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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP13837-2021
Radicación n° 119580
Acta 268.
Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide la acción de tutela promovida por Wilmer Alberto Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia, a través de apoderado especial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad.
Al trámite al cual fueron vinculados el Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de conocimiento de la capital del Valle del Cauca, las partes e intervinientes en dentro de la causa que originó el presente procedimiento constitucional (radicado 760016008772015000654), adelantada bajo la égida de la Ley 906 de 2000.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el 29 de enero de 2019 el Juzgado 10 Penal Municipal con función de conocimiento de Cali absolvió a Wilmer Albero Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia, integrantes de la Policía Nacional, por el cargo de Extorsión agravada en grado de tentativa.
El delegado de la Fiscalía General de la Nación apeló. En respuesta, el 25 de noviembre de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali revocó dicha determinación, al paso que los condenó a 96 meses de prisión intramural y multa de 66.66 SMLMV, tras hallarlos responsables de la comisión del delito de Concusión. Negó los subrogados penales y ordenó la correspondiente captura.
Con ocasión al referido mandamiento privativo de la libertad, Morales Mosquera se halla en centro penitenciario, en tanto su captura fue legalizada el 2 de febrero de 2021 por el citado fallador singular, la cual no fue objeto de recurso; y Caicedo Navia se encuentra libre, pero con orden de captura vigente.
Frente a la decisión emitida por la mencionada Colegiatura, la defensa de los implicados interpuso recurso de impugnación especial, el cual se encuentra en curso.1
Concomitantemente, los interesados interpusieron la presente acción de tutela. Estiman que la sentencia emitida por el referido cuerpo colegiado constituye «vía de hecho», porque «solo podía ordenarse la captura cuando esta se encuentre en firme», con lo cual lesiona «el principio de favorabilidad», máxime cuando en el curso de la actuación penal seguida en contra de ellos no hubo detención preventiva, aunado a que ni siquiera existe sentido de fallo, porque el fallo condenatorio fue dictado en sede de apelación.
Corolario de lo precedente, los libelistas solicitan el amparo de las prerrogativas superiores invocadas. En consecuencia, se ordene la libertad inmediata en beneficio de ellos.
INFORMES
Solo ejerció su derecho de defensa y contradicción el titular del Juzgado 10 Penal Municipal con función de conocimiento de Cali, quien narró las actuaciones procesales que conoció, con ocasión de sus competencias funcionales. Añadió que no lesionó garantía judicial alguna a los actores.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, en concordancia con el precepto 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra una decisión adoptada por un cuerpo colegiado de distrito judicial.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amenaza o lesiona los derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad de Wilmer Albero Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia. Ello, en atención a que presuntamente desconoció el principio de favorabilidad, en la medida que no debió librar orden de captura en disfavor de los procesados, al interior de la causa cuestionada, en tanto no se encuentra ejecutoriada la primera sentencia condenatoria dictada en sede de alzada.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable (CSJ STP6142-2018, 10 may. 2018, rad. 98326).
Así las cosas, se percibe que el proceso confutado por los encausados está en curso. Pues, según lo manifestado en la demanda de amparo y en los informes rendidos por las accionadas y vinculadas, el mismo no ha concluido. Es decir, los interesados no han agotado la actuación del fallador natural, dado que interpusieron recurso de impugnación especial y no ha sido resuelto.
De ese modo, se advierte que los memorialistas cuentan con la posibilidad de reclamar, al interior del aludido asunto, el respeto de las garantías constitucionales invocadas, sin que sea admisible acudir para tal propósito a la demanda de tutela. Tal circunstancia demuestra que no está satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad en este evento.
Entonces, es allí, ante el juez natural, el estadio adecuado donde los libelistas pueden plantear sus disensos, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.
En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros.
Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».
Otro aspecto a tener en cuenta, no menos importante, es lo relacionado con la omisión en la interposición de recursos frente a la decisión adoptada por el Juzgado 10 Penal Municipal con función de conocimiento de Cali, cuando legalizó la captura de Wilmer Albero Morales Mosquera, en franco cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo condenatorio de 25 de noviembre de 2020. De ahí también se deriva la falta de complacencia del presupuesto de la subsidiariedad.
Ahora bien, el artículo 450 del C.P.P.2 permite la aprehensión cuando la persona ha sido declarada penalmente responsable y no ha resultado favorecida con la negación de los subrogados penales, decisión que puede adoptarse al momento de la enunciación del sentido de fallo y, con mayor razón, en la sentencia.
Pues, frente a dicha disposición, la Sala de Casación Penal, en pronunciamiento CSJ SP3353-2020, 15 jul. 2020, rad. 56600, reiterado en esta Sala de Decisión de Tutelas, en pronunciamientos STP2621-2021, 28 en. 2021, rad. 114490 y STP7927-2021, 24 jun. 2021, rad. 117162, ha señalado lo siguiente:
(…)
Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.
En ese contexto, es claro que la captura de quien ha sido declarado responsable a efectos de que cumpla la sanción impuesta, a voces del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, debe ordenarse inmediatamente cuando se han negado «los subrogados o penas sustitutivas». Nótese, además, que en este evento no existe ninguna situación excepcional para que esta Colegiatura se abstenga de ordenar aprehender al procesado.
Lo anotado, se insiste, sin lugar a dudas, descarta alguna irregularidad con la entidad suficiente para provocar la intervención del juez constitucional, pues, al negarse los subrogados o penas sustitutivas, lo procedente era ordenar la captura del implicado para el cumplimiento de la pena, con mayor razón si en este evento no se observa que se halle dentro de las excepciones aludidas en el precedente anotado. (Énfasis fuera de texto)
Lo anterior permite colegir que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado a Wilmer Albero Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia, como erradamente lo estima la parte demandante. Pues, se insiste, además de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó los subrogados o penas sustitutivas, no se advierte motivo alguno que impida la aplicación de la regla general en cuanto a la ejecución de la sentencia condenatoria y las órdenes impartidas en ella.
