el prevaricato por omisión, porque los argumentos expuestos por el exfiscal GONZÁLEZ NAVARRO para no imputar ni solicitar medida cautelar, hacen parte de la conducta omisiva y no constituyen un delito autónomo.
Al margen de dichas observaciones, la Fiscalía se ratificó en la imputación por los dos delitos y expuso que el exfiscal indiciado bien podía renunciar a la prescripción de la acción penal, manifestación que no fue acogida por el inculpado, dándose lugar a que el despacho de garantías declarara que, en atención a la consolidación de la prescripción, no podía proseguir la investigación por ese delito, en respeto al debido proceso y la defensa del inculpado.
Acto seguido, la instructora mantuvo la imputación por el prevaricato por acción exclusivamente, cargo que el imputado no aceptó tras ser interrogado por la judicatura acerca de su comprensión sobre los hechos, la calificación jurídica de estos, las consecuencias de aceptar o no la incriminación y las repercusiones de la eventual renuncia a sus derechos a guardar silencio, no auto incriminarse y tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de la prueba y sin dilaciones injustificadas.
De lo expuesto deviene incontrastable que la imputación delimitó los aspectos exigidos en la etapa procesal en estudio, los cuales, cabe agregar, observó satisfechos el juez que presidió la diligencia, pues la Fiscalía se refirió a i) una situación fáctica concreta; ii) la norma penal vigente cuyos elementos estructurales subsumen la hipótesis fáctica planteada; y iii) también aludió a los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones a partir de los cuales es posible inferir razonablemente que el autor de la conducta ilícita es el exfiscal GONZÁLEZ NAVARRO5.
En tal virtud, resulta inaceptable la postulación de la bancada defensiva que veladamente busca, mediante la pretensión anulatoria, precisamente, anticipar la definición de si los hechos jurídicamente relevantes imputados a ANTONIO GONZÁLEZ configuran exclusivamente el tipo penal de prevaricato por omisión; o si, por contrario, se avienen a la descripción típica del prevaricato por acción, porque el escenario legalmente dispuesto para ese propósito es el juzgamiento público, oral y contradictorio en consonancia con lo prescrito en el Libro III del Código de Procedimiento Penal.
Se confirmará por las anteriores razones, la negativa a declarar la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de imputación.
4. De la preclusión. Causales, legitimación y oportunidad para solicitarla.
El artículo 250 de la Constitución Política consagra que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones de los hechos que revistan las características de una conducta punible, pero también a solicitar ante el juez de conocimiento correspondiente, la preclusión cuando no existiere mérito para acusar y se materialice alguna causa para proveer de conformidad, según se desprende del numeral 5. del citado precepto constitucional, reglamentado por los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004.
El estatuto procesal penal prevé la legitimación y las oportunidades para presentar la solicitud preclusiva, a saber: en primer lugar, en la fase de indagación e investigación, únicamente la delegación del ente acusador está facultada para pedir al juez de conocimiento la preclusión por cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 ejusdem; en segundo orden, se puede presentar en la fase de juzgamiento, dentro de la cual la petición puede ser incoada no solo por la Fiscalía, sino también por el Ministerio Público y/o la defensa, pero estos últimos de llegar a sobrevenir las causales previstas en los numerales 1° y 3° de la citada norma, dígase, la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.
La constitucionalidad de esta preceptiva fue examinada por la Corte Constitucional en sentencia C-920 de 2007, de la que se traen a espacio los siguientes considerandos por su importancia a la resolución del presente asunto.
[..] el esquema configurado por la Ley 906 de 2004 propone fundamentalmente dos etapas o fases procesales principales, unidas por una etapa que podría denominarse como intermedia o de transición.
La primera etapa, denominada de indagación e investigación6cuyo objetivo básico es la preparación del juicio, supone el conocimiento por parte de los sujetos e intervinientes, de la existencia del proceso, quienes despliegan una actividad de recaudo de la evidencia y de los elementos materiales probatorios que pretenden llevar al juicio para respaldar sus posiciones procesales.
La etapa intermedia, se caracteriza por que una vez que las partes y los intervinientes se encuentran preparados, se presentan ante el juez con el propósito de buscar una aproximación al objeto del debate y una definición del marco en el que habrá de desenvolverse el juicio oral. Proceden al descubrimiento de los elementos de convicción recaudados en la investigación, a la definición de la aptitud legal y la pertinencia de los mismos para ser llevados a juicio, y a establecer acuerdos acerca de tópicos comúnmente aceptados y que por lo tanto no serán objeto del debate, a la vez que constituye un espacio para eventuales negociaciones entre fiscal y acusado7.
La tercera fase corresponde al juicio oral8, público, concentrado y con inmediación de la prueba, que gira sobre tres ejes fundamentales: la presentación de la teoría del caso por las partes, la práctica de las pruebas previamente decretadas por el juez, y la exposición de los alegatos por las partes e intervininientes. Concluido el debate se anunciará el sentido del fallo. En esta fase, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corporación9 adquieren su mayor énfasis los rasgos adversariales del sistema.
De acuerdo con la estructura y las denominaciones utilizadas por el legislador, tanto la etapa intermedia como la del juicio oral, propiamente dicho, conforman la fase de juzgamiento10, en tanto que una y otra se encuentran precedidas de una acusación formalmente presentada por la Fiscalía.
De tal manera que cuando el parágrafo del artículo 332 acusado establece que “Durante el juzgamiento” de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, podrá solicitarse la preclusión, hace referencia a la fase procesal posterior a la presentación de la acusación, que corresponde a la fase de “El juicio” conforme al Libro Tercero del código procesal y que aglutina los momentos de presentación del escrito de acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral.
4.7. Teniendo en cuenta ese marco estructural, observa la Corte que desde una visión sistemática resulta plausible que sea en el momento de culminación de la investigación, y de consiguiente valoración de una eventual acusación por parte del fiscal, que surja la necesidad de plantear la preclusión de la investigación, por ausencia de mérito para sostener una acusación, ya sea por razones sustanciales atinentes a la responsabilidad del imputado, debido a la inexistencia de soporte probatorio adecuado sobre cualquiera de los aspectos de la imputación, o por razones procesales relacionadas con la procedibilidad de la acción, o el vencimiento de los términos legales.
Una vez que se ha formalizado la acusación, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337, el escenario previsto por el legislador para controvertir los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos que le dan sustento al escrito acusatorio, es el juicio mismo, a través de las diferentes audiencias que lo integran. Como consecuencia de tal concepción las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de una circunstancia, sobreviviente a la acusación, que impida proseguir con la acción penal, o la verificación de la inexistencia – fáctica- del hecho investigado.
En consecuencia, improcedente e ilegítimo que el imputado y/o su defensa requirieran la preclusión con base en el artículo 332-4 de la Ley 906 de 2004 -atipicidad del hecho investigado-, ora con referencia al artículo 562 del mismo código -atipicidad absoluta-, canon adicionado por la Ley 1826 de 2011, porque no se adujeron ni acreditaron situaciones o circunstancias sobrevinientes que impidieran continuar con el ejercicio de la acción penal11; y tampoco se acreditó la inexistencia del hecho investigado, únicos supuestos en que resulta procedente que una parte procesal o interviniente diferente al órgano persecutor, demande la preclusión, luego de la radicación del escrito de acusación.
Ninguna discusión admite el punto, considera la Sala, porque de bulto surge acreditado que la Fiscalía presentó el escrito acusatorio12, y fue en la audiencia convocada para la sustentación de este que la bancada defensiva optó por presentar la pretensión preclusiva.
De otro lado, en franca oposición a la regulación del artículo 332-3 de la Ley 906 de 2004, la reclamación se encausó con apoyo en lo acontecido en la audiencia preliminar en que la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento para ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO, negada tanto en primera como en segunda instancia por los jueces de garantías debido a que, en criterio de esas instancias de justicia, la conducta atribuida al imputado es atípica, es decir, no se configura el prevaricato por acción, argumento que de ninguna manera se ajusta a las pautas de procedencia de la preclusión en el actual estadio procesal, como se viene de explicar.
Cabe añadir, en ese ámbito, que con razón expuso el Tribunal el desatino del pedimento, pues no hay lugar a equívoco acerca de que el hecho por el cual se imputó a ANTONIO GONZÁLEZ el tipo penal del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sí existió, sí tuvo ocurrencia como entidad fenomenológica, en vista que la ilicitud se predica de la indiscutida intervención que él, fungiendo en el rol de Fiscal 312 Seccional de Bogotá, tuvo en el curso de las audiencias preliminares convocadas con ocasión de la captura de José Miguel Hernández González, indiciado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
En concreto, por argumentar o conceptuar que las relaciones constitutivas del abuso sexual reprochado a José Hernández, habrían sido consentidas; o bien porque la conducta del mentado individuo podría estar inmersa, indistintamente, en un error de tipo o de prohibición, razones por las cuales, a la postre, no imputó cargos ni pidió asegurar al indiciado.
Entonces, contra la lógica del diseño del proceso penal de tendencia acusatoria, no resulta admisible pretender que, de forma antelada y con prescindencia del debate jurídico y probatorio propio del juicio oral, se declare en la audiencia de acusación la atipicidad de los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación de cargos por la Fiscalía General de la Nación.
