Asistente Jurídico Inteligente
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Magistrado Ponente
Radicación n.° 119613
STP14841-2021
(Aprobado Acta n.° 277)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se resuelve la acción de tutela promovida por Enrique Romero contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por la presunta vulneración al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, Rocales & Concreto S.A.S., la NUEVA EPS, la Administradora Colombiana de Pensiones [en adelante COLPENSIONES], el Ministerio de Trabajo, el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y la demás partes e intervinientes dentro del trámite constitucional e incidental identificado con el n.° 2020-00061-00.
ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la acción
1.1. Conforme con la información obrante en el expediente, se tiene que Enrique Romero promovió acción de tutela contra Rocales & Concreto S.A.S., la NUEVA EPS y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), donde fue vinculado el Ministerio del Trabajo y el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
El 14 de octubre de 2020 el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali amparó los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la salud y a la vida en condiciones dignas en cabeza del accionante. En consecuencia, ordenó:
[…] al Representante Legal de NUEVA EPS o quien haga sus veces, que en un término perentorio no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo hubiere hecho, proceda a remitir y a notificar a COLPENSIONES el concepto desfavorable de rehabilitación que el galeno tratante emitió en el mes de septiembre de 2019 a nombre del Sr. ENRIQUE ROMERO (…), con el fin de que dicho fondo de pensiones continúe con el trámite de determinación de la pérdida de su capacidad laboral.
TERCERO: Se ordena al Representante Legal de COLPENSIONES, o quien haga sus veces, que una vez la NUEVA EPS radique el concepto desfavorable de rehabilitación correspondiente al Sr. ENRIQUE ROMERO (…), en un término perentorio no superior a diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo hubiere hecho, deberá proceder a valorar la documentación correspondiente al mencionado y deberá imprimirle la celeridad al trámite de determinación de la pérdida de su capacidad laboral, cuyo resultado deberá notificarlo al accionante.
QUINTO: Se ordene al Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S. que en un término no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de este proveído, si aún no lo hubiere hecho, reintegre al Sr. ENRIQUE ROMERO (…) al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante, esto sin solución de continuidad, hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o la de vejez y se produzca su inclusión en nómina de pensionados.
Contra esa determinación las partes interpusieron impugnación y el 25 de noviembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la confirmó con la siguiente adición:
[…] ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de incapacidades sólo es exigible, siempre y cuando existan las licencias -certificaciones u órdenes- de incapacidad expedidas por los médicos tratantes.
1.2. El actor solicitó el inicio del desacato y 19 de enero de 2021 el Juzgado de primera instancia dispuso no dar trámite a la apertura formal de dicho incidente y, por ende, el archivo de las diligencias.
1.3. Estando en desacuerdo con esa determinación, en ocasión anterior, Enrique Romero incoó amparo, el cual fue conocido por esta Sala de Decisión de Tutela, cuerpo colegiado que en sentencia CSJ STP2924-2021, 25 feb. 2020, rad. 115079, resolvió amparar el debido proceso de aquél y ordenó, entre otros:
[…] Dejar sin efecto el proveído emitido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior del incidente de desacato radicado con el número «007-2020-00061-00».
Tercero: Ordenar al Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali que, en el término de diez (10) días, emita un nuevo pronunciamiento, donde valore las falencias advertidas en esta determinación, en aras de verificar si, efectivamente, han sido cumplidas las órdenes impartidas por él y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela rotulada con el número «007-2020-00061-00», al amparar los derechos fundamentales laborales de Enrique Romero, en los términos y condiciones expresados en la parte resolutiva de las respectivas sentencias de tutela.
Contra esa determinación tanto el accionante como la firma Rocales & Concreto S.A.S. instauraron impugnación y mediante fallo CSJ STC7263-2021, 17 jun. 2021, rad. 11001020400020210029001, la Sala de Casación Civil de esta Corporación la ratificó.
