Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
STP6324-2021
Radicación n° 116304
Acta No 115
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
La Sala decide las impugnaciones presentadas por el Tribunal Superior de Bogotá, COLPENSIONES, Protección S.A. y Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra el fallo proferido el 24 de febrero de 2021, por la mayoría de la Sala de Casación Laboral, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de Nelly Elisa Peña Traslaviña, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial colegiada.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y las partes e intervinientes en el ordinario laboral1.
1. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la siguiente forma:
«(…) En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, la promotora refiere que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos S.A., con el propósito [de] que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
Manifiesta que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que desestimó las pretensiones invocadas mediante providencia de 2 de septiembre de 2019.
El accionante aduce que apeló la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Corporación que confirmó la de primer grado, a través de sentencia de 30 de julio de 2020.
Expuso que como fundamento de su determinación, el ad quem consideró, entre otras razones, que (i) el deber de información de las AFP se suple con las previsiones que el demandante aceptó al momento de suscribir el formulario de afiliación, documento en el que plasmó su decisión «libre, voluntario y sin presiones»; (ii) no se acreditó un vicio en el consentimiento; (iii) el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, (iv) no se demostró que «persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional» conforme lo prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y (v) si bien esta Sala ha adoctrinado reiteradamente el deber que tienen las AFP de brindar información suficiente, lo cierto es que en esas oportunidades se estudiaron casos de «traslados que significaron la pérdida del régimen de transición para los afiliados».
Cuestiona la determinación de segundo grado, pues, en su sentir, el fallador encausado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para lo cual menciona algunas sentencias proferidas por esta Sala.
Reprocha que los jueces de instancia no verificaron si la AFP le brindó la información necesaria sobre las características, los riesgos y las consecuencias de su traslado, además, no tuvieron en cuenta que el formulario no es prueba suficiente para demostrar lo anterior, no aplicaron en debida forma la carga dinámica de la prueba y desconocieron que no es necesario que el afiliado tenga un derecho consolidado o sea beneficiario del régimen de transición.
Finalmente, indica que en sentencia CSJ STL13133- 2020 esta Sala adoctrinó que el presupuesto de la subsidiariedad debe valorarse en cada caso concreto y translitera los argumentos que esta Corporación ha utilizado para efectos de flexibilizar dicho requisito.
Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo dictado el 30 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, emita una nueva decisión en la que se acceda a sus pretensiones. (…).»
2. FALLO RECURRIDO
El A quo constitucional amparó las prerrogativas constitucionales de la actora tras considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de segunda instancia atacado, desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la máxima autoridad judicial en material del trabajo y de la seguridad social2, y al respecto resolvió:
«PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de NELLY ELISA PEÑA TRASLAVIÑA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 30 de julio de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.» (Negrilla original del texto)
De comienzo, sostuvo que, se satisfacen los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad, por estar dentro del término adecuado para iniciar la acción y porque, si bien la demandante no usó el recurso de casación, lo procedente es flexibilizar tal presupuesto y estudiar de fondo el asunto en sede de tutela.
Dichas razones del Tribunal, consistieron, resumió la Sala de Casación Laboral, en consideraciones las cuales desconocen los presupuestos sentados por la jurisprudencia como aquellos a analizar en estos casos, que se cifran a: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, el cual no se satisface en este caso con la suscripción del formulario de traslado3 ni a partir del interrogatorio de parte en donde dijo haber sido suficientemente asesorada; ii) que un error de derecho no vicia el consentimiento, aunado a que no se acreditó que la promotora incurriera en un error de hecho, ni se demostró que el fondo actuara con dolo o con la intención de hacer que la actora cambiara de régimen pensional; iii) la ineficacia de la afiliación no depende de que el afiliado tenga una expectativa de pensión o un derecho causado, o se encuentra en el régimen de transición; iv) la ignorancia de la ley no sirve de excusa a favor de la demandante, pues no se demostró que padeciera incapacidad alguna para celebrar negocios jurídicos; y, v) la promotora contó con el plazo de 4 años desde octubre de 1994 -fecha en que ocurrió el traslado- para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, en aplicación del artículo 1750 del Código Civil.
i) De cara a tales planteamientos, el A quo indicó que, si bien el Tribunal accionado evocó algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral en un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expuso son las mismas que, reiteradamente, ha considerado la Corte como restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales.
