Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP14050-2021
Radicación No.119763
Acta N. 273
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por CRISTHIAN ANDRÉS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien actúa a través de apoderado judicial, frente al fallo de tutela proferido el 1° de septiembre de 2021 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, dignidad humana, salud y unidad familiar; presuntamente vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCIÓN NACIONAL DEL CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN.
Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué:
«Manifiesta la parte actora que el señor CRISTHIAN ANDRÉS GONZÁLEZ OLIVEROS se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación- Cuerpo Técnico de Investigación CTI, desde el mes de febrero de 2012, habiéndosele asignado el cumplimiento de sus funciones en el municipio de El Espinal, desde el mes de febrero de 2013, donde ha venido ejerciendo como Técnico Investigador l de la Unidad Local de Policía Judicial CTI.
Indica que, en desarrollo de sus funciones, ha sufrido experiencias difíciles, entre ellas, el fallecimiento de su compañero de turno, Carlos Andrés García Rojas el 20 de julio de 2020, como quiera que tuvo que apoyar el procedimiento de inspección técnica de su cadáver, lo que le ha generado graves problemas emocionales y psicológicos, viéndose en la necesidad de tomar terapias de salud mental, debido al trastorno de ansiedad que actualmente padece, sumado a las sensaciones de nerviosismo, angustia, falta de apetito y desconcentración.
Por otro lado, señala que, el señor GONZÁLEZ PAVA tiene una hija de diez años de edad, quien sufre de una discapacidad permanente denominada HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL PROFUNDA SEVERA (pérdida auditiva), y además, sufrió un accidente de tránsito en el año 2016, lo que le provocó fractura de tibia y peroné distal.
Frente al particular, refiere que, el estado de salud de la menor exige la prestación de un cuidado especial y permanente, consistente en el acompañamiento familiar en sus estudios, ya que ha presentado un declive en su rendimiento académico, de acuerdo a lo expresado por la rectora del colegio al que asiste, en oficio de fecha 17 de marzo de 2021; y adicionalmente, en las citas médicas, terapias y controles en la especialidad de oncología en la ciudad de Bogotá.
Aunado a ello, destaca que, pese a que la progenitora de la menor ha asumido la mayor parte de la responsabilidad en la asistencia de su hija, se ha visto gravemente afectada en su vida laboral, toda vez que los desplazamientos que el señor GONZÁLEZ OLIVEROS debe hacer, le impiden brindar su colaboración como padre de la niña.
En razón de tal contexto, señala que, el accionante elevó una petición de traslado del municipio de El Espinal a la ciudad de Ibagué, ante el Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones, el día 11 de mayo de 2021, requerimiento que fue atendido, luego de la instauración de acción de tutela por vulneración del derecho de petición, bajo la radicación No.73001220400020210085600.
En lo que respecta al pronunciamiento obtenido, destaca que la misma fue despachada de manera desfavorable a sus intereses, bajo el argumento que las unidades que hacen parte de la circunscripción administrativa de la seccional Tolima, tienen una alta demanda de policía judicial.
Bajo este escenario, y como quiera que, a juicio del accionante, no existen razones de peso que justifiquen la decisión desfavorable adoptada, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, dignidad humana, salud y unidad familiar del señor CRISTHIAN GONZÁLEZ OLIVEROS y de su menor hija, (I.G.P.); y en consecuencia, se ordene llevar a cabo la reubicación interna del ciudadano GONZÁLEZ OLIVEROS, como técnico investigador I en la ciudad de Ibagué».
Lo anterior, teniendo en cuenta, de manera adicional que, según lo dicho por la parte actora, el señor CRISTHIAN GONZÁLEZ OLIVEROS puede realizar sus funciones en debida forma en Ibagué, ciudad en la que el cargo se encuentra creado y existe una alta demanda de policía judicial».
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué precisó que el accionante se encuentra vinculado a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN CTI, desde el año 2013, desempeñando sus funciones en el municipio de El Espinal-Tolima, y que su ubicación laboral se efectuó hace 8 años aproximadamente, por lo que no obedeció a una decisión sorpresiva o reciente.
Luego de referirse a las condiciones personales del accionante señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 018 de 2014, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (a la que se encuentra adscrita el Cuerpo Técnico de Investigación del CTI) ostenta el carácter de global y flexible y, faculta al Fiscal General de la Nación o al funcionario que éste delegue, para ubicar al personal, teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y políticas de la entidad.
Destacó que la ubicación o traslado del personal del CTI se encuentra supeditado a las necesidades propias del servicio, lo que, en el caso concreto, sustentó la ubicación del accionante en el municipio de El Espinal en el año 2013 y su actual permanencia, siendo ello un criterio objetivo que guarda consonancia con la naturaleza global y flexible de la planta de la Fiscalía General de la Nación, sin que las situaciones esbozadas en el escrito de tutela fueran suficientes para que, vía acción constitucional, se disponga la adopción de una decisión distinta a la emitida por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación.
