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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
STP 17217-2021
Radicación n° 119357
(Aprobado Acta No. 261)
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Resuelve la Sala la impugnación presentada por RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO, en representación de su menor hija S.S.G.S., contra la sentencia de tutela proferida el 18 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida, dignidad humana, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Magdalena Medio y la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación
Al trámite fueron vinculados SURA EPS; la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES; la Dirección y/o quien haga sus veces del Cuerpo Técnico de Investigaciones del Magdalena Medio; la Oficina de Bienestar del Empleado de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio; Anderson Parra Prada, en calidad de Jefe de Investigaciones del CTI del Magdalena Medio; la Secretaría de Convivencia Laboral de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio; César Rojas Arias, en su condición de Director Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio para el año 2019; Wilson Jiménez Delgado, Asesor III de Policía Judicial del CTI; y Positiva ARL.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
i. RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO manifiesta que, desde el año 2012, pertenece al Cuerpo Técnico de Investigadores –CTI de la Fiscalía General de la Nación, y que en el 2014 fue diagnosticado por su EPS con enfermedad psiquiátrica de trastorno de estrés postraumático, entre otras patologías, razón por la cual fue dictaminado con pérdida de capacidad laboral en 38.2%, con concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, debido a su incapacidad laboral prolongada.
ii. Señala que, como consecuencia de su situación de salud, su EPS le prescribió algunas restricciones médicas en el desempeño de sus funciones; sin embargo, el ente acusador no cumplió a cabalidad lo dispuesto por el médico tratante, tras ser asignado al Grupo de Actos Urgentes y Unidad de Reacción Inmediata – URI, dependencia en la que debía realizar turnos nocturnos y conducir vehículos, por lo que, sólo hasta trascurridos 6 meses siguientes, dicha entidad acató la orden médica, aunado a que ha sido objeto de acoso laboral por parte del Director Seccional de Fiscalías del Magdalena y el Asesor de Policía Judicial III del CTI, situación que, pese haber sido denunciada, a la fecha no se ha adoptado ninguna decisión en la investigación.
iii. Expone que actualmente se encuentra desempeñando sus labores bajo la modalidad de trabajo en casa, de acuerdo con la Circular 0005 expedida el 16 de marzo de 2020 por la Fiscalía General de la Nación; no obstante, por medio de la Resolución No. 0039, proferida el 11 de marzo de la presente anualidad por parte del Director Seccional del Magdalena Medio, se ordenó al accionante ser trasladado de la ciudad de Barrancabermeja al municipio de Cimitarra, ambos del departamento de Santander, lo que a su juicio “ha producido deterioro en mi salud, la de mi menor hija al separarla de su padre y aumento en mis gastos al tener que sostenerme en Barrancabermeja y mi hogar en Cartagena, vulnerando mi mínimo vital y el de mi familia”, dado que la adolescente se encuentra en tratamiento psiquiátrico en esta última ciudad, donde reside con su abuela paterna, y el municipio en el que fue reubicado no cuenta con la cobertura de su actual EPS SURA.
2. Por lo anterior, el promotor del resguardo acude ante el juez de tutela para que proteja las garantías constitucionales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga y ordene a la Dirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Magdalena Medio que revoque la Resolución No. 0039 proferida el 11 de marzo de 2021 y determine su trasladado a la Fiscalía Seccional de Cartagena, por ser su lugar de domicilio.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA:
Por auto del 4 de agosto de 2021, el tribunal a quo admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades mencionadas.
La Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio, en respuesta al requerimiento efectuado, manifestó que con Oficio No. 20610-02-0835 del 01 de agosto de 2019 se reorganizaron los turnos de la URI Barrancabermeja, siendo asignado RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO al No. 2, conformado con otros funcionarios, sin que para la época de los hechos se tuviera conocimiento de las restricciones laborales del actor, así como tampoco éste hubiese presentado alguna petición, queja o reclamo por pertenecer a dicho grupo; por el contrario, refirió sentirse bien realizando esas labores investigativas. No obstante, el 1º y 5 de noviembre de ese mismo año, la Oficina de Bienestar Institucional de la Seccional Magdalena Medio informó las condiciones de salud del servidor y, a su vez, que se habían desatendido las recomendaciones dadas por el médico tratante y las medidas preventivas emitidas por el nivel central, por lo que fue reasignado para adelantar funciones en la modalidad de trabajo en casa, desde enero del 2020 hasta la actualidad.
Asimismo, aseguró que esa dependencia no le ha manifestado ni verbalmente ni por escrito al tutelante que “renunciara a las restricciones médicas”, pues, de hecho, todas las citas médicas han sido autorizadas para ser atendidas en la ciudad de Cartagena, desconociéndose la dirección de residencia en la ciudad de Barrancabermeja.