Agregó que el traslado de la actora se efectuó en octubre de 1994, y para esa época no se entiende cumplido el deber de información con proyecciones pensionales o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pues las normas vigentes para esa data (Art. 97 del Decreto 663 de 1993, numeral 1°), exigía entregar «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Por cuanto, tal premisa normativa, implica darle al afiliado una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permita conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; al igual que deviene en la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.
Luego, desarrolló todo su argumento la Sala de primera instancia, en lo atinente a que, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales que tratan cada materia analizada en el asunto, ii) no debe acreditarse un vicio del consentimiento pues el cambio de régimen debe abordarse desde la institución d e la ineficacia en sentido estricto -del art. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993- y no desde el régimen de las nulidades sustanciales (SL1688-2019); iii) el precedente fijado en materia de ineficacia del traslado no aplica solo a los beneficiarios del régimen de transición que es un precedente sólido a la fecha de emisión de la sentencia del Tribunal (CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, reiterada en fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019); iv) ora, que se necesite que el demandante se encuentre ad portas de causar el derecho o pertenecer al referido régimen (CSJ SL1452 de 2019).
v) Al igual que, consideró desatinado tanto el argumento del Tribunal atinente a que la actora no podía excusarse en la ignorancia de la ley y tenía la obligación de conocer las diferencias de los regímenes, por no estar en condición de discapacidad para celebrar actos y contratos, por cuanto la obligación de la información recae en las AFP y no en la afiliada (CSJ SL1452-2019); como el relativo a que vi) la demandante contaba con 4 años desde el traslado para solicitar la recisión de ese acto, puesto que ello sugiere una suerte de prescripción que contraría la consolidada línea de la Corte, que sostiene la imprescriptibilidad de los derechos que emanan de la seguridad social o aquellos aspectos ínsitos a estos (CSJ SL 23120, 19 may. 2005; CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013, y CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 49741, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4559-2019), y porque no es posible, cuando se trata de pretensiones de carácter declarativo, aplicar el término trienal de prescripción que consagran las normas laborales (CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741, CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018 y CSJ SL1421-2019).
En conclusión, recalcó la Sala homóloga Laboral que el Tribunal de Bogotá desconoció el precedente en la materia vulnerando las garantías fundamentales de la actora, imponiéndose el amparo de estas4.
De manera que, ante el desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal en la decisión censurada, la Sala homóloga determinó dejar sin efectos la sentencia del Tribunal.
3. LAS IMPUGNACIONES
1. La Directora de Asuntos Constitucionales de COLPENSIONES, partió por indicar que los jueces tienen la potestad de apartarse de la jurisprudencia, como expresión de su autonomía, agotando la carga argumentativa exigida para ello, soporte con el que cuentan tanto la sentencia del juez de primera instancia como del Ad quem, pues cumplen con el estándar argumentativo al satisfacer los requisitos de transparencia y de suficiencia (SU354-2017).
Agregó a su tesis, que contra la sentencia atacada no se cumplen las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y que esta no puede emplearse como un medio alternativo para alcanzar la satisfacción de las pretensiones.
Por otra parte, expuso que, de acuerdo con las reglas del traslado de régimen de pensiones establecidas por la Corte Constitucional (C-1024-2004 y T-427-210), estas buscan evitar con los cambios de régimen la descapitalización del sistema. E igualmente, que es comprensible que personas al momento de la creación del sistema general de pensiones adujeran no haber comprendido las consecuencias del cambio, empero, no en este caso, dado que la accionante hizo el cambio muchos años después de dicha creación.
Indicó, que no tiene razón el A quo al indicar que le asiste la carga de la prueba de suministrar la información al afiliado sobre las consecuencias y demás aspectos del cambio del régimen pensional, y a la par, con respecto al criterio de que, para recuperar el régimen de prima media, se requiere cumplir los requisitos del régimen de transición (CC SU-062 de 2010).