Si bien es cierto, la parte accionante invoca la supuesta lesión del «principio de favorabilidad», también lo es que no desarrolló argumentación alguna frente a ese tópico. Pese a ello, la Sala logra percibir que su ataque va dirigido a la supuesta aplicación benéfica del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, al caso de los implicados, cuyo proceso se adelanta bajo la égida de la Ley 906 de 2004.
Tal planteamiento tampoco tiene vocación de prosperar, porque resulta inaceptable, de acuerdo con la jurisprudencia vigente que sobre la materia ha adoptado la Sala de Casación Penal.
Frente a la aplicación del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, el cual señala que la privación de la libertad de quien es condenado sin haber sido afectado con medida de aseguramiento, solo es viable cuando la sentencia se encuentre en firme; tratamiento que se hace más favorable que el previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, que permite la aprehensión desde el momento en que se anuncia el sentido del fallo, resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la Sala de Casación Penal, en pronunciamiento CSJ AP3329-2020, 2 dic. 2020, rad. 56180, reiterado por esta Sala de Decisión de Tutelas, en decisión CSJ STP7927-2021, 24 jun. 2021, rad. 117162.
Pues, se trataron de casos que guardan similitud al presente y, por tanto, da respuesta al cuestionamiento de la parte accionante:
La sola comparación entre las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, ambas vigentes, siempre permitirá encontrar favorabilidades que sugieren la posibilidad de aplicar una norma de una de dichas leyes en lugar de la otra que regula el mismo tema en forma menos benéfica. Sin embargo, no siempre es posible aplicar disposiciones de una de dichas leyes en apariencia favorable pese a referirse a situaciones idénticas.
En ese orden es indispensable respetar la especificidad de cada sistema penal3, o en otros términos, la aplicación favorable de una ley para hacer efectiva la garantía solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación4, desde luego con la aclaración de que el proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos fundamentales. Por eso la exigencia de respetar el sistema se debe entender en el sentido de que la aplicación de la ley “favorable” no debe llevar a soluciones asistemáticas que colapsen mediante soluciones francamente inadmisibles la estructura conceptual del proceso y de sus instituciones esenciales.
Esta condición no se cumple en este caso.
5. En la Ley 906 de 2004, al anunciar el sentido del fallo, el juez puede ordenar la detención de la persona que ha sido juzgada en libertad, siempre y cuando esa medida sea necesaria y no proceda la suspensión condicional de la pena (…).
Por su parte, el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, señala que si al procesado no le fue impuesta medida de aseguramiento, su aprehensión no puede ordenarse sino hasta cuando haya quedado en firme la sentencia. Así definido el problema, existe una contradicción aparente en los términos, y formalmente el régimen del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 es más favorable. Sin embargo, reconocer su aplicación implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso y la sentencia por las siguientes razones:
(a). La Corte ha señalado que el anuncio del sentido del fallo y la sentencia conforman una unidad jurídica: “el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita.” 5
La Corte Constitucional, en la Sentencia C 342 de 2017, avaló esta lectura, recalcando la siguiente reflexión de la Sala de Casación Penal:
“La jurisprudencia de la Sala, tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible. 6 (Se subraya)
(b). Se debe distinguir entre medidas de aseguramiento durante el curso del proceso y la orden de “detención” al anunciar el sentido del fallo.
En tal sentido, la expresión del inciso segundo del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, que le impone al juez el deber de evaluar “si la detención es necesaria”, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia 345 de 2017, se “refiere a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, especialmente consignados en los artículos 54 y 63 del Código Penal”, y no a los requisitos que se exigen para imponer medida de aseguramiento. Eso explica que sean distintas las medidas de aseguramiento proferidas durante el curso del juicio de las órdenes expedidas para cumplir el fallo condenatorio.
(c). Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación.
En este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia.
De manera que la aplicación del principio de favorabilidad solicitada por el defensor del doctor (…) desconoce la noción de debido proceso, y es por lo tanto asistemática, inadmisible e improcedente.
De manera que la petición es inaceptable. (Énfasis fuera de texto)
El citado precedente permite concluir que no es dable la aplicación del principio de favorabilidad en los términos insinuados por la parte demandante. Así, ninguna irregularidad se observa con la orden de captura dispuesta por el juzgador plural, al proferir fallo de segunda instancia. Pues, tal medida, se repite, está soportada en lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, el cual habilita la aprehensión del acusado cuando la persona ha sido declarada penalmente responsable y se le han negado los subrogados penales.
Por ende, se declarará improcedente el amparo solicitado, máxime cuando no está demostrada la notoria y trascendente afectación a las garantías constitucionales invocadas por Wilmer Albero Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia, ni la producción de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), a efectos de estimular la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar improcedente el amparo solicitado por Wilmer Albero Morales Mosquera y Wilmer Manuel Caicedo Navia.
Segundo: Remitir el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación ante la Sala de Casación Civil, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
Comisión de Servicio
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La ponencia del asunto está en cabeza del despacho de la doctora Patricia Salazar Cuéllar.
2 Artículo 450. Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia.
Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.
3 Sentencia T 402 de 2008
4 AP del 18 de marzo de 2009, radicado 27339
5 SP del 17 de septiembre de 2007, radicado 27336.
6 SP del 23 de septiembre 23 de 2015, radicado 40694.