La Subdirección Regional Apoyo Nororiental señaló que en esa dependencia reposa la siguiente documentación, relacionada con el demandante : (i) el 10 de agosto de 2019, vía correo electrónico, le fueron allegadas las restricciones médicas del actor, por parte de la EPS Medimás; (ii) incapacidad médica de la EPS Medimás durante los días 19 al 21 de octubre de 2019, sin que a la fecha se hayan presentado más incapacidades; y (iii) el 10 de junio de 2020 recibieron los soportes para que el accionante sea incluido en la Circular 005 emitida por la Fiscalía, que regula el trabajo en casa.
Por su parte, la Administradora de Pensiones – Colpensiones dijo que las pretensiones del actor corresponden a asuntos que competen únicamente a la fiscalía accionada y no a esa entidad, de manera que solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Comité de Convivencia Laboral Seccional Magdalena Medio indicó que, en comunicación sostenida con el anterior secretario, se estableció que por motivo de la pandemia y demás circunstancias, en su momento no se corrió traslado de la denuncia por acoso laboral interpuesta por el aquí accionante a la Procuraduría General de la Nación ni a la Oficina de Control Interno del ente acusador, por lo cual el actual comité dará cumplimiento a la solicitud.
La Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio sostuvo que, de acuerdo con la normatividad que regula esa entidad, el movimiento de personal se realiza con el fin de satisfacer las necesidades propias del servicio y para el caso en concreto el traslado fue realizado con apego de todos los lineamientos constitucionales, legales y reglamentarios tanto en la motivación como en la disposición del mismo, siendo, en efecto, resueltos los recursos interpuestos por el promotor del resguardo contra la decisión que censura.
Aunado a lo anterior, respecto a su estado de salud, esa dirección ha tenido en cuenta todas las restricciones y recomendaciones de la EPS, tales como no uso de armamento o la conducción de vehículos, como tampoco laborar en turnos de noche, adicional a que el traslado realizado al municipio de Cimitarra – Santander es compatible con sus capacidades y aptitudes, sin que se le ocasionara una desmejora salarial, al igual que dicha sede sigue perteneciendo a la misma jurisdicción territorial de esa seccional.
Por otra parte, advirtió que esa dependencia no ha recibido las incapacidades generadas por los diagnósticos en las consultas e interconsultas realizadas por Colpensiones y sólo hasta el año 2019 presentó incapacidad de la EPS, razón por la cual el actor fue requerido para que remitiera copia de la historia clínica y consentimiento informado para evaluación del nivel central; no obstante, nada de ello fue allegado.
Finalmente, afirmó que la EPS en la que se encuentra afiliado deberá seguir garantizando el acceso al servicio de salud, a través de sus redes de atención o mediante acuerdos con su red prestadora, de manera que los tratamientos médicos no tienen por qué verse interrumpidos o afectados con la reubicación; del mismo modo, no existe vulneración frente a la unidad familiar, toda vez que su núcleo parental reside en Cartagena y el accionante ya se encontraba en una ciudad distinta antes de este último traslado.
La compañía de seguros Positiva S.A. comunicó que, revisadas las bases de datos, evidenció que no existe ningún reporte de accidente de trabajo o enfermedad laboral perteneciente al señor RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO, por tanto pidió ser desvinculada de la presente acción tutelar.
La EPS Suramericana S.A. anunció que tanto al accionante como a su menor hija se les han suministrado todas las atenciones que han requerido de manera integral, sin que se evidencie vulneración alguna de derechos fundamentales por parte de esa entidad. En tal orden de ideas, advirtió que en lo que respecta a la reubicación del demandante en el municipio de Cimitarra-Santander, esa EPS no cuenta con cobertura en dicha sede, por lo que en estos casos en los que existe emigración por parte del afiliado de forma permanente o definitiva éste deberá cambiar de EPS para que se le continúe prestando el servicio de salud; no obstante, respecto a la controversia suscitada entre el ente acusador y el actor, esa entidad no cuenta con ninguna facultad de tipo constitucional o legal para intervenir en relación con el acto administrativo que ordenó el traslado, configurándose, entonces, falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante fallo del 18 de agosto de 2021, negó por improcedente la protección constitucional invocada, tras establecer que RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO no agotó el requisito de subsidiariedad, toda vez que tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de controvertir la Resolución 00039 de fecha 11 de marzo de 2021, misma que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación, a través de las Resoluciones 060 del 15 de abril y 2-0738 del 21 de julio de la esta anualidad, respectivamente, por lo que es en dicho escenario, ante el juez de esa especialidad, que, previa demanda, podrá impetrar la nulidad de la resolución que ordenó su traslado y además solicitar la medida cautelar de suspensión del mismo.