Además, insistió, en que el amparo de primera instancia contraría la autonomía judicial y el precedente de la Corte Constitucional, y afecta ostensiblemente el sistema pensional en su sostenibilidad financiera y genera un impacto fiscal grave (CC T-399 de 2013).
2. Por su parte, la representante legal de Protección S.A. en un extenso texto reiteró los argumentos que expuso en el trámite de primera instancia5, y para tal efecto, en síntesis, argumentó que:
El Tribunal, bajo el principio de autonomía judicial, cumplió con la carga argumental necesaria para apartarse del precedente, al argüir que el asunto conocido en el proceso ordinario obedecía a hechos disímiles a los del precedente y, por ende, no susceptibles de resolverse a través de este, al igual que, anunció el precedente del que se apartaba y las razones para ello.
Agregó que en el trámite ordinario se acreditó que la demandante obtuvo la información necesaria acerca de las condiciones y consecuencias del régimen al que se trasladaría, así como las diferencias entre uno y otro sistema, por lo que, su elección se realizó de forma libre, voluntaria e informada.
Indicó, también, que la sentencia cobró ejecutoria al momento de no ser demandada en casación, por lo que, de acuerdo con la sentencia CC C-100 de 2019, que define la cosa juzgada, la providencia de segunda instancia no podía ser revocada vía acción de tutela.
Finalmente, sostuvo que, en caso de estudiarse el asunto de fondo, se remitía a los argumentos expuestos en el proceso laboral ordinario6.
3. Un magistrado integrante de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Dr. DAVID A. J. CORREA STEER, inició por señalar que el exhorto que se realiza en la sentencia de amparo obedece a términos idénticos de otras providencias7 lo cual indica que «no es más que un formato que desconoce el verdadero análisis fáctico, legal y jurisprudencial efectuado en cada caso particular».
Además, la Sala A quo flexibilizó el requisito de la subsidiariedad pese a que el mismo exige la utilización del medio extraordinario de defensa del recurso de casación (STL7661-2019 y STL12052-2019).
Asimismo, la sentencia revocada se basó en los elementos de prueba obrantes para deducir razonablemente que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información a la afiliada, previo al traslado.
Argumentó que la providencia sí acató los precedentes jurisprudenciales vigentes al momento de su emisión, tales como aquellos en los cuales existía un aspecto fáctico común consistente en que para los accionantes, el traslado de régimen pensional sin información suficiente o basado en datos engañosos, había significado un perjuicio claro, debido a que tal circunstancia había conllevado a la pérdida del régimen de transición o había comprometido la causación del derecho pensional, supuestos que no se cumplían en el caso de la aquí accionante8.
Al respecto, con sustento en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, arguyó:
«… no se desconoce el deber de las administradoras de fondos de pensiones de proporcionar a sus afiliados una información completa y comprensible, el que ha de observarse de manera indistinta respecto de todos los afiliados que pretendan el tránsito de régimen pensional, pues evidentemente en ninguna de las decisiones de la Sala de Casación Laboral, se advirtió que tal situación estuviera reservada exclusivamente para quienes dicha determinación había implicado un grave perjuicio determinable en el momento en el que se surtió el traslado, como ocurrió con los demandantes de los asuntos analizados por la Alta Corporación; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las providencias enunciadas, solo en esos especiales y particulares casos, es procedente aplicar el criterio según el cual se invierte la carga de probar los supuestos de hecho que dan lugar a restarle validez al acto jurídico controvertido, de ahí que no pueda decirse que para el momento en el que se dictó la sentencia de segunda instancia por la Sala Quinta de Decisión Laboral de esta Corporación ese aspecto era irrelevante para la litis.»
Agregó sobre ello que la sentencia CSJ SL19447-2017, no resulta clara en punto de aclarar o precisar la postura jurisprudencial sentada por la Corte, al igual que en decisiones recientes que sirvieron de fundamento al fallo de primera instancia en este trámite constitucional (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426- 2019); por cuanto en estas se analizaron asuntos de traslados que significaron la pérdida del régimen de transición, en cuyas consideraciones se indicaba que ese hecho ni tener o no un derecho consolidado, eran relevantes de cara a la información que debía suministrarse al afiliado y a la carga de la prueba respecto de ello.
