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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP9647-2021
Radicación n° 117417
Acta 173.
Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide la impugnación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional (DIRAN) por intermedio de apoderado especial, frente al fallo proferido el 20 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual amparó el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes representadas por la organización Red de Derechos Humanos del Pacífico Nariñense (REDPHANA),1 presuntamente vulnerado por las entidades recurrentes.
Al trámite fueron vinculados el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos Mediante Aspersión Área Con Glifosato (PECIG), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación, el Ejército Nacional, la Defensoría del Pueblo Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de Nariño, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, la Gobernación de Nariño, la Agencia Nacional de Tierras (ANT), la Gobernación del Caquetá, CORPONARIÑO, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Directora General del IDEAM, la Organización TERRAE, la Organización Defensora de Derechos Humanos y Justicia, la Organización de DDHH Elementa, CORPOAMAZONÍA, la Procuraduría Ambiental y Agraria Regional Valle del Cauca, la Procuraduría Judicial de Cúcuta, la Personería Municipal de Leiva, la Alcaldía Municipal de Jamundí, la Personería Municipal de San José de Cúcuta, las Organizaciones Sociales y Comunitarias de San José del Palmar.
Intervienen como coadyuvantes de la demanda de amparo la Alianza del Clima Voralberg – Austria, el Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron resumidos por el A quo constitucional de la siguiente manera:
Manifestó el actor que el 20 de febrero de 2020, el señor José James Roa Castañeda, en calidad de comandante de la Compañía de Antinarcóticos de Aspersión Aérea y apoderado Técnico Para Trámites Administrativos en la modificación del Plan de Manejo Ambiental (PMA) del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) para 14 departamentos y 104 municipios, radicó el oficio EXTMI2020-6961 ante el Ministerio del Interior con la finalidad de solicitar que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, se pronunciara sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas.
En respuesta, la Dirección emitió la Resolución 0001 de 10 de marzo de 2020, en la cual se estableció que en la modificación del PMA no procedía consulta previa con comunidades indígenas, negras, ni ROM, por no tener afectaciones derivadas de la modificación del PMA para el PECIG. (Énfasis fuera del texto)
Afirmó el actor que el citado acto administrativo se emitió con base en la información suministrada por la Policía Nacional, en la cual se establecía detalles generales sobre los parámetros de la altura de aplicación, descarga máxima de glifosato, mezcla, dirección de la aplicación, presión, tipo de boquilla, velocidad, donde además se concluía que no existía ninguna comunidad étnica que pueda verse afectada con ocasión de dicha actividad y que la información suministrada era correcta, completa y sin margen de error.
Empero, refirió el demandante, que en las zonas en las que se pretende realizar la actividad de aspersión aérea, conviven comunidades étnicas, aunado a la existencia de cuerpos de agua, centros poblados, vías de acceso, flora, fauna y cultivos lícitos que podrían resultar afectados, incluyendo los territorios que se encuentran en trámite de reconocimiento y constitución de resguardos y consejos comunitarios, así como los territorios de las familias y comunidades que han manifestado su voluntad de hacer parte del programa de sustitución voluntaria, por lo que considera necesario seguir un proceso de diálogo con las comunidades del área de influencia para evaluar los riesgos que se podrían ocasionar con la implementación de la política gubernamental.
Informó que los días 19 y 20 de diciembre de 2020, se llevó a cabo de forma virtual una audiencia pública ambiental en el marco de la modificación del Plan de Manejo Ambiental solicitado por la DIRAN para retomar el PECIG. Sin embargo, resaltó que la audiencia terminó siendo un espacio completamente limitado e ineficaz en la protección de derechos, debido a que algunos funcionarios públicos y ciudadanos interesados intervinieron con el fin de presentar su oposición a la modificación del PMA, pero que en sí, la mayoría de la población no tuvo la posibilidad de seguir la audiencia y por lo tanto tampoco pudo participar en ella, en razón a las precarias condiciones de conectividad, las grandes distancias y el difícil acceso a los centros urbanos. (Énfasis fuera del texto)
Advirtió que una vez surtida la audiencia pública ambiental, la ANLA tiene vía libre para valorar la solicitud de la DIRAN y tomar una decisión sobre la modificación del PECIG, por lo que no existirían otros espacios específicos de diálogo, concertación y seguimiento con las poblaciones, lo que a juicio del actor, ocasiona un perjuicio a los derechos fundamentales deprecados, dado el efecto nocivo del programa sobre el territorio.
También mencionó que el Gobierno vulneró el derecho a la paz de las comunidades, al no continuar con el acuerdo relacionado con el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS), en el cual se establecía que en caso de incumplimiento por parte de los habitantes se volvería a implementar la erradicación, siempre con previa comunicación con las comunidades. Empero, refirió, que por parte de la población no se ha dado dicho incumplimiento y que del Gobierno no se ha presentado ningún tipo de concertación para poder continuar con el PECIG.
Por último, con memorial de 11 de mayo de 2021, informó que el Gobierno Nacional el 12 de abril de 2021 expidió el Decreto 380 de 2021, por medio del cual se desconoce la orden de detener el licenciamiento y se le autoriza a la ANLA retomar el proceso. Agregó que la orden de desconocer la decisión de suspensión fue asumida por la ANLA a través de Auto 02134 de 13 de abril de 2021 y al día siguiente de emitir dicho auto, la ANLA expidió la Resolución 00694 de 2021, por medio de la cual se aprobó el Plan de Manejo Ambiental para la retoma del PECIG. (Énfasis fuera del texto)
PRETENSIONES
En armonía con los hechos que fundamentan la presente demanda tutelar, el actor solicita la protección de los derechos a la consulta previa, el consentimiento libre, previo e informado, la salud, la vida digna, el mínimo vital, el debido proceso y el derecho a la paz, y que en esa medida, se ordene lo siguiente:
(i) La suspensión de la Resolución 0001 de 10 de marzo de 2020 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hasta tanto se lleve a cabo una caracterización adecuada de los posibles riesgos que sufrirán los territorios y se verifique correctamente la presencia de comunidades en las zonas de influencia que posiblemente resultarían afectadas con el PECIG. (Énfasis fuera del texto)
(ii) Que la Dirección de Consulta Previa de la mentada cartera ministerial, proceda a realizar una caracterización de los territorios que se pretende asperjar con glifosato teniendo en consideración los parámetros de “afectación directa” señalados por la Corte Constitucional, esto a fin de determinar la presencia de comunidades étnicas. Así mismo, para que se realice un informe de las posibles afectaciones socioambientales y económicas que podría generar el PECIG, pero teniendo en cuenta la participación de las autoridades étnicas.