En igual sentido, señaló que la pluricitada resolución no se evidencia arbitraria, injusta o producto de una eventual retaliación debido a la queja por acoso laboral interpuesta por el demandante, pues, por el contrario, corresponde a necesidades del servicio, siendo expedida por un funcionario distinto al vinculado en la mentada queja, aunado a que no sólo se trasladó al aquí accionante, sino también a otros tres servidores a diferentes municipios de esa seccional, quienes ostentan el cargo de técnicos investigadores.
Asimismo, indicó que tampoco hubo afectación al núcleo familiar del actor, toda vez que desde hace dos años fue trasladado a Barrancabermeja mientras sus hijas continuaron residiendo en Cartagena, lo que indica que el acto administrativo cuestionado no insidio ni ocasionó algún cambio en la convivencia separada con sus descendientes, mucho menos generó una vulneración al derecho a la salud propio o el de sus hijas, pues han recibido todos los servicios solicitados. Igualmente, no se configura una transgresión a su mínimo vital derivada de su reubicación, ya que no se han desmejorado sus ingresos económicos y persisten las mismas condiciones desde hace dos años en los que ha mantenido los dos hogares a que hace alusión.
Finalmente, consideró que no logró demostrar el promotor de la acción que con dicho acto administrativo se pusiera en riesgo su vida e integridad personal y la de su familia, por cuanto lo probado es que ha permanecido desarrollando sus actividades en la modalidad de trabajo en casa, al punto que no registra residencia en Barrancabermeja sino en Cartagena, razón por la cual se descarta que debido a las nuevas circunstancias laborales se haya aumentado el riesgo de contagio del COVID-19.
Una vez notificada la decisión de primera instancia, el gestor del resguardo la impugnó, insistiendo en los argumentos inicialmente expuestos en el escrito de tutela y reiterando que la presente acción la interpone porque “no solo iba encaminada a salvaguardar mis derechos fundamentales, sino los de mi menor hija, ya que como lo advertí en el escrito de tutela está presentando un cuadro clínico, que tal vez, a la luz de los ojos de los demás no reviste la mayor gravedad y por lo tanto no es necesario que este al lado de mi menor hija, pero como padre de familia es mi obligación, mi deber no solo legal sino de índole paternal y afectivo estar al lado de ella, pues es lo mínimo que puedo hacer, y no me es viable dejar esta situación librada al azar o confiarme en que todo debe estar bien y ya; enviarme a la jurisdicción ordinaria (administrativa) para que exponga en esos tribunales los argumentos que me aquejan, me expondrían a la espera y términos de un proceso que amerita un tiempo bastante considerable, por estar una menor de edad padeciendo estos percances de salud urgen entonces un medio oportuno y garante como lo es la acción constitucional de tutela”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
De conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, la censura se promueve por la supuesta vulneración a los derechos fundamentales de RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO, quien actúa en representación de su menor hija S.S.G.S., por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Magdalena Medio, tras proferir la Resolución No. 0039 del 11 de marzo de 2021, ordenando el traslado del accionante como miembro del CTI de Barrancabermeja a Cimitarra, ambos municipios del Departamento de Santander.
Establecida esa inconformidad, luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que la pretensión del tutelante no tiene vocación de prosperar, pues, tal y como lo señaló el tribunal a quo, no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario, por las razones que se expondrán a continuación.
Sea lo primero indicar que, para abordar el estudio del reproche planteado por la parte accionante, emerge necesario recordar la facultad que ejercen los empleadores en el momento de efectuar el traslado de sus trabajadores atendiendo a las necesidades del servicio , potestad que específicamente para el caso que nos ocupa ostenta la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el ius variandi “es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo”. (Sentencia T-797 de 2005)
Ahora bien, pese a que dicha prerrogativa es discrecional, la misma no es absoluta, ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador, siendo el escenario idóneo para debatir las órdenes de traslado, la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que se trata de controvertir un acto administrativo que, para el caso que nos ocupa, recae específicamente en la Resolución 0039 del 11 de marzo de la presente anualidad, razón por la cual la acción de tutela para revocar una orden de traslado es excepcional, en tanto sólo es viable siempre y cuando se evidencie que el hecho del traslado es ostensiblemente arbitrario y, adicionalmente, se cumpla alguna de las siguientes condiciones que ha establecido la Corte Constitucional:
“(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables;
(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia”. (Sentencia T-965 de 2000).