Fue con sustento en esas razones que la Sala por él presidida no accedió a las pretensiones de la accionante, en la medida no cumplió con la carga de probar el vicio del consentimiento alegado en la demanda, concluyéndose que la vinculación que significó el traslado de régimen era completamente eficaz y no había lugar a dejarla sin efectos.
Además, con apoyo en el formulario de afiliación (art. 114 de la Ley 100 de 1993), en donde consta que la selección fue libre, espontanea, sin presiones, o que hubieran mediado artificios o engaños, toda vez que de acuerdo con lo demostrado en el proceso «era factible inferir que la demandante conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, admitió que recibió asesoría por parte del fondo privado; lo que denotaba su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de las características propias del régimen pensional al que se estaba trasladando.»
Adicionalmente, manifestó que debe aclararse que en la decisión confutada no se consideró que el deber de información de las AFP o la invalidación del traslado por esa razón, sea solo predicable para afiliados que pertenezcan al régimen de transición o tengan un derecho consolidado, sino que, argumentó, lo que se precisó conforme al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, es que «los supuestos fácticos de los casos allí revisados divergían sustancialmente del que estaba siendo objeto de estudio y que aunque las reglas jurídicas generales aluden que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular la actuación particular, ello no podía aplicarse de la misma manera en los particulares eventos en los que se discutía la pérdida del régimen pensional, esto es, en esos casos en los que efectivamente se trasladaba la carga de la prueba, cuando el traslado significaba la pérdida del régimen de transición».
Y es que, indicó, tal supuesto no se verificaba en el caso, en la medida que la actora no había sido beneficiaria del régimen de transición, y por tanto, su selección de régimen se dio en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios que no lo son, pues tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente, en los términos dispuestos en la ley.
En conclusión, para el magistrado no era dable invertir la carga de la prueba, pues correspondía a la demandante demostrar el engaño que daba paso a la ineficacia pretendida, lo que no realizó; lo cual implica que no se desconoció el precedente en la materia.
Por escrito adicional del 14 de abril del año en curso9, esa Sala expresó «para lo pertinente nos permitimos informar, que el pasado 24 de marzo de 2021 esta Colegiatura dio cabal cumplimiento a lo ordenado en la sentencia STL1928-2021 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal y como consta en el PDF que reposa en el hipervínculo que compartimos a continuación; motivo por el cual se considera que nos encontramos ante un hecho superado.».
Aportó copia de la decisión adoptada el 24 de marzo del año en curso.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del reglamento interno de esta Corporación, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
2. Suficiente ha sido la divulgación del canon 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto sub exámine, Nelly Elisa Peña Traslaviña solicita por vía de tutela dejar sin efecto la providencia emitida en segunda instancia el 30 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, confirmó la de 2 de septiembre de 2019 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito del mismo Distrito Judicial, que negó la pretensión de dejar sin efecto el traslado de régimen pensional.
4. De manera que, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si, como lo concluyó el A quo constitucional, el referido Tribunal emitió una sentencia desconocedora del precedente judicial dictado por la Sala de Casación Laboral atinente a la ineficacia del traslado de régimen pensional por la falta información de los beneficios y desventajas del acto jurídico.
5. En ese orden de ideas, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones por las cuales, se comparte la decisión impugnada, en tanto se configura la causal específica de la acción contra sentencias judiciales de desconocimiento del precedente judicial.
6. En ese contexto, debe recordarse que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la acción de tutela contra providencias judiciales solamente es procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros, se concretan a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se haya agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que se hubiese alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente; y, h) la violación directa de la Constitución.
Aplicando las premisas jurisprudenciales antes expuestas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, las mismas se cumplen, toda vez que el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, derivada del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Del mismo modo, la accionante identificó con suficiencia los fundamentos fácticos y las pretensiones, así como los derechos que considera vulnerados, además, no se discute por este cauce una sentencia de tutela.