Manifestó que aun cuando se acreditó que el accionante está en tratamiento psicológico por el evento traumático vivido en el año 2020, en el que falleció su compañero de trabajo, es claro que, del trastorno de ansiedad no especificado no se tiene prescripción o concepto médico alguno del que pueda colegirse la necesidad y urgencia de su reubicación laboral en la ciudad de Ibagué u otra, máxime que ha recibido la asistencia médica correspondiente.
Expresó que con la respuesta ofrecida por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación el pasado 04 de agosto, en la que dejó claridad sobre el apoyo que la institución le prestará al demandante para la asistencia de su tratamiento de salud, no se observó ninguna trasgresión o amenaza de los derechos fundamentales que resulte imputable a la parte accionada.
De otra parte y, con ocasión al estado de salud de su hija menor de edad I.G.P., el a quo señaló que, aun cuando no se desconoce el cuidado especial que debe brindársele a la menor, no se demostró un hecho o diagnóstico nuevo y reciente que exija el traslado laboral urgente de su progenitor y, que en todo caso, el declive en el rendimiento académico de la niña, no es criterio suficiente para ordenar vía acción de tutela, el traslado o reubicación laboral del señor CRISTHIAN ANDRÉS GONZÁLEZ OLIVEROS a la ciudad de Ibagué, ya que, al no revestir la condición de padre cabeza de familia, tal situación debe y puede ser solucionada con la colaboración y solidaridad armónica del núcleo familiar, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991.
Por ello, al no advertir una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante y de su menor hija ante la negativa de traslado laboral, el Tribunal negó por improcedente la acción constitucional.
LA IMPUGNACIÓN
Disidente del fallo, el accionante lo impugnó y por intermedio de su apoderado judicial manifestó que, si bien es cierto que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, a la cual se encuentran adscritos los funcionarios del CTI, es denominada como planta global, también lo es que existen factores que priman sobre la prestación del servicio y, que en el caso en particular recae sobre la salud y vida digna del demandante y de su hija menor de edad.
Expuso que el Tribunal consideró que no se afectó el IUS VARIANDI del accionante, sin embargo advirtió que en esta acción constitucional nunca se señaló este principio como transgredido, pues no se discutió el desmejoramiento de las condiciones laborales de su representado, sino la condición de salud de éste y el atraso en el desarrollo psicosocial de su hija discapacitada.
Refirió que, aunque la primera instancia consideró que el Director del CTI avalaría los permisos necesarios para que el accionante atendiera el tratamiento médico, al igual que, la atención que requiere su menor hija, ello se aleja de la realidad, pues desde el mes de diciembre del 2020, la Dirección Seccional del Tolima estableció turnos de disponibilidad de 24 horas diarias durante una semana completa para atender casos en los municipios de El Espinal, Coello y Suarez, lo que impone que se ausente por una semana de su lugar de residencia en la ciudad de Ibagué.
Respecto del estado de salud de la hija del accionante indicó que el a quo consideró que no existía un hecho o diagnóstico nuevo y reciente que exija el traslado laboral urgente del señor CRISTHIAN ANDRÉS, sin embargo, tal determinación resta importancia a las implicaciones de su discapacidad, a partir de la cual ha mostrado un atraso en su desarrollo escolar y, por ende, en su contorno psicosocial, lo que aparejaría en el futuro un perjuicio irremediable en la vida de la menor, tal como lo dictaminó la Fonoaudióloga Mónica Liliana Ramírez Casas.
Finalmente indicó que el traslado que solicitó su representado no obedece a un simple capricho, pues contrario a lo que consideró el fallador de instancia, la menor requiere el acompañamiento de sus padres, sin importar que cuente con familia extensa que pueda acompasar dicha circunstancia, amén de tener el accionante un hermano considerado interdicto que no puede valerse por sí mismo, lo que agudiza su situación en búsqueda de una ayuda externa.
Por tales circunstancias, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y en consecuencia que se amparen sus derechos fundamentales y se ordene la reubicación laboral en la ciudad de Ibagué.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al ser su superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
3. Ahora bien, para abordar el estudio del disenso planteado por la parte accionante, emerge necesario recordar que, sobre la facultad de traslado de los servidores públicos, en específico, los vinculados a la Fiscalía General de la Nación, en pacífica jurisprudencia, se ha expuesto la posibilidad que tiene el empleador de trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
Tratándose del sector público, hay entidades que, en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y, por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere y si bien la referida facultad discrecional es amplia, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria, pues no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor.
Además, la jurisprudencia constitucional ha precisado que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado, lo constituye la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que se trata de controvertir un acto administrativo, lo que convierte a la tutela en un mecanismo extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario. (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).
Sumado a ello, la procedencia del amparo se determina del cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional1:
«(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables;
(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.»
Por consiguiente, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección, pues no toda afectación tiene relevancia constitucional y menos que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio mientras se ejercita la vía contenciosa administrativa.