Así las cosas, atendiendo a las causales antes descritas que permiten habilitar el mecanismo constitucional, la Sala advierte que no se encuentra cumplido ninguno de esos presupuestos, pues, del estudio del expediente y de las respuestas emitidas por las autoridades accionadas, se verifica que RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO fue trasladado de Barrancabermeja a Cimitarra en razón a las necesidades del servicio y no a un acto arbitrario, siendo garantizadas las mismas condiciones laborales que ostentaba antes de dicha reubicación.
De otra parte, respecto a los quebrantos de salud que padece el actor y las circunstancias especiales de su menor hija, se constata que la entidad demandada en lo que corresponde al servidor ha cumplido a cabalidad las restricciones médicas ordenadas por su EPS, estando acreditados todos los permisos para cumplir con su tratamiento; así mismo, en lo que atañe a su descendiente le ha sido garantizada la prestación del servicio de salud, aunado a que en la actualidad el accionante se encuentra cobijado por la Circular 005 expedida el 16 de marzo de 2020 por la Fiscalía General de la Nación, de manera que, para su situación, fue autorizada la modalidad de trabajo en casa, circunstancias que a hoy se han mantenido, por lo que, en estricto sentido, la reubicación a otro lugar de trabajo reprochada en este escenario constitucional no ha tenido efectos en ninguno de los aspectos que refiere el tutelante que se han visto presuntamente afectados, esto es, ni frente a su núcleo familiar, sus condiciones de salud o las de su menor hija y mucho menos las laborales, pues se evidencia que ha podido desarrollar sus funciones en el lugar de su residencia.
Bajo tal entendimiento, pese a que la entidad que le presta el servicio de salud señaló en la respuesta a la vinculación que no tiene cobertura en el municipio de Cimitarra, esto no es óbice para que el promotor de la acción pueda trasladarse a otra institución que le continúe suministrando el tratamiento que requiera, aunado a que tampoco se estableció que en dicho corregimiento no se cuente con la especialidad que necesita su caso, por lo que no se encuentra habilitado este juez constitucional para entrar a intervenir, pues en el plenario no reposa dicha información.
Se suma a lo anterior que no está demostrado que con el pluricitado acto administrativo se haya generado la ruptura en su núcleo familiar, dado que desde hace dos años RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO había sido trasladado desde Cartagena, lugar donde reside su familia, a Barrancabermeja, de modo que, al ser nuevamente reubicado en un lugar diferente para atender las funciones de su cargo, no se advierte per se que se haya ocasionado transgresión alguna con este último desplazamiento, en tanto que anteriormente ya había sido transferido, sin que se observe en los anexos de la demanda de tutela alguna manifestación de disconformidad ante el empleador o que haya hecho uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta primera reubicación.
Adicionalmente, en lo que concierne a su menor hija, de acuerdo con lo expresado por el actor en el escrito tutelar, la misma cuenta con los cuidados de su abuela paterna y demás red familiar, de modo que no se encuentra desprotegida en estos momentos; del dictamen aportado tampoco se evidencia la urgente e inminente necesidad del traslado laboral del accionante, pues prueba de ello es el diagnóstico señalado por su EPS, en el sentido de establecer que dicha conducta “es definido como alteración de conducta que produce autoagresión, sin ánimo suicida. En el mismo sentido, que el trastorno negativista desafiante es una categoría descrita como patrón continuo de comportamiento desobediente, hostil y desafiante hacia figuras de autoridad”, razón por la cual esta Corte, sin desconocer las circunstancias familiares que ha debido enfrentar RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO, observa que éstas no son suficientes para ser planteadas por esta vía excepcional o restar validez al traslado dispuesto.
Siendo ello así, no se aprecia en el caso particular el cumplimiento de los requisitos para que por este sendero opere el amparo que se invoca de manera transitoria, pues las circunstancias personales expuestas en la demanda y posteriormente en la impugnación, no tienen el carácter vinculante de un perjuicio irremediable, para que la controversia se pueda desatar por la vía de esta acción constitucional.
Por consiguiente, es claro que el gestor del resguardo tiene la posibilidad, si es su deseo, de acudir a otro medio de defensa judicial, en virtud del cual tenga la oportunidad de demostrar, ante el juez natural competente, la arbitrariedad del acto de traslado y solicitar la consecuente reparación del daño infligido, esto es, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas, se confirmará íntegramente el fallo de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR el fallo del 18 de agosto de 2021, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó por improcedente el amparo invocado por RONALD GREGORIO GARCÍA TELLO, en representación de su menor hija S.S.G.S., de acuerdo con los motivos señalados en precedencia.
2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria