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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP1104-2021
Radicación n.º 53694
Acta 70
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 18 de junio de 2018, en la que confirmó la decisión condenatoria proferida el 1º de febrero de ese año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura contra el citado, como autor del delito de acto sexual violento.
ANTECEDENTES RELEVANTES
Ocurrieron el día 7 de septiembre de 2013 en el inmueble que habitaban Marco Tulio Morales Morales y su hija, en la ciudad de Buenaventura, y al cual llegó JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO, cuñado del primero.
Como Morales Morales salió de la casa para realizar unas diligencias, la menor, de 14 años, se quedó sola con AMÉZQUITA OSORIO quien de repente la llevó forzadamente a la habitación de su tía – compañera sentimental de AMÉZQUITA OSORIO –, y allí la redujo impidiéndole que gritara para luego desabotonar el cierre de su pantalón y frotar su miembro viril contra la vagina de la menor.
En ese momento ingresó de nuevo a la vivienda Marco Tulio Morales Morales. Encontró a JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO en dicha escena, lo tomó de la camisa, lo arrojó contra la pared de la habitación y salió, inmediatamente, a buscar auxilio de la Policía Nacional que, minutos después, aprehendió al agresor.
2. Procesales.
El 8 de septiembre de 2013 se legalizó la captura de JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Buenaventura. En esa misma fecha la fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de acto sexual violento y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, a la cual accedió el juez.
Tras presentar el escrito de acusación (el 6 de noviembre de 2013) manteniendo tanto la imputación fáctica como la adecuación jurídica de la conducta, la audiencia respectiva correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura que la llevó a cabo el 14 de mayo de 2014. La preparatoria se celebró el 11 de junio de ese año1.
Como en esa vista se admitieron las postulaciones probatorias de fiscalía y defensa y no hubo controversia al respecto, ese mismo día se instaló la audiencia de juicio oral2, que continuó los días 26 de marzo de 2015, 5 de mayo de 2016, 11 de mayo y 6 de julio de 2017, última sesión en la que la juez emitió sentido de fallo condenatorio.
El 21 de noviembre de esa anualidad se llevó a cabo el traslado previsto en el art. 447 de la Ley 906 de 2004 y el 1º de febrero de 2018 el juzgado cognoscente emitió sentencia mediante la cual declaró a JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO penalmente responsable del delito de acto sexual violento y le impuso la pena de nueve (9) años de prisión. Fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso de la privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.
La determinación de primer grado fue apelada por la defensa técnica de AMÉZQUITA OSORIO. La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga que en providencia del 18 de junio de 2018 la confirmó integralmente.
Contra el fallo de segundo nivel, el representante judicial del procesado instauró, oportunamente, el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda a cuyo examen procede la Sala.
LA DEMANDA
El libelista postula un cargo al amparo de la causal tercera de casación prevista en el art. 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial ante la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Sustenta el reproche en que se «vulneró el debido proceso probatorio» por el desconocimiento de las formas propias para la aducción de la «prueba de entrevista de la menor presunta víctima de los hechos», pues los jueces le dieron validez a ese medio de convicción, aunque en su recaudo no se atendieron las formalidades previstas en la Ley 1652 de 2013 y el art. 206A del Código de Procedimiento Penal.
Dice, además, que la pretermisión de las formalidades establecidas en las normas que invoca acarrea que la declaración de justicia «sea equivocada».
También, el incumplimiento en obedecer los requisitos legales fijados en la Ley 1652 de 2013 para recibir la entrevista forense a la víctima, es una «situación que contaminó los demás de medios (sic) de prueba aducidos en el juicio» y si ese yerro no hubiese ocurrido, los juzgadores «habrían terminado por reconocer la inocencia de mi procurado» y así, absolverlo.
Detalla el demandante el contenido de los testimonios mediante los cuales la Fiscalía pretendió introducir, en el juicio oral, las declaraciones que previamente se recibieron a la víctima, «con especial énfasis en la entrevista forense de la menor… suscrita por el patrullero HENRY OCORO TORRES y el representante de la menor», como también el informe pericial de clínica forense, la entrevista que se recaudó ante la defensora de familia y el informe psicológico que un funcionario del ICBF practicó a la ofendida.
Agrega que, «ni la víctima, ni el padre de la menor comparecieron a juicio», habiendo sido imposible para la fiscalía ubicarlos, lo que no permitió a la defensa ejercitar el derecho de contradicción frente a sus declaraciones, que los jueces tomaron «como prueba de referencia», sin que se consideraran las exigencias de la Ley 1652 de 2013 «para la incorporación y validez en juicio de la entrevista de la menor, incluso, pese a darle a este medio el valor de prueba de referencia».