(iii) Que la Dirección de Consulta Previa, implemente de forma obligatoria los procesos de consultas previas que se requieran para la obtención del consentimiento de las comunidades afrodescendientes e indígenas que puedan resultar afectadas por las aspersiones con glifosato.
(iv) Que el Presidente de la República, Ministerio del Interior, Policía Nacional, Ejército Nacional, Ministerio de Defensa, Consejería Presidencial para la Estabilización y Consolidación y la Agencia de Renovación del Territorio, realicen el cumplimiento prioritario de la implementación del Acuerdo Final de Paz, punto 4 del Acuerdo (Solución al Problema de las Drogas Ilícitas), privilegiando la sustitución voluntaria de cultivos de uso ilícito sobre todas las formas de erradicación forzada, especialmente sobre la aspersión con glifosato.
(v) Que la DIRAN efectúe un diseño cartográfico a escala de 1:25.000 unidades sobre las zonas que se pretenden asperjan, graficando igualmente, los territorios colectivos constituidos y los que se encuentran en trámite de constitución, así como los Acuerdos de Sustitución Voluntaria y las solicitudes de acogerse al PNIS que aún no han sido resueltas.
(vi) Que la Presidencia de la República, se ciña a las decisiones emitidas por la Corte Constitucional en materia de aspersiones con glifosato, y que en consecuencia, otorgue prevalencia a las políticas de sustitución voluntaria de cultivos ilícitos sobre las medidas de erradicación forzada tales como la aspersión.
(vii) Que el Presidente de la República y la Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación, descienda a dar cumplimiento a los acuerdos de sustitución voluntaria suscritos con las comunidades del pacífico nariñense de manera integral y procedan a contestar todas las solicitudes de vinculación al programa PNIS que se encuentran represadas, formulando un plan de cumplimiento de pagos, asistencia técnica y demás elementos constitutivos del PNIS.
(viii) Reiterar al Gobierno Nacional, la obligación que tiene de cumplir de buena fe el Acuerdo Final de Paz, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 2020.
TRÁMITE DE LA DEMANDA
En auto de 13 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de amparo. A su vez, decretó como medida provisional la suspensión de la Resolución 001 de 2020 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hasta tanto se resuelva de manera definitiva la acción constitucional. Además, el juez de tutela vinculó a dicho trámite a otras entidades a nivel nacional y a los intervinientes de la Audiencia Pública Ambiental virtual llevada a cabo por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) los días 19 y 20 de diciembre de 2020. Por último, la Sala Penal decretó algunas pruebas.
A través de auto de 18 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró la improcedencia de la solicitud de levantamiento de la medida provisional invocada por la Dirección de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Para el juez constitucional, y con base en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, ni el auto que resuelve la solicitud de medida provisional ni cualquier otra decisión de trámite, admite recurso alguno.
Por medio de auto de 20 de enero de 2021, y con base en el inciso segundo del artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto remitió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto todo el trámite constitucional. Lo anterior, porque el Tribunal consideró que i) «un asunto de similares características ya fue fallado» por este juzgado y ii) «teniendo en cuenta que la tutela 52001-33-33-002-2020-00051-00 (…) reúne similares características con la presente demanda constitucional, persiguiendo la protección de la consulta previa y otros derechos fundamentales presuntamente vulnerados (…) donde se busca dejar sin efectos la Resolución No. 001 de marzo de 2020».
A través de auto de 28 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto reiteró que «un asunto de similares características ya había sido fallado por las autoridades judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa (…), donde también se buscaba dejar sin efectos la Resolución No. 001 de marzo de 2020». En consecuencia, la Sala Penal reiteró el conflicto negativo de competencia y remitió el asunto a la «Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura». Por medio de oficio del 19 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el presente asunto a la Corte Constitucional.
En oficio de 5 de marzo de 2021, la Procuradora General de la Nación le solicitó a la presidencia de este tribunal otorgar prelación al trámite y resolución del conflicto de competencia de la referencia. En oficio de 11 de marzo de 2021, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formuló ante la secretaría general de la Corte Constitucional el mismo requerimiento.
Dicha Corporación dispuso, en Auto 168 de 2021, dispuso dejar sin efectos los autos proferidos el 20 y 28 de enero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, proferidos al interior de esta demanda de tutela, al paso que devolvió el expediente a ese cuerpo colegiado para que inmediatamente continúe con el trámite y adopte la decisión a que haya lugar.
Para ello, explicó que se configuró un conflicto aparente de competencia, porque el citado tribunal se basó en las reglas de reparto del Decreto 1834 de 2015; indicó que dicha Colegiatura no cumplió con la carga argumentativa de la triple identidad (partes, hechos y pretensiones) entre las dos acciones de tutela (la presente y la anterior),2 a efectos de tornar viable la acumulación de las mismas; y «aunque en ambos escenarios se persigue la suspensión de la Resolución 001 de 2020, las razones que fundamentan dicha solicitud son diferentes.»
FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en sentencia de 20 de mayo de 2021, tuteló el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes representadas por la organización REDPHANA. También dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: Como consecuencia dejar sin efectos la Resolución 0001 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta previa, así como la Resolución 00694 del 14 de abril de 2021 emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), respecto de las comunidades indígenas y afrodescendientes representadas por la organización REDPHANA. (Énfasis fuera del texto)
TERCERO: A efectos de garantizar el derecho a la consulta previa por parte de la ANLA en coordinación con las demás entidades demandadas y vinculadas según sea su competencia, se efectuará un proceso de preconsulta en dos fases, la primera por el término de diez (10) días hábiles luego de notificada la presente decisión, para que se convoque a las comunidades indígenas y afrodescendientes accionantes que se crean con derechos a ser consultados en la conformación del PMA, como parte del PECIG, y se adelante un trámite de inscripción con las mismas. Una segunda fase que se realizará por un término de treinta (30) días hábiles, para la fijación de un plan a seguir a efectos de adelantar el proceso de consulta previa. Finalmente se ejecutará dicho proceso en el término de sesenta (60) días hábiles prorrogables por igual término si las partes lo solicitan, términos que se definen a tono con los establecidos en el precedente horizontal de esta Corporación con radicado 2020-00302.
CUARTO: Solicitar a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera conjunta, realicen seguimiento a la orden impartida por este Tribunal, con el propósito de garantizar efectivamente lo aquí ordenado.