1.3. En virtud de lo anterior, el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, procedió a iniciar el incidente de desacato, cuyo titular, en proveído del 27 de mayo del año en curso, dispuso:
[…] Por INCURRIR EN DESACATO al fallo de tutela No. 061 del 14 de octubre de 2020, confirmada por el Honorable tribual superior de esta ciudad, a través del Acta No. 452 del 25 de noviembre de 2020, se SANCIONA a la Sra. CLAUDIA INÉS PABÓN MOSQUERA, quien funge como Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S., consistente en arresto inconmutable de cinco (5) días y multa por la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que pagarán también a favor del Tesoro Nacional, para ser administrados por el Consejo Superior de la Judicatura, conforme a los hechos y circunstancias anotados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Solicitar al señor Tesorero o Pagador de la empresa Rocales & Concretos S.A.S, que del salario asignado a Sra. CLAUDIA INÉS PABÓN MOSQUERA, descuente la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por una sola vez, y las deposite en el Banco Agrario de Colombia, Cuenta DTN Multas y Cauciones Nº 3-0070-000030-4 a nombre del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Se reitera a la Sra. CLAUDIA INÉS PABÓN MOSQUERA, quien funge como Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S, la obligación de acatar en forma inmediata lo ordenado por este despacho Constitucional en el numeral quinto de la sentencia de tutela No. 061 del 14 de octubre de 2020, que en lo pertinente reza:
“QUINTO: Se ordena al Representante Legal de la empresa ROCALES & CONCRETOS S.A.S. que en un término no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de este proveído, su aún no lo hubiere hecho, reintegre al Sr. Sr. ENRIQUE ROMERO portador de la cédula de ciudadanía No. 2.283.463 al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante, esto sin solución de continuidad, hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o la de vejez y se produzca su inclusión en nómina de pensionados.”
El 24 de agosto de 20211, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sede de consulta, resolvió confirmar la decisión del A quo, ordenando:
[…] INAPLICAR la sanción impuesta a la señora Claudia Inés Pabón Mosquera, en calidad de [re]presentante legal de la empresa Rocales y Concretos S.A.S. por haberse dado cumplimiento actualmente a la orden de tutela.
1.4. Inconforme con lo decidido en el último trámite incidental, Enrique Romero promovió acción de tutela contra el Tribunal demandado por la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
Aseguró que a pesar de existir una orden de tutela emitida por esta Corporación, hasta el momento el Tribunal accionado procedió a inaplicar la sanción por desacato impuesta contra la representante legal de ROCALES & CONCRETOS S.A.S., ignorando que esa firma persiste en el cumplimiento de las órdenes impuestas por los jueces constitucionales, en especial, en lo que respecta, al cambio de horario, de lugar de trabajo, falta de dotación industrial, agravación de su estado de salud y acoso laboral.
Afirmó que los magistrados del referido Tribunal debieron declararse impedidos para conocer el asunto, conforme con lo señalado en los numerales 4º y 6º de la Ley 906 de 2004, toda vez que «profirieron sentencia de mérito dentro de la impugnación de la sentencia de tutela 061 del 14 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito De Cali – Valle»
Solicitó declarar el impedimento para conocer en sede de consulta del incidente de desacato de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, así como la de dejar sin efecto la determinación del 24 de agosto de 2021 mediante la cual esa colegiatura ordenó inaplicar la sanción por desacato impuesta en adversidad de la representante legal de ROCALES & CONCRETOS S.A.S.
Asimismo, pidió «PROFERIR una nueva providencia donde se confirme la sanción por desacato al empleador al Empleador ROCALES Y CONCRETOS tal como fuere ordenado mediante Auto Interlocutorio 1ª instancia 004 Veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali Valle en concordancia con lo establecido en las sentencias STP2924-2021 dentro de la Radicación n°115079 mediante Acta 42 del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). M.P DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas No. 3 y sentencia STC7263-2021 dentro de la Radicación nº 11001-02- 04-000-2021-00290-01del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE».
2. Las respuestas
2.1. Las Directoras de Asuntos Constitucionales de COLPENSIONES y de Acciones Constitucionales de PORVENIR, coinciden al indicar que luego de revisar los hechos de la presente acción se evidencia que no existe vulneración de los derechos reclamados por el accionante, sumado a que esas entidades no tienen competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.
2.2. El apoderado especial de la NUEVA EPS expresó que, tal y como se desprende de los hechos y pretensiones del accionante, la protesta del interesado va dirigida a su empleador: Rocales & Concreto S.A.S. Por ende, solicita sea declarada improcedente la acción de tutela, por carecer de legitimación en la causa para ser accionada.
2.3. La representante Legal de Rocales & Concretos S.A.S. referenció que la parte actora busca que le vuelvan a pagar determinadas sumas de dinero, las cuales ya fueron canceladas «a saciedad». Afirmó que si bien la empresa cometió una equivocación, la cual fue enmendada tal como lo ordenó la jurisdicción constitucional, pues el actor fue reincorporado a la empresa, se pagó todo lo concerniente a los salarios, prestaciones y demás emolumentos ganados durante el lapso del retiro injustificado hasta su reintegro a sus labores y desde ahí hasta la fecha.
Aseguró que el peticionario ha manifestado en múltiples oportunidades que fue cambiado de sitio de trabajo, lo cual en su criterio no es cierto, pues su lugar de labores siempre ha sido el mismo, esto es, el ubicado en la Av9 Oe 23 Bis-28 de Cali. Afirmó que si bien el actor ejerció labores en las instalaciones ubicadas en Acopi-Yumbo, ello fue un requerimiento temporal donde se le pidió colaboración a él y otros trabajadores para atender unas actividades ambientales urgentes, luego de lo cual volvieron a sus sitios de trabajo de origen.
Solicitó despachar en forma desfavorable las pretensiones del accionante.
2.4. El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resumió las principales actuaciones y remitió copia del trámite incidental de desacato n.° 202000061.
2.5. El Asesor Jurídico del Ministerio del Trabajo adujo que carece de facultades para dejar sin efecto decisiones judiciales y no es responsable del presunto menoscabo de los derechos fundamentales del demandante.
2.6. El encargado de la Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales [P.A.R.I.S.S.], manifestó que no hizo parte del proceso constitucional 202000061, por lo que solicitó despachar en forma desfavorable las pretensiones de la demanda en lo que respecta a esa entidad.
2.7. El Juez 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali realizó un recuento de las actuaciones y envió copia digital del expediente.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Sala verificar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del incidente de desacato promovido contra Rocales & Concretos S.A.S.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad para ser propuesta -genéricos y específicos-, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger los derechos fundamentales.
Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional ha sometido la viabilidad del amparo a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela sean consistentes; (ii) no deben existir alegaciones distintas a las que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.2
Así mismo, ha limitado su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, en cuanto no es posible analizar los fundamentos de la determinación de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.
Por lo tanto, para que pueda prosperar la acción de tutela:
[…] es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.3
Dicho en otras palabras, se permite la excepcional intervención del juez de tutela en estos casos cuando los funcionarios judiciales encargados de resolver incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad.
En esos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.
La Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido. Así, en sentencia CC T-368-2005, explicó:
[…] el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela. La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión4.
Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho5.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” [Subrayado fuera de texto original].
2. En el presente caso, se observa que 14 de octubre de 2020 el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali amparó los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la salud y a la vida en condiciones dignas de Enrique Romero. En consecuencia, ordenó, entre otros:
[…] al Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S. que en un término no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de este proveído, si aún no lo hubiere hecho, reintegre al Sr. ENRIQUE ROMERO (…) al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante, esto sin solución de continuidad, hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o la de vejez y se produzca su inclusión en nómina de pensionados.
Contra esa determinación las partes interpusieron impugnación y el 25 de noviembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la confirmó con la siguiente adición:
[…] ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de incapacidades sólo es exigible, siempre y cuando existan las licencias -certificaciones u órdenes- de incapacidad expedidas por los médicos tratantes.
2.1. El actor solicitó el inicio del desacato y 19 de enero de 2021 el Juzgado de primera instancia dispuso no dar trámite a la apertura formal de dicho incidente y, por ende, el archivo de las diligencias.
2.2. En ocasión anterior, Enrique Romero incoó amparo, el cual fue conocido por esta Sala de Decisión de Tutela, cuerpo colegiado que en sentencia CSJ STP2924-2021, 25 feb. 2020, rad. 115079, resolvió amparar el debido proceso de aquél y ordenó, entre otros:
[…] Dejar sin efecto el proveído emitido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior del incidente de desacato radicado con el número «007-2020-00061-00».
Tercero: Ordenar al Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali que, en el término de diez (10) días, emita un nuevo pronunciamiento, donde valore las falencias advertidas en esta determinación, en aras de verificar si, efectivamente, han sido cumplidas las órdenes impartidas por él y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela rotulada con el número «007-2020-00061-00», al amparar los derechos fundamentales laborales de Enrique Romero, en los términos y condiciones expresados en la parte resolutiva de las respectivas sentencias de tutela.
Contra esa determinación tanto el accionante como la firma Rocales & Concreto S.A.S. instauraron impugnación y mediante fallo CSJ STC7263-2021, 17 jun. 2021, rad. 11001020400020210029001, la Sala de Casación Civil de esta Corporación la ratificó.
2.3. En virtud de lo anterior, el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, procedió a iniciar el incidente de desacato, cuyo titular, en proveído del 27 de mayo del año en curso, dispuso sancionar a Claudia Inés Pabón Mosquera, en condición de representante legal de Rocales & Concretos S.A.S. con 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ello, en atención a que Enrique Romero fue reincorporado en un cargo diferente al que venía desempeñando. Además, se ordenó su traslado a otro lugar para desempeñar sus funciones y por descontar las sumas de dinero entregadas al momento de terminar la relación laboral.
La Sala Penal del Tribunal Superior de esa urbe, en sede de consulta, mediante auto del 17 de junio siguiente, resolvió oficiar a la parte incidentada para que brinde información sobre la valoración médica del actor, el cargo y ubicación laboral, así como el pago de salarios.
Luego de recaudar las versiones de la firma accionada y del accionante, el 24 de agosto del presente año, procedió a que señalar que si bien le asistió razón al A quo al momento de imponer la sanción, no era procedente mantener la misma, con los siguientes fundamentos:
[…] el actor vía telefónica informó encontrarse actualmente laborando en la sede Aguacatal, que lo tienen haciendo actividades “por allí andando”, que actualmente se le respetan las restricciones y no realiza trabajos pesados. Sobre el pago, señala que está recibiendo su salarios, pero que no recuerda la fecha exacta que se reactivó su pago, porque esa información la maneja su hijo.
De la revisión de allegado e informado por las partes, se concluye que con posterioridad al proferimiento de la sanción, se tuvo conocimiento, que el señor Romero ya había sido valorado por medicina laboral, se habían fijado sus restricciones laborales, además se reactivó el pago de salarios y la prestación del servicio se dispuso en sede cercana a su lugar de residencia, en la que siempre había desempeñado su labor, se contó con afirmación de aquél dando cuenta del respeto de esas restricciones laborales y la eliminación de trabajos inadecuados.
Con fundamento en los anteriores razonamientos y atendiendo lo señalado por la jurisprudencia constitucional en el sentido que, “si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuyo objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.”6
De esta manera, la Sala concluye viable entender que, si bien, para el momento en que se dictó el auto objeto de consulta, no se tenía la información atingente a las medidas adoptadas por la accionada, con la finalidad de cumplir el fallo judicial y, por tanto para ese momento procesal se verificó el desobedecimiento al mandato judicial, sin embargo, al revisar esta instancia el trámite, se colige cumplida actualmente la orden de tutela y el respeto de derechos fundamentales del actor, se insiste, éste ya está recibiendo el pago de sus salarios y la reubicación se realizó previo concepto médico con respeto de las restricciones, en consecuencia, se procede a disponer la inaplicación de la sanción impuesta a la señora Claudia Inés Pabón Mosquera, en calidad de presentante legal de la empresa Rocales y Concretos S.A.S.
En consecuencia, se ordena el archivo de las presentes diligencias.
El tema en concreto sobre la compensación de los salarios efectuada por la empresa, no es viable estudiarse en este ámbito por cuanto esta ajeno a las ordenes dadas en la tutela que se verifica el cumplimiento, además recuérdese que estos son aspectos económicos que igualmente escapan al juez de tutela, y además el trabajador tiene a su haber, si estima hay alguna discrepacia, la jurisdicción laboral para buscar dilucidar si hay o hubo alguna inconsistencia en el actuar de la empresa que le afecte económicamente.
De otro lado, y en atención a las manifestaciones realizadas tanto por el actor como por su apoderado judicial, referidas a las irregularidades acaecidas con ocasión del cumplimiento del fallo judicial, tales como la figura de compensación, el cambio de sede fuera de la ciudad, la supresión de pago de auxilio de transporte, la inobservancia de restricciones médicas, así como un presunto caso de acoso laboral, se dispondrá remitir copias de la actuación ante el Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial Valle del Cauca, para que de acuerdo a sus competencias adelante las actuaciones que estime pertinentes. [Negrillas fuera de texto original]
En consecuencia, dicho cuerpo colegiado resolvió confirmar la decisión del A quo y ordenó:
[…] INAPLICAR la sanción impuesta a la señora Claudia Inés Pabón Mosquera, en calidad de [re]presentante legal de la empresa Rocales y Concretos S.A.S. por haberse dado cumplimiento actualmente a la orden de tutela7.
Conforme con lo anterior, la Sala no observa que la autoridad que conoció del incidente de desacato en sede de consulta haya incurrido en una causal de procedibilidad, ya que la empresa ROCALES & CONCRETOS S.A.S. se encuentra cumpliendo las ordenes emitidas por la jurisdicción constitucional.
Así las cosas, es evidente que la orden viene siendo acatada y lo que pretende el peticionario es valerse de la acción de tutela para buscar una decisión diferente a la proferida en el incidente de desacato, desconociendo que lo resuelto hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual impide revivir una controversia superada.
3. Ahora, en atención a que la parte accionante considera que tanto el Tribunal Superior de Cali como el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, están desconociendo los fundamentos de las decisiones adoptadas por esta Corporación en sentencias STP2924-2021 y STC7263-2021. Por tanto, solicitó: «PROFERIR una nueva providencia donde se confirme la sanción por desacato al empleador al Empleador ROCALES Y CONCRETOS tal como fuere ordenado mediante Auto Interlocutorio 1ª instancia 004 Veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali Valle en concordancia con lo establecido en las sentencias STP2924-2021 dentro de la Radicación n°115079 mediante Acta 42 del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). M.P DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas No. 3 y sentencia STC7263-2021 dentro de la Radicación nº 11001-02- 04-000-2021-00290-01del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE».
La Corte considera que la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente en este trámite constitucional puede ser expuestos dentro de ese proceso, a través del incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 19918.
Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-368-2005, señaló:
[El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela. La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión9.
Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho10.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto).
Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial de los interesados y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente.
4. Finalmente, se observa que Enrique Rosero reclama que los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali deben ser separados del trámite incidental, al estar incursos en las causales de impedimento previstas en los numerales 4º y 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por el hecho de haber conocido de la impugnación de tutela y, ahora, del grado jurisdiccional de consulta.
Al respecto, la Sala considera que, en últimas, lo que persigue el accionante es recusar al Juez Colegiado de Tutela, aspiración que no está llamada a prosperar por cuando por disposición expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, según en el cual, en: «ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente…», precepto éste último respecto del cual, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-800-2006, indicó lo siguiente:
[…] Como se lee claramente en la norma transcrita, el legislador extraordinario optó por dejar de lado una figura procesal que por regla general es consustancial al instituto del impedimento y que es el trámite de la recusación. Ello, vislumbra la Sala, de cara a los principios de celeridad que informan el trámite de la acción de tutela; no fuera a convertirse la figura de la recusación en un medio para sabotear el decurso procesal de la acción que, por disposición constitucional misma, debe resolverse en un término sumarísimo y de manera prioritaria.
Ahora bien, frente a las figuras del impedimento y la recusación ha dicho esta corporación que éstas, sin ambages de dudas, están llamadas a la protección de dos principios esenciales de la administración de justicia. A saber: la independencia y la imparcialidad.
[…]
4.2 Ahora bien, aplicando directamente la remisión prevista en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene dicho que las causales de impedimento señaladas en el Código de Procedimiento Penal son taxativas y de interpretación restrictiva.
Debe agregarse en el sentido de lo anterior que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.
El principio recogido por esta Corte en relación con la interpretación restrictiva de los impedimentos en materia de tutela también ha sido usado en relación con otros campos de la actividad procesal de la jurisdicción constitucional. Así pues, considera la Sala –toda vez en el proceso de protección de derechos fundamentales y el del ejercicio del control constitucional tienen por objetivo común la protección de la integridad de la Carta– que lo dicho respecto de impedimentos y recusaciones en procesos de constitucionalidad atinente a la interpretación restrictiva de las causales, es aplicable a los procesos de tutela.
Y cabe señalar que en ese sentido, la Corte se ha limitado a dar uso a doctrinas que de antaño son propias de otras jurisdicciones distintas de la constitucional. La Sala recuerda que en el auto A-069 de 2003 el Pleno de esta Corporación dijo: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha hecho énfasis, por ejemplo, en que no todas las manifestaciones de jueces o magistrados dan lugar a su separación de los asuntos que por ley les correspondería decidir, porque para que prospere la causal de recusación por “haber emitido consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso”, se requiere que el fallador haya expresado por fuera del trámite del asunto opinión directa, concreta, específica y debidamente comprobada sobre el contenido de la decisión”
Así las cosas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, la figura de la recusación no es procedente en materia de tutela. En todo caso, la Sala considera oportuno indicar que el Tribunal demandado no ha incurrido en ninguna irregularidad, por cuanto el canon 52 de esa codificación, es claro al indicar que el incidente de desacato debe ser conocido por el juez que emitió la sentencia, lo cual puede hacerse extensivo a la autoridad judicial que conoció la impugnación. Al respecto, la Corte Constitucional, en providencia CC A-753-2018, indicó:
De otra parte, cabe aclarar que, en algunas ocasiones, la Corte Constitucional ha planteado razones de conveniencia para concluir que la consulta debería conocerla el mismo juez que resolvió la impugnación13. Sin embargo, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no prevé tal regla de competencia. En efecto, lo único que dispone frente al asunto es que la sanción impuesta mediante el trámite incidental tendrá que ser consultada al “superior jerárquico”. Así las cosas, en los casos en que el juez que imponga la sanción tenga más de un superior jerárquico, la consulta podrá ser conocida por cualquiera de ellos, independientemente de que hubiera o no conocido el asunto previamente como juez de segunda instancia. En otras palabras, el único criterio relevante para determinar la competencia del juez que conoce la consulta es que funja como superior jerárquico funcional del juez que impuso la sanción, de conformidad con los lineamientos fijados por esta Corporación, es decir, con observancia de la jurisdicción y especialidad a la cual pertenece.
En este caso, la consulta de incidente de desato fue conocida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por ostentar la condición de superior funcional del juez de primera instancia, esto es, el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, sin que sobre dicho trámite pueda considerarse la existencia de algún vicio procedimental capaz de habilitar la intervención del juez constitucional.
Por las anteriores consideraciones, se negará el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Negar la tutela instaurada por Enrique Romero.
Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 El Magistrado Roberto Felipe Muñoz Ortíz salvó el voto al estimar que «debió, explícitamente revocarse, por hecho superado, la sanción impuesta a la representante legal de Rocales y Concretos S.A.S. y no confirmar la sanción luego de inaplicarla, lo que conlleva a una decisión poco clara y ambigua»
2 Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08
3 Ibídem.
4 En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello. Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar “eventualmente” los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato. En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.”
5 T – 343 de 1998.
6 Sentencia SU034 de 2018.
7 El Magistrado Roberto Felipe Muñoz Ortíz salvó el voto al estimar que «debió, explícitamente revocarse, por hecho superado, la sanción impuesta a la representante legal de Rocales y Concretos S.A.S. y no confirmar la sanción luego de inaplicarla, lo que conlleva a una decisión poco clara y ambigua»
8 ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
9 En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello. Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar “eventualmente” los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato. En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.”
10 T – 343 de 1998.
12 Cfr. Auto 718 de 2017.
13 En este sentido puede consultarse el auto 421 de 2003, que retoma la postura expuesta en el auto 136A de 2002. En estas providencias se concluye que, con el fin de garantizar el principio de inmediación, el juez que conoce la consulta debería ser el mismo juez que conoció la impugnación.