Tras hacer alusión al procedimiento que esa norma señala para el recaudo de la entrevista forense a los menores víctimas de delitos sexuales, expone que, en el caso, quien recibió la entrevista fue el policía Herney Ocoro Torres mediante «actos urgentes», pero de acuerdo con lo que expuso en el juicio, su experiencia en esa clase de procedimientos apenas se limitaba a «un curso de 40 horas de intensidad para adquirir esta competencia, sin formación específica en el área de psicología, ni conocimiento técnicos, ni expertos en la materia».
Agrega también que el uniformado «no estuvo acompañado de funcionario alguno del ICBF, ni en compañía del defensor de familia», quien no revisó previamente el cuestionario y, además, aquella actuación «no fue grabada o fijada en ningún medio audiovisual» lo que acredita el denunciado «problema de validez jurídica del medio de prueba».
Dice, además, que en el juicio oral se pretendió subsanar dicho problema de validez, incorporando la entrevista practicada previamente a la menor con el testimonio del servidor de policía judicial, para lo cual los falladores decidieron «homologar esta situación convirtiendo la entrevista en prueba de referencia».
Sin embargo, era de tal relevancia el respeto de las formas en la aducción de la entrevista recibida a la menor, que por no fijarse su contenido «en un medio documental, audiovisual» fue imposible conocer lo que en verdad dijo la víctima y ello impidió que la defensa ejercitara «el derecho de contradicción y crítica testimonial», con lo que se demuestra la «transcendencia de la violación de la garantía», pues se le dio a la prueba un valor suasorio «que no le asistía dada su invalidez».
La debida aplicación de los preceptos legales habría acarreado que los jueces excluyeran la entrevista forense, ante lo cual, claramente, los demás medios probatorios resultarían «insuficientes» para imponer condena, lo que se demuestra porque el fallo se cimentó «en el contenido de la entrevista forense y los alcances a ella fijados».
Precisa que no postula la censura por la «valoración» que el Tribunal le dio a ese medio de convicción – prueba de referencia –, sino por la validez del mismo, reprochando, en lo sustancial, que se «condicionó la aplicación de las normas legales» materializándose así el ya citado yerro derivado del falso juicio de legalidad.
Pide, por esos motivos, que se case la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
2. El recurso es procedente, porque se dirige contra la sentencia de segunda instancia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga dictó el 18 de junio de 2018, en la que confirmó la decisión condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura contra JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO, como autor del delito de acto sexual violento.
De otra parte, le asiste interés al casacionista para acudir al recurso extraordinario, dado que su intención es que, en esta sede, se varíe la condena que le fue impuesta a su defendido.
3. El cargo postulado se funda en la violación indirecta de la ley sustancial, causal prevista en el art. 181 – 3 ejusdem y que consiste en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».
Para la prosperidad de un ataque por esa vía, el demandante debe identificar uno de los vicios bajo los cuales se puede estructurar. Estos son (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia o de identidad, o en un falso raciocinio; o (ii) un error de derecho, que se configura a través de un falso juicio de legalidad o de convicción.
Cada uno de tales tipos de errores tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación debe ser coherente con la naturaleza específica del respectivo cargo; además, se debe acreditar que el vicio es patente y trascendente.
Bajo la senda del falso juicio de legalidad se ataca el proceso de formación de la prueba, esto es, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso, el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio de conocimiento. Entraña, de un lado, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción; de otro, su equívoco rechazo, porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, el juez considera que no los cumple.
De cara a la aptitud formal de la censura bajo esa modalidad, han de señalarse las normas procesales que regulan los medios de prueba sobre los cuales se predica el yerro, acreditarse cómo se produjo la transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.
Pues bien, el libelista acierta en la selección de la causal para criticar, por esa vía, la legalidad del procedimiento que se adelantó para recaudar la entrevista forense a la menor víctima. Además, trae a colación el referente normativo que, dice, debió ser considerado en su recaudo – Ley 1652 de 2013 – por lo que en tales aspectos no merece reproche el cargo.
Sin embargo, la pretensión no resulta susceptible de un estudio de fondo, porque el demandante no argumenta por qué los supuestos defectos procedimentales de la prueba que, dice, fue irregularmente recaudada impondrían su exclusión, ni muestra de qué manera se trasgredió algún derecho o garantía fundamental que conlleven a esa medida extrema.
Téngase en cuenta que si bien la cláusula de exclusión puede operar tanto frente a la prueba ilegal como a la ilícita, la jurisprudencia ha matizado dicho efecto frente a la primera, al señalar que «el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso»3, situación distinta cuando se trata de prueba ilícita, pues allí «siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado»4.