QUINTO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA respecto de las otras pretensiones de la demanda tutelar conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: LEVANTAR la medida provisional ordenada mediante auto del 13 de enero de 2021, consistente en la suspensión de la Resolución 0001 de 10 de marzo de 2020 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
SÉPTIMO: EXHORTAR a las autoridades y entidades encargadas del PECIG, para que se acaten los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales y si es del caso y sea de utilidad el espacio que se generará en esta oportunidad se fijen lineamientos a seguir para garantizar el derecho a la consulta previa en todas las fases del PECIG.
Lo precedente, tras considerar que existía legitimación en la causa por activa y satisfacción al presupuesto de la inmediatez, dado que REDPHANA es una organización creada para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas (CC T-172 de 2019) y por las condiciones particulares de las comunidades accionantes, quienes están asentados en regiones de difícil acceso, aunado que cuentan con precarias tecnologías de información, lo cual es un obstáculo para la comunicación de las mismas.
Sobre la subsidiariedad, expuso que, conforme al pronunciamiento CC SU-123 de 2018, «el único medio idóneo y eficaz para la protección del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, en punto del PECIG lo constituye la tutela». Pues, todas las actuaciones adelantadas en esta ocasión por la ANLA, independientemente de su rotulación «como autos, actos administrativos, ya sean de carácter particular como algunos los clasifican o de carácter general como otros los califican», son «medidas que afectan positiva o negativamente a las comunidades étnicas que tienen relación con el territorio que será objeto de intervención del PECIG.»
En este punto, subrayó que la discusión en este asunto gira en torno a si hay o no coincidencia entre los territorios objeto del PECIG y aquellos sobre los cuales puedan ejercer derechos las comunidades étnicas. Y que, en caso de obtener respuesta afirmativa, se debe efectuar consulta previa (lo que reclama la parte accionante); y en el evento de llegar a respuesta negativa, no es necesario la consulta previa (postura de las accionadas).
Así, determinó que dicho debate «no estaría a la espera de que se adelante un proceso ante lo contencioso administrativo y más cuando está en discusión si algunas de las medidas adoptadas o que se adopten se enmarcan en actos de trámite».
De otro lado, advirtió que, en lo relacionado con los planes de erradicación forzada terrestre que tiene incidencia en el PNIS, el fallo emitido el 10 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, al interior del trámite rotulado con el número 2020-00302-01, amparó el derecho a la consulta previa.
Sostuvo que «hay coincidencia en cuanto a objeto y causa, y que tuvo origen también en demanda interpuesta por (…) REDPHANA, además de encontrarse involucradas por pasiva las entidades y autoridades que deben dar cumplimiento a la protección tutelar, salvo algunas que para el presente debieron vincularse por la connotación de la estrategia de erradicación PECIG específicamente.»
En consecuencia, estimó que resulta improcedente «tocar nuevamente los puntos en dicho pronunciamiento estudiados, al considerar que hay cosa juzgada respecto a los planteamientos y pretensiones alusivas al menos en lo que se relaciona con el PNIS.»
Frente al cumplimiento del punto 4 del Acuerdo Final para la Paz, aseveró que el alcance de la sentencia en comento «debe hacerse extensivo también a lo que corresponde al PECIG, sobre el cual se centrará el presente trámite tutelar pero en relación al derecho de consulta previa.»
El A quo constitucional coligió que, si lo perseguido es lograr el cumplimiento general del Acuerdo Final para la Paz en uno o varios de sus componentes, es «irremisible» que se acuda a los mecanismos para el cumplimiento que en ese consenso pactaron las partes. Así, explicó que la parte actora suscita es que de manera general y sistemática en el pacífico nariñense el punto 4 ha sido desacatado por el Gobierno Nacional, como una práctica que se remite a la comprensión y tratamiento que respecto del problema de las drogas ilícitas tiene el ejecutivo central de turno a través de sus nuevas políticas. Por ende, ese debate debe darse en el marco que los instrumentos internos que el acuerdo previó y no a expensas de la acción de tutela.
Hizo una reseña a la demanda de tutela que conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, y en segunda el Tribunal Administrativo de Nariño, radicado con el número 52001-33-33-002-2020-00051-00. Pese al amparo ahí decretado, efectuó «precisiones» a lo ordenado.
Así, afirmó que «la presentación formal que se dio a la argumentación, daría lugar a algunas interpretaciones restrictivas de la protección tutelar», al punto que «el análisis adelantado por la primera instancia al resolver el incidente de desacato», entendió que «la ampliación de la protección del derecho a la consulta previa que se había dado en segunda instancia, estaba condicionada, a que se dieran “eventualmente” las circunstancias que dieran lugar al ejercicio de este derecho.»
Expuso que, al margen de compartir lo analizado en esa oportunidad, o que «no haya coincidencia por ejemplo en lo relativo a la procedencia o improcedencia frente a dejar sin efectos las resoluciones emitidas en el proceso de modificación del PMA», lo cierto es que «para el momento actual, se debe avanzar en un nuevo examen».
Pues, han sido vinculadas por pasiva al presente trámite otras entidades (la Agencia Nacional de Tierras, la Procuraduría Regional Nariño – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, la Consejería Presidencial para la Estabilización y la Consolidación, etc.).
Además, «se han adicionado nuevos temas objeto de debate»: lo relacionado con la aplicación del artículo 2.2.2.7.2.1 del Decreto 380 de 12 abril de 2021 y la Resolución No. 00694 de 14 de abril de 2021 emitida por la ANLA, mediante la cual modifica el PMA.
Por ende, estimó que no resulta procedente declarar que ha operado el fenómeno de cosa juzgada frente a la pretensión centrada en la Resolución 0001 de marzo de 2020, expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
Frente al fondo del asunto, el A quo constitucional indicó que, de acuerdo con el pronunciamiento CC SU-123 de 2018, es procedente atender lo alegado por la parte accionante, «ya que quién más que aquellas comunidades indígenas y especialmente afrodescendientes, pueden contar con la información pertinente para indicar que varias de las zonas objeto de intervención coinciden con aquellos territorios ancestralmente ligados a sus comunidades».
En esa medida, estimó que «no resulta legal ni constitucional que se omita escuchar sus voces en todas las medidas administrativas que se adelanten con ocasión del PECIG incluyendo el procedimiento de modificación del PMA a cargo de la ANLA.»