4. Aplicando las anteriores premisas al asunto que concita la atención de la Corte, desde ya anuncia la Sala que confirmará la decisión de primera instancia, pues la inconformidad del actor se centra en la decisión adoptada por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación (A), comunicado al actor mediante oficio No. DCTI-10900 del 4 de agosto de 2021, en el que negó la petición de traslado laboral del municipio de El Espinal hacia Ibagué, cuya controversia debe surtirse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en ese escenario y ante el juez natural, tenga la posibilidad de exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda, no siendo de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional
No puede perderse de vista que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2; no obstante en el caso en estudio, esa condición que habilitaría la procedencia de la acción como mecanismo transitorio para salvaguardar los derechos del accionante, no se verifica.
Y es que el perjuicio irremediable del que podría hablarse en esta oportunidad, se resolvería de manera primaria ante el juez de lo contencioso administrativo, como quiera que los reproches que plantea el actor los puede promover a través de una demanda en la que invoque la medida cautelar que estime pertinente, la cual puede ser resuelta desde su admisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos223, 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20113
La mencionada actuación precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Ahora bien, no desconoce esta Sala la posibilidad que se le reconoce al juez de tutela de intervenir en estos casos, con miras a evitar un perjuicio irremediable, por ejemplo, cuando se atenta de manera injustificada y en forma sorpresiva contra la unidad familiar, se vulneran los derechos de los niños o se pone en grave riesgo la vida, la salud, la integridad del trabajador o de un familiar (como así lo acotó la Corte Constitucional en decisiones CC T-396/15, entre otras).
No obstante, ni el Tribunal, ni esta Corporación evidenció con las pruebas aportadas al trámite constitucional, prescripciones o conceptos médicos a partir de lo cuales se pueda inferir la necesidad y urgencia de acceder al traslado laboral del demandante, pues su afectación psicológica no tiene especificación alguna y su tratamiento lo puede recibir en su sitio de trabajo, además que como lo señaló la entidad accionada, se le posibilitarán los permisos para ello.
Y aunque en el trámite de la impugnación del fallo de primera instancia, el demandante aportó una serie de recomendaciones que realiza la EPS Sanitas, debido a una posible enfermedad de hipertensión o diabetes, con las cuales pretende fortalecer a su petición de traslado, lo cierto es que ellas no son suficientes para evidenciar la necesidad de reubicación laboral, pues las sugerencias médicas para el cuidado de su salud puede desarrollarlas en su actual lugar de trabajo, mientras se adopta una decisión definitiva en sede de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Adicionalmente, tampoco se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales de la menor, pues el declive en su rendimiento académico, no puede ser criterio suficiente para ordenar vía acción de tutela el traslado o reubicación laboral de su progenitor, ya que ciertamente se debe acudir a la colaboración y solidaridad armónica del núcleo familiar, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 y, como el mismo demandante lo afirmó, la progenitora de la niña asumió su cuidado, por lo que no se encuentra desamparada en estos momentos.
Valga señalar que, aunque en el sustento de la impugnación, el demandante aportó un dictamen de una fonoaudióloga, con el cual pretende establecer la discapacidad de su menor hija, lo cierto es que ello no evidencia la urgente e inminente necesidad del traslado laboral del accionante, pues dicho dictamen se refiere a la deficiencia en el desarrollo de la infante, sin que se evidencia un riesgo inminente para su vida.
Aunado a ello, el señalamiento que también se hace en la impugnación, consistente en que la progenitora de la menor labora en una cooperativa, lo que impide que de tiempo completo se ocupe de las necesidades de la niña o que el accionante un hermano mayor de edad que es interdicto, no evidencia por sí mismo la ausencia de un contexto familiar que pueda ayudar en el cuidado de aquélla.
Siendo ello así, no se aprecia en el caso particular el cumplimiento de los requisitos para que por esta vía opere el amparo que se depreca de manera transitoria, pues las circunstancias personales expuestas en la demanda y posteriormente en la impugnación, no tienen el carácter vinculante de un perjuicio irremediable, para que la controversia se pueda desatar por vía de acción constitucional.
De otra parte, conviene señalar que la decisión adoptada por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación (A), se encuentra suficientemente motivada y las razones en que se sustenta, responden a criterios objetivos, alejados de arbitrariedad alguna, ya que se enmarca dentro de la alta demanda en carga misional, que se requiere de policía judicial, para atender de manera oportuna las necesidades en las que se suplica el ejercicio de una pronta administración de justicia.
Lo anterior, no compromete de manera alguna el criterio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en caso de que, como se indicó en este asunto, se acuda a ella con miras a discutir los pronunciamientos referidos.
Por las razones expuestas y al no advertir la imperiosa necesidad de habilitar la excepcional intervención del juez de tutela para conjurar una perjuicio irremediable, se confirmará en su totalidad el fallo de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de primer grado.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
2 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
3 Nuevo Código Contencioso Administrativo.