Se suma a lo antes explicado que, aparte de acudir a una causal improcedente en esta fase del proceso, la solicitud de preclusión no se respaldó en elementos de convicción indicativos de alguna de las circunstancias de los numerales primero o tercero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en craso desconocimiento de la fórmula legal que trae el parágrafo de esa normativa al prever la viabilidad del instituto durante el juzgamiento, solamente en caso de sobrevenir alguna de las causales contempladas en dichos numerales.
Mutando lo mutable, se ofrece de oportunidad memorar la jurisprudencia de la Sala en un asunto que la Fiscalía reclamó la preclusión en la etapa de juzgamiento, precisando que de ser
[…] incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem, pues el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal dispone que:
Como puede advertirse, en estos supuestos la solicitud debe cumplir con el condicionamiento de ser sustentada en elementos de convicción que surjan con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, pues no puede basarse en los mismos argumentos que sirvieron de base para su formulación.13
Ergo, será en sede de juzgamiento, no de preclusión, que se deberá discutir y demostrar la tesis de la acusación; o si, como arguye el procesado GONZÁLEZ NAVARRO de manera alternativa, si el “concepto” que rindió y se reputa configura prevaricato por acción, no nació al mundo jurídico porque el funcionario judicial que presidió las audiencias concentradas del 10 de marzo de 2009 convocadas a raíz de la aprehensión de José Miguel Hernández González, no valoró o tuvo en cuenta la postura expuesta por el entonces fiscal a cargo del asunto.
Concluye la Sala, por tanto, que la controversia acerca de si los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación y los que se lleguen a formular en sede de acusación configuran una única conducta, diversas conductas autónomas o no configuran conducta penal típica, debe ser abordada en la etapa procesal prevista por el ordenamiento jurídico para ese fin, que no es otra que la de juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y publicidad.
De todo lo anterior se sigue la confirmación del proveído apelado en este punto.
5. Para culminar, la Sala encuentra que la primera instancia acertó al abstenerse de resolver de fondo la petición de precluir el delito de prevaricato por omisión, en cuanto tal cargo no le fue imputado a ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO.
Por sustracción de materia, se imponía que el Tribunal procediera de esa forma pues no ameritaba determinación distinta la infundada reclamación de precluir por un cargo que, bien apuntó el a quo, no nació a la vida jurídica habida cuenta que, se reitera, la ilicitud descrita en el artículo 414 del Código Penal no fue parte de la imputación, como efectivamente se constata del registro de audio/video de la audiencia preliminar respectiva14.
6. Corolario de las precedentes consideraciones, la Corte confirmará en su integridad las decisiones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá contra las cuales se interpuso el recurso de alzada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la providencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la audiencia de acusación adelantada en la causa seguida contra ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO.
2. Devolver las diligencias a la dicha autoridad para los fines de su competencia.
3. Contra la presente determinación no proceden recursos.
Notifíquese y Cúmplase.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver, entre otras muchas decisiones, CSJ SP206-2022, 09 feb., Rad. 53728.
2 CSJ SP16913-2016, 23 nov. 2016, Rad. 48200.
3 Ver, por ejemplo, CSJ SP741-2021, 10 mar. 2021, Rad. 54658.
4 CSJ SP3168-2017, 08 mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP1271-2018, 25 abr. 2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, 23 ene. 2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, 30 ene. 2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, 13 feb. 2019, Rad. 49386, entre otras.
5 Audiencia preliminar del 10 de abril de 2019, récord 01:52:18 y ss.
6 “25 Libro II, títulos I a VI del Código de Procedimiento Penal.”
7 “26 Aunque la Ley 906 de 2004 no hace explícita referencia a una fase intermedia o transitiva, el Libro III (Título I a II, artículos 336 a 365), regula la acusación, la audiencia de formulación de acusación, (en la que se produce el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física), la audiencia preparatoria y los preacuerdos y negociaciones, como el preludio de lo que será el juicio oral. Cabe aclarar que, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en el colombiano esta fase no está sometida a una valoración del juez acerca de la viabilidad del juicio oral.”
8 “27 Título IV del Libro III. Arts. 356 a 454.”
9 “28 Sentencia C- 209 de 2007, MP, Manuel José Cepeda Espinosa, y C- 516 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.”
10 “29 El Libro III del Código se denomina “El Juicio”, e incluye la presentación de la acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria, y el juicio oral.”
11 Entre las cuales se tienen las prescritas en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, atinentes a la extinción de la acción penal por muerte del imputado o acusado, prescripción de la acción penal, aplicación del principio de oportunidad, oblación, caducidad de la querella, desistimiento y demás descritas en la ley.
12 Cuaderno de primera instancia, fl. 1 a 14, el 08 de julio de 2019.
13 CSJ SP1392-2015, 11 feb. 2015, Rad. 39894.
14 Audiencia del 10 de abril de 2019, récord 01:52:28 y ss,