Así, explicó que la relación de las comunidades ancestrales afrodescendientes resulta tan vital que «aún sin el apoyo estatal, sin vías de acceso en muchas zonas costeras, sin infraestructura al estilo de las urbes, que incluya por ejemplo servicios básicos, y actualmente acceso a través de las TIC, y muchas de ellas aisladas en diferentes formas, han subsistido, coexistido y cohabitado sobreviviendo gracias a ese contacto con sus territorios y el medio ambiente». Por ende, consideró que «No es gratuita la preocupación de las comunidades étnicas para proteger ese medio ambiente y el ecosistema con los que subsisten.»
Enfatizó que la organización REDPHANA aporta información relevante que debe ser escuchada «a través del ejercicio de sus derechos fundamentales a la consulta previa, quienes vienen exponiendo que la zona objeto de aplicación e intervención del PECIG, incluye territorios ancestrales de sus comunidades indígenas y afrodescendientes, así también nos lo indican con el mapa aportado con documento presentado el 18 de mayo de 2021». (Énfasis fuera de texto)
Insistió en que la parte accionante demostró que varias zonas sobre las que existe titulación en favor de las comunidades indígenas y afrodescendientes en realidad sí se encuentran en el foco de aplicación del PECIG, al igual que muchos asentamientos ancestrales, especialmente afrodescendientes, que se encuentran en proceso de reconocimiento formal.
Añadió que «Colombia tiene un rezago en procesos de constitución y formalización de territorios colectivos», porque, de acuerdo a la Secretaría Técnica Indígena de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas –CNTI–, a octubre de 2018 existían 932 solicitudes de formalización de resguardos indígenas en trámite. Esto es, sobre comunidades que «habitan en el territorio, y que por tanto se les debe respetar su derecho fundamental a la consulta previa.»
Con base en lo indicado, puntualizó que el trabajo adelantado por la DIRAN fue «limitado y desconoció los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes radicadas y con derechos ancestrales sobre varias de las zonas objeto de intervención». A juicio del Tribunal A quo, tal situación influyó en la decisión de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al concluir que no se debía adelantar el trámite para garantizar la consulta previa y con ello «se dio vía libre al trámite de la ANLA, en la modificación del PMA.»
Luego de citar un aparte del pronunciamiento CC T-063 de 2019, destacó que «en el proceso adelantado hasta el momento, en todas las etapas se ha presentado vulneración del derecho a la consulta previa, empezando por la el acto mediante el cual la ANLA resolvió retomar el procedimiento administrativo de modificación del PMA, en diciembre de 2019, cuando en su fijación no se tuvo en cuenta a las comunidades indígenas y afrodescendientes que pudieran verse afectadas»; y luego con la garantía del derecho a la participación que «se limitó a convocar a una audiencia pública dirigida a la cultura mayoritaria dejando de lado a la minoritaria, para finalizar con la resolución 00694 de abril 14 de 2021.»
Subrayó que con los «mapas aportados en su escrito de coadyuvancia [por la Comisión Colombiana de Juristas en la otra acción de tutela], puso en evidencia que en todo el litoral pacifico (Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño) hay traslape de resguardos indígenas y consejos comunitarios con los municipios de interés del PECIG»;3 y que igual situación se evidencia en el sur de Córdoba, en el departamento del Vichada, en Guaviare y en la parte sur del Caquetá.
El A quo constitucional abordó la diferencia entre consulta previa y audiencias ambientales, en cuanto a la legitimidad para intervenir, desarrollo y finalidad de las mismas, para aseverar que la realización de esta última «no permite bajo ningún punto de vista subsanar la omisión en convocar también a consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.»
A la par, indicó que la aludida falencia tampoco se puede subsanar con la aplicación del artículo 2.2.2.7.2.3, del Decreto 380 de abril de 2021, que fija la oportunidad de adelantar el mecanismo consultivo cuando se radiquen el Plan de Manejo Ambiental Específico respectivo. Pues, ello va «en contravía de la naturaleza misma del concepto de la consulta que exige que se haga de manera previa como parte de los criterios específicos enunciados en la sentencia T 063 de 2019, en consonancia con la protección constitucional y los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.»
Finalmente, recalcó que tal normativa limita el derecho a una sola fase del proceso del PECIG, cuando el PMA debe atender en su integridad la garantía del derecho a la consulta previa, pues «no tendría sentido que luego por segmentos se modifiquen o varíen algunas de las condiciones fijadas en dicho plan, especialmente como resultado de la eliminación si a ello hay lugar de zonas que se deben excluir del PECIG.»
IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional (DIRAN), a través de apoderado especial, quienes pidieron la revocatoria del fallo impugnado.
Todas coincidieron en manifestar que el Tribunal A quo otorgó valor probatorio a las afirmaciones hechas por la parte accionante y un tercero coadyuvante, así como «a los mapas elaborados por ellos mismos.» (Énfasis fuera de texto)
Afirmaron categóricamente que no hay vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas accionantes, por cuanto «no existe y/o está probado válidamente el traslape entre los territorios donde eventualmente se ejecutaría el PECIG y los territorios ocupados por las comunidades étnicas.»
También sostuvieron que no hay vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas accionantes, por cuanto de conformidad con el artículo 2.2.2.7.2.3 del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el Decreto 380 del 12 de abril de 2021, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa deberá determinar la procedencia de consulta previa para cada Plan de Manejo Ambiental Específico, etapa en la cual se determinará previamente si en los polígonos específicos donde eventualmente se asperjará, puede resultar una comunidad étnica afectada directamente.
Es decir, el estudio de procedencia de consulta previa sobre los PMA específicos del PECIG, son previos y no posteriores a la ejecución del PECIG, manteniendo «incólume el elemento previo del derecho a la consulta previa», ya que sin dicha certificación y sin la aprobación del PMA especifico por parte de la ANLA, la Policía Nacional no podrá ejecutar materialmente el PECIG en los territorios.
Igualmente, expresaron que no hay vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas accionantes, por cuanto la Resolución 00694 del 14 de abril de 2021 emitida por la ANLA, ordenó excluir los territorios de las comunidades étnicas de las zonas de ejecución del PECIG.
Finalmente, señalaron que existe cosa juzgada frente a la pretensión de la suspensión de la Resolución 001 de 10 de marzo de 2020, porque ya fue objeto de discusión y decisión en el proceso de tutela «2020-00051» y acumulados.