Ahora, en cuanto al agotamiento previo de todos los mecanismos de defensa judicial, si bien la accionante no hizo uso del recurso de casación contra el fallo censurado, lo cual daría a lugar a desestimar el amparo por desconocimiento del principio de subsidiariedad, considera la Sala que, como lo concluyó la Sala Homóloga de Casación Laboral, éste debe flexibilizarse en atención a las particularidades del caso concreto, en especial, ante la necesidad de procurar la protección de los derechos fundamentales invocados por la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional10.
Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó:
[…] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada11 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales12 y la prevalencia del derecho sustancial13, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’14”15 (Negrillas fuera del texto)
Conforme con lo anterior, aun cuando se reconoce que el camino para debatir el tema es el recurso extraordinario de casación -como se ha intentado en otros casos-, se reitera, en este asunto se flexibiliza, ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a la jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Desde otra perspectiva, en efecto, existen antecedentes en donde la Sala de Casación Laboral, en sede de tutela, desestimó el análisis de la acción por el no agotamiento del recurso extraordinario, sin embargo, como en este mismo trámite lo resalta el A quo16, «una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo tal cómo se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152, CSJ STL8156-2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJSTL8694-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL8714-2020 y CSJ STL9110-2020.»
Y, en lo atinente a la inmediatez, se tiene que la presente controversia se enmarca en un tema ligado a la seguridad social, en el que si bien no se debate el reconocimiento pensional o el monto de la mesada (prestación periódica), sino la ineficacia del traslado de régimen, se puede sostener que los efectos de la decisión adoptada se mantienen en el tiempo y amenaza con causar un perjuicio mayor, pues al tratarse de una decisión jurisdiccional que, en apariencia, se ha apartado deliberadamente de un precedente judicial, sus consecuencias amenazan con consolidar una situación que podría traducirse en una afectación definitiva de los derechos fundamentales a la igualdad y mínimo vital de la accionante.
En todo caso, se aprecia que la acción de tutela se empleó en un término razonable, pues como se apreció en primera instancia, la sentencia atacada data de 30 de julio de 2020 y la actora acudió a este trámite preferente el 12 de febrero de 2021, es decir, poco más de 5 meses después de la emisión de la providencia que busca dejar sin efectos.
7. Entonces, constatado el cumplimiento de los requisitos en mención, se analiza la concurrencia de la causal de procedibilidad referida al «desconocimiento del precedente» el cual constituye el argumento medular de la súplica de amparo.
7.1. En primer lugar, se hace necesario destacar que, conforme con lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.
En tal senda, la Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina ha definido cómo el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).
De acuerdo con la autoridad que emitió el pronunciamiento, el precedente se puede clasificar en dos categorías: (i) el horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, puede ser vinculante para el juez, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan a apartarse de la misma.
(…) En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).
Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos:
(…) El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento de este y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015).
7.2. Ahora, al analizar la decisión objeto de reproche, se advierte que los argumentos por los cuales se negó las pretensiones en el trámite ordinario laboral se remitieron a:
i. La demandante suscribió la solicitud de traslado de régimen pensional a Colfondos, y en el proceso no obra medio probatorio que acredite que su consentimiento en el traslado a dicha AFP, tuviera la característica de ineficaz o que se encontrara viciado de nulidad, por tratarse de una decisión sin tener suficiente información. Por lo que, en ese orden, la obligación del suministro de información por parte de la AFP, consagrada en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, continuó el Ad quem ordinario, se suple con las previsiones aceptadas por la demandante al suscribir el formulario.
(ii) Asimismo, valoró que en el interrogatorio de parte la demandante manifestó haber recibido una asesoría personalizada en 1994, por Colfondos, y luego otra en 1995 por Protección y Horizonte, ello en el lugar en donde trabajaba para esa época, y destacó al respecto que la actora aseguró que los asesores le indicaron como beneficio de cambiarse de fondo de pensiones, el de obtener una pensión anticipada. Adicionalmente, se refirió a otra asesoría, esta de 2011, en la cual fue informada de que «podía mejorar la mesada que le indicaron en ese momento, de acuerdo con los aportes que efectuara en adelante».
Dichas circunstancias fácticas, para la Corporación demandada conducen a inferir que la demandante obró convencida sobre el traslado de régimen, por la asesoría recibida y el conocimiento de las características propias del régimen al cual se trasladó.
(iii) Desde otra perspectiva, razonó en torno a que un error de derecho no vicia el consentimiento en el traslado, e igualmente, que en este asunto no se acreditó que la actora incurriera en un error de hecho, al considerar que estaba celebrando un acto jurídico diferente.
Además, tampoco fue acreditado que la AFP hubiera actuado con dolo, a través de artificios o engaños para obtener el traslado de régimen, ni se demostró que en el asunto operara la figura de la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debido a que no se incorporó ninguna prueba de alguien «hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional».
(iv) Argumentó al respecto que, si bien la Corte ha sido reiterativa en establecer que las AFP tienen el deber de brindar suficiente información en torno a las características de los regímenes pensionales, no obstante, en esas oportunidades los casos consistían en hechos diferentes a los de la actora, en tanto que, se «tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS»; o bien, por cuanto «el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad».
Sumado a que, en esos casos estudiados por la Corte, la información dada por las AFP a la parte demandante no fue veraz «pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado», circunstancia que es distinta a la del asunto demandado en la medida que la actora no tenía una expectativa legítima de obtener la prestación y no se demostró que se le hubiera entregado información engañosa.
(v) Desde otra arista, adujo el Tribunal que, en el caso de la actora, no es aceptable como justificación o excusa la ignorancia de la ley, comoquiera que la afiliada no se encontraba exonerada del deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, puesto que no padece discapacidad alguna que le impida celebrar negocios jurídicos, más aún, en consideración a que de su elección dependía su futuro pensional.
(vi) Por último, argumentó en el sentido de indicar que, en caso de que se admitiera que existió el vicio en el consentimiento alegado por la demandante, esta tuvo la posibilidad dentro del término de 4 años, contados a partir de octubre de 1994 cuando se realizó el traslado, para solicitar la rescisión de dicho acto jurídico, ello, en virtud de lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil.
7.3. Planteamientos que, como lo valoró el A quo en tutela, no se acompasan con lo señalado en casos similares donde se debate la ineficacia de dicho traslado en asuntos de la misma naturaleza, entre ellos: CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, en los cuales, la Sala de Casación Laboral, decantó la obligatoriedad, en eventos donde se depreque la ineficacia del traslado de régimen pensional, de verificar que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con el deber de suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de dicha acción, sin que sea oponible, simplemente, la suscripción de un formato por el cual el interesado manifieste su consentimiento, ni exigible que quien alegue el inadecuado asesoramiento lo demuestre pues la carga probatoria la asume la entidad o, importe, si dicha persona en caso de no haberse trasladado, sería sujeto de un régimen de transición o tendría consolidado el derecho pensional, ello en atención de la transcendencia de los derechos pensionales, donde se debe garantizar la transparencia máxima.
En particular, en la sentencia CSJ SL12136-2014, se dijo:
La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política.
En particular, en materia pensional, uno de los más vitales propósitos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, y fue así que creó solo dos de carácter excluyente, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo tales aportes un fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado, y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibídem estableció que «una vez efectuada la selección inicial … solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5 años, según la Ley 797 de 2003.
Por demás el propio artículo 272 de dicho Estatuto de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional.
Tales contenidos normativos, sin duda, tienen incidencia en el presente debate, relativo a la ineficacia del traslado del afiliado en punto al régimen de transición y debieron ser el norte del ad quem antes de emitir la conclusión que aquí se cuestiona.
Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.
En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión.
Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción.
Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales. 17
Lo cual, fuera reiterado por la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL19447-2017, en la que, además, sin dubitación alguna aseveró:
Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó:
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
(…)
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.
(…)
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó.
7.4. Antecedentes jurisprudenciales que no fueron atendidos, en punto a la tesis que se expresa por el Tribunal al desatar el recurso de apelación el 30 de julio de 2020.
