Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP7436-2021
Radicación n.° 116444
(Aprobado Acta n.° 122)
Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES] y La Directora de Acciones Constitucionales y Cesantías de Porvenir S.A. frente a la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó el derecho al debido proceso Rocío Del Socorro Jaimes Villamizar.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
[…] Por intermedio de apoderado judicial, Rocío Del Socorro Jaimes Villamizar, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
En lo que interesa al escrito de tutela, refiere que inició proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., para efectos de que se declarara la nulidad de la vinculación y traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ello, con fundamento en que el referido fondo privado no le proporcionó información clara, completa y suficiente, acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior.
Afirma, que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá́, despacho que, mediante sentencia del 26 de junio de 2019, accedió a lo pretensión incoada en el escrito genitor, decisión que fue revocada por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en proveído del 6 de noviembre de igual anualidad.
Asevera, que la decisión adoptada por el ad quem es contraria a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte, en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados
Arguye, que presentó recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia emitida por el Tribunal, mismo que cursaba en esta Corporación, y del que la Sala aceptó su desistimiento, en proveído del pasado 3 de febrero, hecho que se corrobora al verificar las actuaciones consignadas en el Sistema de Gestión Siglo XXI.
Solicita, que se deje sin efectos la sentencia proferida por el ad quem, y en su lugar, se emita un nuevo fallo, en el que se confirme la decisión adoptada por el juez de primer grado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien el demandante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «ya que el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del afiliado».
Indicó que lo mismo sucede respecto del requisito de inmediatez, pues aunque el amparo se propuso luego de haber trascurrido más de 6 meses después de haberse emitido la determinación objeto de reproche, dicha principio se debe superar dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados.
Concedió la acción, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 6 de noviembre de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».
Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante.
Amparó el derecho al debido proceso de Jaimes Villamizar y ordenó:
[…] DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 6 de noviembre de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
.
TERCERO: EX[H]ORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de el cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
LAS IMPUGNACIONES
Por tanto, estimó que no se configuraba ningún vicio o vulneración a las garantías fundamentales de la actora, aunado a que no se cumple con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela, por lo que solicitó revocar el proveído de primera instancia.
2. La Directora de Acciones Constitucionales y Cesantías de PORVENIR S.A., manifestó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad en razón a que no se promovió recuso de casación frente a la sentencia de segunda instancia, por ello el mecanismo de amparo no se puede utilizar como medio alternativo y generar una incertidumbre jurídica, luego no es concebible utilizarlo para generar una nueva instancia, ya que las pretensiones aducidas en la demanda de tutela ya fueron objeto de estudio dentro del proceso ordinario y las sentencias se encuentran ejecutoriadas y hacen tránsito a cosa juzgada.
Descartó que se hubiese incurrido en una vía de hecho, dado que la actuación adelantada dentro del proceso ordinario laboral en las diferentes instancias judiciales, obedeció a un estudio respetuoso de la Constitución y la ley, al punto que en el fallo de segundo grado se efectuó un análisis de las pruebas allegadas y así se estableció que para el caso del actor no se configuraba nulidad alguna.
Consideró improcedente el amparo deprecado i) ante el desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela, ya que acorde con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no es viable cuando existen otros medios de defensa judicial; ii) ausencia de vulneración de los derechos fundamentales por parte de Porvenir S.A., dado que la entidad se ciñe en el desarrollo de su objeto social y a la ley, ha acatado las directrices establecidas por los organismos de control y vigilancia, y iii) el accionante no allegó prueba alguna dirigida a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues conforme los dictados de la jurisprudencia, deben aportarse los elementos fácticos que lo acrediten.
Solicitó la revocatoria del fallo de primer grado al no existir vulneración o amenaza de los derechos fundamentales demandados por la accionante.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de la interesada, al negarse a declarar la ineficacia el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución.
2.1. En el presente asunto, está probado que Rocío Del Socorro Villamizar tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio.
En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2.
Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó:
[…] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7
Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales del accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que:
[…] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8.
[…]
No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9
Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del actor.
3. En el presente asunto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen reclamado por Jaimes Villamizar debido a que no se logró demostrar que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo, sumado a que la actora suscribió de manera voluntaria y libre el formulario en el que efectuó la afiliación a Porvenir S.A.
Al respecto, la autoridad judicial accionada, indicó que la actora diligenció el formulario de afiliación a la AFP demandada, de manera voluntaria, además que, sumado a la demandante para la fecha del traslado no contaba con la expectativa legítima de adquirir el derecho pensional, a partir de lo cual infirió la validez del traslado del accionante al RAIS.
A su vez, el Tribunal estableció, que previo a la afiliación, la accionante conoció los aspectos y características propias del RAIS, circunstancia que, analizada en conjunto con la voluntad desplegada por ella, no da lugar a establecer que fue presionada por parte de la AFP.
3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso.
Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.
Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó:
[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado
Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato.
Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media.
Asimismo, el asesoramiento debió estar encaminado a señalar los puntos positivos y negativos que implicaban el cambio de régimen. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó:
[…] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis.
De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:
1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación
1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente
[…]
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
[…]
Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).
En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000.
Ahora, en lo que respecta a la posibilidad de retractarse, la referida Sala de Casación Laboral en la sentencia antes citada, manifestó:
Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que no «existe evidencia en el proceso de que la demandante haya hecho uso del retracto (…) antes de cumplir los 47 años hubiese solicitado el traslado» del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Dicha conclusión igualmente es desafortunada, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión.
Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
Con otras palabras, si el juez de apelaciones hubiere entendido que la materia del litigio se circunscribió al consentimiento no informado para el cambio de régimen pensional, de la documental de folios 36 y 192 a través de la cual Porvenir S.A. le comunicó a la actora que pese a tener 1.212,57 semanas cotizadas no tenía el capital suficiente para financiar la prestación y tampoco derecho a la garantía de pensión mínima, habría advertido, certeramente, el «perjuicio» que echó de menos, en cuanto el traslado del sistema público de pensiones al privado le implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición.
Ello, porque así la demandante hubiese retornado al régimen de prima media con prestación definida dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, no tendría la posibilidad de obtener la prestación bajo la égida de la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotización o servicios, de manera que la omisión de una información oportuna, clara, completa, comparada así como de las consecuencias de su decisión, de todas formas implicaba la pérdida de los beneficios de la transición.
En conclusión, erró el Tribunal al exigirle a la actora, evidencia de su intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.
3.3. En el anterior contexto, razón le asistió al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual «se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017].
Lo anterior porque indicó que era obligación del afiliado demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte de Porvenir S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones.
Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un «consentimiento informado» que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos. Esto quiere decir que momento de efectuarse el traslado a la administradora de pensiones le corresponde informar al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media, aspectos que en el presente caso no fue debidamente demostrados por Porvenir S.A..
Así las cosas, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos del accionante, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en la impugnación puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar las garantías fundamentales de aquél.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo impugnado.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.
2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.
3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
4 T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.
5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e).
8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.