OPOSICIÓN A LA IMPUGNACIÓN
El accionante Nilson Estupiñán Arboleda allegó memorial donde refutó los planteamientos de las accionadas y pidió la confirmación del fallo recurrido. En dicho instrumento manifestó que los mapas o pruebas que «hemos aportado van mucho más allá del “mero decir” como lo pretende señalarse por La Agencia». (Énfasis fuera de texto)
Al respecto, precisó:
Como autoridades ancestrales étnicas, es precisamente nuestra condición epistémica la que se debió tener en cuenta a la hora de establecer el mapa y el alcance de las afectaciones. Por más irracional que les parezca a los accionados, eso es lo que reclamamos, que no se nos haya tenido en cuenta al momento de establecer las posibles rutas de intervención al territorio porque somos nosotros quienes lo habitamos y conocemos. No puede pretender la accionada legislar de Bogotá para toda Colombia, desconociendo las particularidades de cada territorio, que nosotros y nosotras, miembros de la Redhpana, sí que conocemos bien. (Énfasis fuera de texto)
(…)
En la Resolución 001 de 2020 nada se dice sobre la metodología utilizada. Los mapas diseñados por la DIRAN están en una escala de 1:100.000 lo que significa que una unidad de distancia sobre el mapa representa 100.000 de las mismas unidades de distancia sobre la tierra, una escala que no permite detallar correctamente las condiciones biológicas y culturales de los territorios, precisamente por ello las comunidades étnicas y campesinas han encaminado la exigibilidad de generar una cartografía con la escala 1:25.000 unidades para todos los diagnósticos de riesgo.
(…)
Como autoridades étnicas de pueblos negros e indígenas que su vez son campesinos, hacemos un llamado a la sensatez. El gobierno nacional debe demostrar voluntad política para sentarse a la mesa con las comunidades y discutir abiertamente, con deseos de consenso y con respeto de la diversidad, cada uno de los elementos científicos, técnicos, culturales, logísticos y políticos que está contemplando en el programa PECIG.
(…)
A diferencia del proceso que se adelantó en el radicado 2020-00051, esta acción de tutela que nos convoca fue presentada por la Redhpana luego de que se llevara a cabo la audiencia pública ambiental, únicos mecanismos de participación avalados por la ANLA y luego de que se conociera el detalle del PMA presentado por la DIRAN que se mantuvo por mucho tiempo como reserva de seguridad. Esto quiere decir que, en el presente caso se comprobó un riesgo inminente de que el Plan de Licenciamiento Ambiental fuera aprobado sin garantizar la consulta previa, habiendo una afectación directa a pueblos étnicos en los términos que señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional y existiendo falencias insanables en el diagnóstico ofrecido por el proponente y considerado como válido por la Dirección Nacional de Consulta previa.
(…)
Dice la Agencia que los territorios señalados en color verde son aquellos que serán excluidos por ser territorios ancestrales dentro del área de influencia, pues bien, como pueblos autónomos que somos, queremos que se nos tenga en cuenta a la hora de delimitar estos territorios y que se nos tenga en cuenta a la hora de establecer los parámetros de afectación porque, si para la DIRAN y para la ANLA no se generarán afectaciones en tanto los territorios titulados no serán sobrevolados con avionetas que lanzan veneno al territorio, para nosotras y nosotros, la afectación es innegable si todo el espacio a nuestro alrededor será cubierto con el herbicida, mismo que dura en el ambiente, según los informes citados en la tutela y en la Audiencia Publica Ambiental, por más de 500 días.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, cuyo superior funcional lo es esta Corporación.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al amparar el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes del Pacífico Nariñense representadas por la organización REDPHANA,4 presuntamente vulnerado por las entidades recurrentes, en tanto no fueron tenidas en cuenta para la implementación del Programa de Erradicación Forzada con Aspersiones Aéreas de Glifosato (PECIG), lo cual, en su sentir, lesiona aspectos básicos como su territorio ancestral y lo que de ello se deriva.
Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la citada disposición tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario. A saber: (i) instaurar la demanda de amparo de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (ii) promover el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante (CC SU-123 de 2018).
La Corte Constitucional ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a esas colectividades (SU-217 de 2017, SU-133 de 2017, T-436 de 2016. Reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766 de 2015, T-197 de 2016 y SU 123 de 2018). Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017 y SU 123 de 2018).
De acuerdo con tal precedente, esas herramientas procesales «no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad», ni siquiera, ante la posible imposición de medidas provisionales. Pues, si la suspensión provisional del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales (CC SU-123 de 2018).
La protección que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque «estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales» (CC T-436 de 2016).
En el caso concreto, la Sala comparte el criterio consistente en que los medios de control de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos judiciales idóneos para proteger el derecho de la consulta previa de la parte accionante.
Ello obedece a que los libelistas plantearon argumentos que resultan atendibles, en tanto la erradicación de cultivos de uso ilícito con aspersión aérea de glifosato en el pacífico nariñense eventualmente podría evidenciar una omisión en el trámite de consulta previa, lo cual es obligatorio para tales proyectos en la medida que pueden causar una afectación directa a la comunidad. Por tanto, la acción de tutela es entonces el medio de control preferente para salvaguardar la supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados (CC SU-123 de 2018).
La Corte Constitucional ha fijado los criterios generales del derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa y ha indicado que hacen referencia a los fines, principios y objeto del diálogo o la deliberación en el marco de la materialización de tal prerrogativa. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU- 217 de 2017, T-103 de 2018 y SU-123 de 2018, precisó los principales parámetros normativos de la materia, los cuales se resumen de la siguiente forma:
(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (C-389 de 2016 y SU-217 de 2017, SU-123 de 2018 y T-021 de 2019).
Igualmente, la Corte Constitucional ha establecido que el concepto de afectación directa es «el impacto positivo5 o negativo6 que puede tener una medida [legislativa o administrativa] sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica», la cual «debe ser objeto de concertación» (C-389 de 2016 y SU-217 de 2017, SU-123 de 2018 y T-021 de 2019).
En Sentencia SU-383 de 2003, precisó que se presentaba afectación directa de una minoría étnica ante el desconocimiento de cualquiera de sus derechos, los cuales son reconocidos a nivel internacional y nacional. En sentido coincidente, en sentencias C-030 de 2008 y C-075 de 2009, adujo que ese fenómeno ocurría en las leyes, cuando éstas alteran «el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios».
En efecto, las medidas generales contenidas en leyes o actos administrativos, según la Corte Constitucional, pueden causar afectación directa en una comunidad ética diversa, en el evento en que «las disposiciones sean susceptibles de producir ese tipo de lesión o de amenaza a una colectividad indígena o afrodescendiente en particular» (SU-123 de 2018 y T-021 de 2019).