Ahora, el censor no confronta las razones aducidas por el ad quem para desechar los cuestionamientos que reitera en esta sede. Así, frente a la alegación según la cual la entrevista no quedó «grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico», se consideró que “las narraciones fueron transliteradas en los informes Psicológicos y por la Defensora de Familia, así como por el Médico Legista», permitiéndose con ellas a la defensa «ejercer los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la Fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración de la menor T.L.M.C.», aspectos que, se reitera, no son rebatidos en la demanda.
Tampoco se muestra de qué manera la falta de un registro audiovisual pudo incidir en la lectura y valoración que hizo el fallador de las transliteraciones incorporadas al proceso, y menos que exista prohibición legal de recaudo por medio escrito5.
De otra parte, el casacionista critica las calidades del patrullero encargado de recaudar la entrevista forense porque, según afirma, no tiene «conocimientos técnicos, ni expertos en la materia» pero reconoce, sin embargo, que ese servidor adelantó un «curso de 40 horas para adquirir esta competencia», lo cual fue suficiente para el fallador en orden a demostrar acreditada esa competencia, omitiendo el censor especificar en qué fallo el entrevistador y como incidió ello en el relato suministrado por la menor.
El censor cuestiona que la entrevista forense no haya sido previamente revisada por el defensor de familia como lo contempla el art. 2º literal d) de la Ley 1652 de 20136, pero omite señalar que después de su recaudo, la adolescente reiteró su versión a la defensora de familia, quien en el juicio oral presentó su testimonio al respecto, el cual valoró el fallador, considerando que «… con la declaración de la defensora de familia, no quedó duda acerca de la existencia de esos relatos realizados fuera del juicio y de que en realidad se trata de las manifestaciones de la menor afectada y de su progenitor, en torno a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado»7.
Así las cosas, las alegaciones del casacionista no alcanzan a acreditar alguna irregularidad sustancial que haga necesaria la intervención de la Corte en orden a restablecer derechos del procesado, máxime cuando el censor omite explicar qué incidencia en el sentido del fallo tendría la exclusión de la entrevista forense tomada a la menor víctima, pues aunque su dicho fue admitido a título de prueba de referencia por configurarse una de las hipótesis previstas en el art. 438 del Código de Procedimiento Penal8, destacó el Tribunal que «… la Fiscalía demostró con suficiencia la existencia y contenido de las declaraciones anteriores rendidas por la niña T.L.M.C. y su progenitor Marco Tulio Morales Morales a través i) del informe psicológico suscrito por Elmer U. Gómez Redondo y el testimonio rendido por este profesional en el juicio oral, ii) el informe de Entrevista forense suscrito por Herney Ocoro Torres y la declaración rendida por él en el juicio oral, iii) la declaración de la Defensora de Familia Nasly Coral Perea, quien también escuchó el relato realizado por la joven afectada y su señor padre, y iv) la declaración de la médico legista.9
Con ello, quedó claro para el Tribunal que la declaración anterior rendida por la menor cumplió el procedimiento previsto para la admisión de una prueba de referencia, que, a la luz de la jurisprudencia de la Sala abarca las siguientes etapas: «(i) el descubrimiento de la misma; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración anterior; (iii) la enunciación y demostración de la causal de su admisibilidad excepcional; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia» (SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056; SP4103-2020, oct. 21, rad. 56919; CSJ SP4762 – 2020, 2 dic. Rad. 54816 entre otras).
También, que la condena no se fundamentó, exclusivamente, en pruebas de esa naturaleza, porque además de la declaración de la menor, recibida a través de tres expertos distintos, se evaluaron los resultados del dictamen psicológico que se practicó a la menor víctima con ocasión de tales sucesos, del cual destacó el fallo de primera instancia que el comportamiento de la menor tras ocurridos los hechos era constitutivo de «estrés postraumático porque de toda la violencia física ejercida sobre ella quedaron secuelas, como bajo rendimiento académico y delirio de persecución, angustia, desespero y llanto, lo cual prueba esos difíciles momentos a los que la sometió el señor JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO».
Como bien se ve, aunque se suprimiera del proceso la entrevista forense, de acuerdo con la sentencia la declaración de la menor ingresó al juicio a través de los testimonios de tres expertos ante quienes ella, también de manera previa, explicó los sucesos, concluyendo el ad quem que todas las versiones rendidas fueron de similar contenido. De igual manera, se demostró la existencia de la conducta punible, con la valoración psicológica practicada a la menor luego de sucedidos los hechos.
5. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JOSÉ HERNÁN AMÉZQUITA OSORIO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 30 a 32 del C.O. 1.
2 Folio 34 ídem.
3 CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073 reiteradas en CSJ AP2216 – 2020.
4 CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621,
SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691.
5 Es más, la misma Ley 1652 de 2013 advierte que “La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito” (Literal e, art. 2º).
6 d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia
7 Folio 20 de la sentencia de segundo grado.
9 Folio 16 de la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.