7.5. Así, en cuanto a los argumentos sostenidos por los recurrentes, especialmente, para el Tribunal -según los cuales existían diferencias en tales antecedentes y en caso en análisis respecto de consolidación de un derecho para aspirar a la anulación del traslado, la realización de proyecciones pensionales equivocadas, en quien recae la carga de la prueba, la inexistencia de una nulidad que afectara el consentimiento, o la aceptación tácita del traslado por la actora por no rescindir del acto jurídico-, que resultaban suficientes para aparatarse del citado precedente jurisprudencial por la autoridad accionada, la Sala comparte plenamente la visión de la primera instancia y hace propias sus consideraciones, en tanto concluyó:
«De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 30 de julio de 2020, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».
Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción.
Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes.
Cuando, si se hubiese acogido la tesis del órgano de cierre en materia laboral, sin importar si la actora era o no potencial beneficiaria del régimen de transición, ora, si tenía una expectativa de obtener la pensión, la afirmación de la demandante debió ser desmentida por la administradora del fondo pensional, siendo éste el yerro que se reprueba.
8. En ese contexto, encuentra la Sala, era que debía analizarse las pruebas acopiadas y a partir de estas determinar si la información suministrada por las AFP a la actora acerca de las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen fue suficiente para considerar que dicho traslado lo efectuó de manera debidamente informada o si, por el contrario, se comprende, ese conocimiento pudo haberlo obtenido con posterioridad a las asesorías que le brindaron los asesores de las AFP. Temática, acerca de la que, en la sentencia conculcada el Tribunal analizó:
«Señaló la absolvente que en el año 2011 le informaron que podía mejorar la mesada que le indicaron en ese momento, de acuerdo con los aportes que efectuara en adelante, y que en una oficina a la que acudió le dijeron qué fondos privados le ayudaban en la retención en la fuente, y que podía tener una inversión a la vista, así que sabe que los aportes voluntarios sirven para hacer ahorros y para disminuir la base de la retención en la fuente, porque así la ley se lo permite, de modo que los ha utilizado y los ha consignado en Protección, tal y como se verifica con los formularios únicos de vinculación que suscribió en junio de 2004 y abril de 2008 para tal efecto, obrante a f.° 95, 100, 101, así como con las solicitudes de novedades de multininversión diligenciadas en los mismos meses (f.° 102, 103) y la constancia del pago de aportes por valores superiores a $8.000.000 (f.° 104, 105, 108, 109); señaló que solo se interesó por su situación pensional hasta hace poco, unos 3 o 4 años, pese a que lleva 40 años trabajando. Manifestaciones que denotan su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recibida y el conocimiento de características propias del régimen pensional al que se trasladó.
Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la AFP Colfondos, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional.
Y no se puede perder de vista, que conforme los formularios que suscribió en octubre de 1994 y mayo de 1995 (f.º 90, 113, 160, 161), la demandante recibió una amplia y más que suficiente asesoría para efectos de su vinculación a Colfondos y Protección, razón por la cual, si no consideraba conveniente a sus intereses su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pudo haber hecho uso de su derecho a retractarse, o de regresar al régimen de prima media.» (subrayas de la Sala)
9. En este punto, la Sala debe ser clara que en este caso no se asume una posición respecto de la procedencia de las pretensiones elevadas al interior del proceso laboral, como quiera que se reconoce que son las autoridades judiciales en cada caso y acorde con el trámite fijado en la ley quienes deben dilucidar tal aspecto, sino que, como se viene de explicar, la no aplicación de las pautas señaladas pueden llevar a una decisión equivocada con graves consecuencias sobre el futuro pensional de la quejosa.
10. Así las cosas, para la Corte, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos de la accionante, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional.
11. Finalmente, es de advertir que no aparece procedente revocar el fallo refutado bajo la tesis de que se configuró el fenómeno del hecho superado con ocasión de la emisión de la sentencia calendada 24 de marzo de 2021, toda vez que como en su propio cuerpo se expone, la misma fue producto del cumplimiento de la orden impartida, que no de manera anticipado a él.
Sobre esta figura, la Corte Constitucional en sentencia CC T-439-2018, indicó:
«(i) El hecho superado sólo puede producirse de manera previa al proferimiento de una sentencia que ampare el derecho fundamental invocado para su protección.
(ii) Los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de que hayan sido impugnados, conforme a lo prescrito en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Razón por la cual, no constituye hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia, la conducta que acata la orden impartida por el juez de primera instancia en procura de amparar derechos fundamentales.
(iii) Por lo tanto, en las circunstancias descritas en el párrafo precedente, el ad quem no podría declarar el acaecimiento de un hecho superado, encontrándose limitado a confirmar o infirmar la providencia del a quo.
(iv) Es preciso reiterar que el “hecho superado” sólo se produce cuando las acciones u omisiones del accionado satisfacen íntegramente el derecho fundamental del cual se adujo una vulneración.
(v) Por consiguiente, dicha hipótesis no puede predicarse respecto de derechos fundamentales cuyo resarcimiento dependa de conductas que deban prolongarse en el tiempo, superando el lapso procesal de la tutela. Ello, por cuanto a que en tal circunstancia, al finalizar el trámite constitucional, no se habría satisfecho aun plenamente el derecho invocado y se impediría al accionante ejercer los incidentes de desacato que fueren pertinentes, en caso de que el accionado reincidiera en la conducta vulneratoria alegada en la tutela.»
Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado en cuanto amparó los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de Nelly Elisa Peña Traslaviña.
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. – CONFIRMAR el fallo impugnado mediante el cual se ampararon los fundamentales los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de Nelly Elisa Peña Traslaviña.
Segundo. – NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero. – REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Estos son, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, Protección S.A. y Colfondos S.A.
2 Se refiere a las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019. Cfr. Folio 15 del fallo.
3 El A quo cita la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018; la sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, y las providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1452-2019.
4 Siguiendo su propia línea de pensamiento, fijada en providencias en que se definieron asuntos similares, tales como CSJ STL3186- 2020, CSJ STL4759-2020, CSJ STL5435-2020, CSJ STL5551-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020 y CSJ STL591-2021.
5 Idéntico al que obra como respuesta en el trámite de primera instancia, en documento digital de 29 folios.
6 La recurrente relacionó los siguientes: i) que el contenido del formulario de afiliación acredita que el traslado se hizo de forma libre, consciente e informada, sin el ejercicio de presión o fuerza alguna; ii) que las normas que imponen el deber de información surgieron con posterioridad a su afiliación, siendo que no podían aplicarse de forma retroactiva; iii) que la actora no detentaba la calidad de pensionada ni estaba dentro del régimen de transición; iv) que la carga probatoria, en casos como el de la demandante, no le corresponde asumirla al fondo de pensiones; v) el que la variación del monto de la pensión no representa vicio en el consentimiento ni invalida el traslado; vi) que no utilizó la posibilidad de retornar al régimen de prima media; vii) acerca de la prescripción de la acción y de inexistencia de la obligación; viii) de la buena fe con la que obró Protección S.A.; ix) del aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, etcétera.
7 Cita las decisiones CSJ STL3193-2020, rad. 57368, STL3186-2020 rad. 57200, STL3200-2020 rad. 57802, STL3202-2020 rad. 57444, STL3191- 2020 rad. 58524.
8 Citó las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. de 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL4964-2018.
9 Conforme con lo que se destaca de la cadena de correos electrónicos, se tiene que tal solicitud se envió el 14 de abril de 2021 a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue reenviado a la Secretaría de la Sala de Casación Penal el 22 de abril de 2021, para luego ser comunicado al despacho con informe del 18 de mayo recibido el 20 siguiente.
10 Acorde con este criterio, ésta Sala de tutelas se ocupó de asuntos similares. Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.
11 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
12 T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.
13 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
14 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
15 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e).
16 Cfr. Folio 9, CSJ STL1928-2021, Rad. 62184, 24 feb. 2021.
17 CSJ SL12136-2014