En relación con medidas administrativas, la Corte Constitucional ha encontrado una perturbación específica ante los programas de erradicación de cultivos ilícitos a través del uso de aspersión aérea de glifosato (SU-383 de 2003 y T-080 de 2017), entre otros.
En el pronunciamiento T-080 de 2017, dicha Corporación advirtió la vulneración del derecho a la consulta previa de la comunidad étnica demandante por la realización de actividades de aspersión aérea con glifosato para erradicar cultivos ilícitos sobre el resguardo, al no haberse realizado el proceso de consulta previa.
En esa oportunidad, el referido cuerpo colegiado enfatizó:
La consulta del programa de erradicación de cultivos ilícitos debe orientarse a la concertación de las medidas más adecuadas y menos gravosas para la comunidad y su seguridad alimentaria, pero que sean igualmente efectivas para asegurar los objetivos esenciales del Estado de garantizar la seguridad de la nación y cumplir los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de lucha contra el tráfico de estupefacientes.
Así, amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, salud y medio ambiente de la comunidad indígena accionante, al paso que dio la orden al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia, al Ministerio de Ambiente y al Ministerio de Salud con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) de realizar consulta previa al resguardo indígena por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato.
Ello, con la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física, cultural, espiritual y económica.
Adicionalmente, exhortó al Gobierno Nacional para que examine la posibilidad de reglamentar el programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante ley, en la medida en que esta política tiene profundas implicaciones en los derechos fundamentales de las comunidades étnicas del país. Finalmente, dispuso los efectos inter comunis de ese fallo, para aquellas comunidades indígenas que, pese a no haber interpuesto acción de tutela, puedan probar que se encuentran en igual situación fáctica y jurídica que los accionantes.
Comoquiera que en este caso concreto las partes en contienda, así como el fallador de primera instancia, mencionaron en no pocas ocasiones la acción de tutela radicada con el número 52-001-33-33-002-2020-00051-01, la cual fue acumulada con otras de similar naturaleza, dado que cumplían los presupuestos exigidos para ese fin, la Sala procedió a averiguar oficiosamente sobre el pronunciamiento emitido en su interior.
Por la unidad que conforman ambos pronunciamientos, se puede afirmar razonablemente que lo resuelto en ese caso quedó así:
TERCERO: CONCÉDASE de manera definitiva la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa, a la participación y acceso a la información de los nombrados demandantes, los cuales son objeto de amenaza y vulneración, en el desarrollo del procedimiento ambiental para la modificación del Plan de Manejo Ambiental para el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con el herbicida Glifosato – PECIG, por parte de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES –ANLA- y de la POLICÍA NACIONAL como ente colaborador, al igual que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional-DIRAN; Ministerio del Interior- Dirección de Consulta Previa; Ministerio de Salud y Protección Social; Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Consejo Nacional de Estupefacientes – CNE. (Énfasis fuera de texto)
Dichas entidades, según sus competencias, deberán adelantar el procedimiento administrativo ambiental, convocar y extender la invitación a la comunidad para que participe de la audiencia, actuar como autoridad pública ambiental y dirigir la audiencia. Igualmente, deberán garantizar la realización de consultas previas, cuando ésta se requiera, siguiendo los criterios que la H. Corte Constitucional ha dispuesto para ello. Ello conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia y acorde con el siguiente ordenamiento. (Énfasis fuera de texto)
CUARTO: ORDÉNASE la suspensión del procedimiento ambiental a que alude esta sentencia, hasta tanto se brinden garantías reales y efectivas de participación para la comunidad en general y conforme a los parámetros de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1076 de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) de manera coordinada con la POLICÍA NACIONAL, la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional-DIRAN, el Ministerio del Interior- Dirección de Consulta Previa, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Consejo Nacional de Estupefacientes – CNE. (Énfasis fuera de texto)
Una vez garantizadas las condiciones, deberán levantar la suspensión y rehacer el procedimiento en lo que respecta a la realización de la fase 1 del proceso -audiencias informativas- y previo a ello establecer medios alternativos eficaces para la divulgación de los estudios técnicos; en tanto se surten estas actuaciones el trámite permanecerá suspendido hasta que la autoridad nacional garantice y demuestre la posibilidad de acceso y participación masiva de la población, sea por medios virtuales o en su defecto en forma presencial cuando ello sea ya posible, en todo caso se insiste con plena garantía de los mecanismos de participación. (Énfasis fuera de texto)
Para desplegar las gestiones necesarias para el cumplimiento de esta orden, se le otorga el término de cuarenta y ocho (48) horas. Esto último no obsta para que se puedan utilizar los videos y demás herramientas con que ya cuenta la autoridad dentro del desarrollo del nuevo procedimiento. De no ser posible el cumplimiento el proceso administrativo deberá permanecer suspendido. (Énfasis fuera de texto)
QUINTO: Requiérase a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales para que se sirva completar la información de todos y cada uno de los trámites realizados dentro del proceso administrativo “Proyecto Evaluación Plan de Manejo Ambiental del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida Glifosato – PECIG”, tales como los documentos de recursos presentados y la respuesta ya dada por la entidad, y que pueden observarse en la página electrónica: http://www.anla.gov.co/proyectos-anla/proyectos-deinteres-en-evaluacion-pecig.
SEXTO: Requerir a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo a fin de que velen e intercedan por los derechos de los accionantes dentro del trámite administrativo de modificación del Plan de Manejo Ambiental, impuesto mediante Resolución 1065 del 26 de noviembre de 2001, para la actividad “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con el herbicida Glifosato – PECIG”.
Analizado con detenimiento el fallo en comento, se percibe que el derecho fundamental a la consulta previa invocado en esta ocasión, el que, a la postre, constituye el motivo esencial de la protesta de REDPHANA, se encuentra garantizado con dicha determinación.
Pues, aquellos juzgadores constitucionales dispusieron proteger tal prerrogativa en forma definitiva, incluso. Además, ordenaron la suspensión integral del programa también cuestionado en esta oportunidad, hasta cuando se brinden garantías reales y efectivas de participación para la comunidad en general en lo relacionado con la modificación del Plan de Manejo Ambiental (PMA) para el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con el herbicida Glifosato (PECIG), en varios municipios del departamento de Nariño.
Igualmente, quedó cobijado lo referente a la «afectación directa» a la que alude REDPHANA en el libelo introductorio, ante el desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes ubicadas en esa parte del territorio nacional, por la imposición del gravamen a las que se ven compelidas a experimentar por el mencionado programa.
Nótese que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la aludida sentencia de tutela fue detallada la circunstancia concerniente a que el señalado programa lesiona o afecta a los demandantes, porque las comunidades étnicas tienen presencia en una de las zonas donde el Gobierno Nacional pretende implementarlo. De otra manera, resultaba inviable conceder el amparo irrogado en aquella actuación, pues ello se erige en requisito sine qua non para proteger la consulta previa en esos casos (T-080 de 2017).
Se destaca que la finalidad de la consulta previa ordenada en esa sentencia debe llevarse a cabo «siguiendo los criterios que la H. Corte Constitucional ha dispuesto para ello». Es decir, con la debida adopción de medidas de etno-reparación y compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física, cultural, espiritual y económica (T-080 de 2017).
En ese sentido, también se advierte acogido lo atinente a que la consulta previa reclamada por REDPHANA se implemente de tal manera que sea necesario «la obtención del consentimiento de las comunidades afrodescendientes e indígenas que puedan resultar afectadas por las aspersiones con glifosato».
Pues, de acuerdo con los parámetros fijados por la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional, la consulta previa «debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados». Que la participación sea activa significa, en palabras de la Corte Constitucional, que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas; y que sea efectiva, se refiere, según dicha Colegiatura, que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas (T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU- 217 de 2017, T-103 de 2018 y SU-123 de 2018).
De ese modo, se insiste, la prerrogativa fundamental a la consulta previa y las órdenes que interesan a la parte accionante en este caso, fueron cubiertas en aquel proceso constitucional (52-001-33-33-002-2020-00051-01).
Si bien es cierto, las personas que figuran como demandantes o coadyuvantes en este trámite no son las mismas obrantes en el otro. También lo es que el amparo y las directrices emitidas en el último en mención no deben entenderse que benefician únicamente a personas consideradas individualmente, sino a colectividades indígenas y afrodescendientes. Pues, la naturaleza jurídica del derecho fundamental a la consulta previa en casos como los analizados aglomera comunidades étnicas y ancestrales.
Por ende, la Sala considera que no existe déficit de protección en este caso particular, en la medida que, se repite, fue objeto de resguardo en el pronunciamiento proferido dentro del asunto rotulado con el número 52-001-33-33-002-2020-00051-01.
Es más, en esa misma labor de búsqueda oficiosa, se corroboró que el referido caso fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional, en auto de 29 de enero de 2021 (T8020871). Fue repartido al Magistrado Sustanciador/Sala Revisión el 12 de febrero siguiente. Finalmente, dicha autoridad dispuso suspender los términos para la práctica de pruebas, en auto de 9 de abril último.
Entonces, las presuntas fallas advertidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en aquel otro fallo de tutela, no pueden convertirse en patente de corso para permitir la interposición de otra demanda de amparo, donde supuestamente se pretenda abordar de una mejor manera y con mayor espectro de protección la situación por la cual protesta REDPHANA. Pues, para ese fin, la parte accionante puede acudir a la Corte Constitucional, como sujetos interesados en las resultas del asunto T8020871, y nutrir el debate que se ha suscitado en sede de revisión. Ese escenario es idóneo y adecuado para lo pretendido en esta ocasión por la libelista.
Si la parte accionante estima que la Resolución 0001 de 10 de marzo de 2020 emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por algún motivo ha cobrado vigencia, bien puede acudir al incidente de desacato (artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991). Ello, con la finalidad de materializar su derecho fundamental a la consulta previa, así como la orden de suspensión del procedimiento ambiental en mención, dada dentro del asunto radicado con el número 52-001-33-33-002-2020-00051-01. Ese es el trámite donde la parte interesada debe capitalizar tal inconformidad.
Ahora bien, en el supuesto que el juez encargado de ventilar dicho trámite incidental efectúe una interpretación restrictiva de los mandatos impartidos en los pronunciamientos en comento, contrario a como lo «precisó» el fallador de primera instancia, la Sala sostiene que la parte interesada puede cuestionar tal raciocinio, incluso vía tutela. Pues, la providencia contentiva de esa apreciación puede llegar a ser catalogada como una providencia incursa en causales de procedibilidad.
En todo caso, se enfatiza que ese mecanismo, a la postre, resulta ser mucho más expedito que la presente actuación, para ventilar lo pretendido por esta vía (CC C-637-2014). Pues, ya existe una orden judicial de amparo que colma lo requerido por la organización REDPHANA, y debe ser acatada.
Lo explicado no significa que en el caso 52-001-33-33-002-2020-00051-01 hubo «cosa juzgada», conforme insistentemente lo han sostenido las autoridades accionadas, en tanto que no habido pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional. Lo que existe es un pronunciamiento judicial que, se repite, debe ser cumplido.
El Decreto 380 de 2021,7 en su artículo 2.2.2.7.2.3., estableció que la Policía Nacional deberá presentar Planes de Manejo Ambiental Específicos para cada polígono de intervención y tales planes deberán estar acompañados de la certificación de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, que determine la procedencia o no de la consulta previa.
Específicamente, el artículo 2.2.2.7.2.3. dispone lo siguiente:
Concepto previo ambiental. El concepto previo ambiental de que trata el literal g) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986, es emitido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) a través del acto administrativo mediante el cual decide establecer o no el Plan de Manejo Ambiental o su modificación, para lo cual seguirá el procedimiento consagrado en el artículo 2.2.2.3.8.1 del Decreto 1076 de 2015. Para efectos de que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) emita el acto administrativo mediante el cual decide establecer o no el Plan de Manejo Ambiental o su modificación, el ejecutor del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea debe presentar, según aplique, un estudio de impacto ambiental o su complemento, de conformidad con los términos de referencia específicos que expida dicha autoridad acorde con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.3.2 del Decreto 1076 de 2015. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) establecerá o modificará, previa evaluación, un Plan de Manejo Ambiental General para el programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea. En el evento de que el Consejo Nacional de Estupefacientes disponga la destrucción de cultivos ilícitos mediante el referido programa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) efectuará control y seguimiento ambiental de que trata el artículo 2.2.2.7.4.1. de este capítulo, con base en los Planes de Manejo Ambiental Específicos, los cuales deberán ser radicados previo a la ejecución de la actividad en cada polígono específico. Con el fin de proteger el derecho fundamental a la consulta previa, el momento procesal oportuno para allegar el requisito de acto administrativo de determinación de procedencia y oportunidad de dicho mecanismo consultivo será la radicación del Plan de Manejo Ambiental Específico respectivo.” (Negrillas fuera del texto)
La Resolución 0694 de 14 de abril de 20218, terminó el procedimiento administrativo de modificación del PMA del PECIG. Fijó requisitos y condiciones específicos para la Policía Nacional que deben ser cumplidos de manera previa a cualquier intervención en el marco del mencionado programa de erradicación. Sobre este acto administrativo es relevante resaltar lo siguiente:
– Consagra obligaciones a cargo de la Policía Nacional, las cuales hacen parte de un esquema de seguimiento y control que se realizará a través de los PMAE. Estos últimos conllevan ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios del área de influencia.
– Establece que la Policía Nacional está obligada a acompañar los PMAE del acto administrativo proferido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que conste si procede la consulta previa. El acto administrativo que certifique la procedencia de la consulta previa debe referir a los polígonos específicos de aspersión de cada uno de los Núcleos de Operación del Programa.
– Menciona un «Componente Político Organizativo» que consiste en establecer que deberán llevarse a cabo procesos de participación y socialización de los PMAE. En concreto, se deberá tener en cuenta si las instituciones, entidades y organizaciones comunitarias (entre las cuales se encuentran uniones sindicales, movimientos populares, asociaciones, corporaciones, fundaciones, entre otros) son actores relevantes, potenciales, latentes y/o se encuentran presentes en cada polígono definido para aspersión.
– El parágrafo segundo del artículo segundo de la Resolución 0694 del 14 de abril de 2021 aclara que la modificación del PMA del PECIG no implica la ejecución de las actividades de aspersión aérea. Textualmente establece lo siguiente:
PARÁGRAFO SEGUNDO. El establecimiento del Plan de Manejo Ambiental General, señalado en el presente artículo, no autoriza, la ejecución de actividades de aspersión aérea. La reanudación efectiva del programa está [sic] queda supeditada al levantamiento de la suspensión impuesta mediante las Resoluciones 1214 del 30 de septiembre de 2015 y 006 del 29 de mayo de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Consejo Nacional de Estupefacientes, respectivamente, al cumplimiento de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-236 de 2017 y en el auto de verificación 387 de 2019 y a la presentación de los Planes de Manejo Ambiental Específico, bajo las condiciones que adelante se señalaran.
Al analizar el contenido del Decreto 380 de 2021 y la Resolución 0694 de 2021, se evidencia que los derechos a la participación y a la consulta previa de las comunidades étnicas y campesinas no están ante la inminencia de sufrir un perjuicio (CC Auto 240 de 2021).
Esto ocurre porque (i) estos actos administrativos imponen como obligaciones a cargo de la Policía Nacional verificar si cada uno de los PMAE debe ser sometido a consulta previa y realizar ejercicios de socialización a nivel departamental y municipal en los territorios correspondientes del área de influencia, y (ii) la modificación del PMA del PECIG no supone la fumigación inmediata (CC Auto 240 de 2021).
Es más, el parágrafo del artículo 2.2.2.7.2.1. del Decreto 380 de 2021 establece lo siguiente:
Parágrafo 2. Cuando la ejecución del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea sea susceptible de afectar directamente a comunidades étnicas, debe adelantarse el proceso de consulta previa en los términos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, adoptado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991, Y las normas reglamentarias sobre la materia. (Negrillas fuera del texto)
Así las cosas, se sostiene que dicho decreto habilitaría a continuar el trámite al PECIG, pero con el debido respeto de la consulta previa, aun cuando haya sido cambiado el momento procesal para satisfacer tal requisito constitucional, garantía fundamental que, se reitera, es el fin último del amparo promovido por la organización REDPHANA.
Se añade que en este caso, la parte accionante ni siquiera insinuó la producción de perjuicio real y material con el obrar desplegado hasta ahora por las autoridades accionadas y, mucho menos, probó que ello haya ocurrido. Pues, se detuvo a explicar y detallar los efectos nocivos de la aspersión con glifosato en los territorios donde presuntamente existe asentamiento ancestral o afrodescendiente y en los que el Gobierno Nacional pretende erradicar los cultivos de uso ilícito, a través de ese mecanismo.
Se insiste, no se advierte que las entidades convocadas se encuentren en fase de materialización de los programas ambientales y de erradicación de cultivos de usos ilícitos en los territorios donde presuntamente están situadas las comunidades ancestrales y afrodescendientes representadas por la organización REDPHANA.
Descartada, entonces, la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento, se revocarán los numerales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo recurrido. En su lugar, declarar improcedente el amparo invocado. Lo demás será confirmado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero y cuarto del fallo recurrido.
Segundo: Declarar improcedente el amparo invocado.
Cuarto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Organización constituida por consejos comunitarios y resguardos indígenas del pacífico nariñense –municipios de San Andrés de Tumaco, Mosquera, Magüí Payán, Santa Bárbara, Roberto Payán, La Tola, El Charco, Francisco Pizarro, Olaya Herrera y Barbacoas, representada por Nilson Estupiñán Arboleda. Se trata de una persona jurídica de derecho privado constituida en 2020, cuyo objeto es la realización de actividades encaminadas a la promoción y defensa de los derechos humanos principalmente en esta zona del país con enfoque étnico, territorial y de género, adelantar acciones que generen el cumplimiento del marco jurídico para defender el territorio.
2 Radicado 52001-33-33-002-2020-00051-00.
3 Énfasis fuera de texto.
4 Organización constituida por consejos comunitarios y resguardos indígenas del pacífico nariñense –municipios de San Andrés de Tumaco, Mosquera, Magüí Payán, Santa Bárbara, Roberto Payán, La Tola, El Charco, Francisco Pizarro, Olaya Herrera y Barbacoas.
5 Un ejemplo del impacto positivo de una afectación directa se estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se demandó la procedencia de la consulta previa para la ejecución de los programas de alimentación en el Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar (CC T-021 de 2019).
6 Dentro de los casos de afectación directa por un impacto negativo se puede citar, entre otras, la sentencia T-704 de 2016 que estudió la procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo Media Luna Dos por la ampliación del puerto de la empresa Cerrejón (CC T-021 de 2019).
7 [p]or el cual se regula el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea, y se dictan otras disposiciones.
8 [p]or la cual se modifica un Plan de Manejo Ambiental y se toman otras determinaciones.