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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP11377 – 2021
Tutela de 1ª instancia No. 117730
Acta No. 189
VISTOS
Resuelve la Sala la acción interpuesta por el Gobernador del Cabildo Indígena Nasa de Calderas en representación del Cabildo Indígena del Resguardo de Calderas y JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS, contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por la presunta vulneración de derechos fundamentales, y, en calidad de coadyuvante el Gobernador y Representante Legal del Cabildo Indígena de Guambia.
Fueron vinculados a la acción a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y como terceros con interés legítimo a las partes e intervinientes del proceso penal No. 76001-6000-193- 2018-15695, adelantado por el aludido juzgado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Del contenido de la demanda de tutela y sus anexos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
1. Por hechos ocurridos el 3 de julio de 2018 en horas de la tarde en el barrio Meléndez de Cali, Valle, en el que al parecer JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS realizó tocamientos libidinosos e introdujo sus dedos en la vagina de una menor de edad (sobrina de su compañera permanente), se adelanta el proceso penal No. 76001-6000-193- 2018-15695.
2. El 5 de octubre de 2018 ante el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, se legalizó la captura del indiciado. La fiscalía imputó a PALMITO CHIMENS el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículo 208 de la Ley 599 de 2000 con circunstancias de agravación consagradas en el numeral 5º del artículo 211 de la misma normatividad). El juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
3. El conocimiento del asunto lo asumió el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, quien adelantó la audiencia de formulación de acusación el 14 de julio de 2020; sin embargo, por problemas de conectividad no fue posible escuchar al Gobernador del Resguardo Indígena Calderas, quien autorizado por el juzgado, en escrito posterior solicitó que en virtud del artículo 246 Constitucional se reconociera la calidad de sujeto de especial protección en calidad de indígena a JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS para que fuera juzgado conforme a los usos y costumbres del pueblo Nasa de Calderas.
4. Mediante auto del 22 de julio de 2020, el Juzgado de conocimiento ordenó la remisión de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, colegiatura que, luego de practicadas las pruebas necesarias para dilucidar el asunto, mediante providencia del 15 de octubre de la misma anualidad resolvió:
“PRIMERO: DECLARAR que la competencia para conocer del proceso penal seguido al señor JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por el JUZGADO 21 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI – VALLE DEL CAUCA”.
5. Agotado dicho trámite, el Gobernador y Representante Legal del Cabildo Indígena Nasa de Calderas en representación del Cabildo Indígena del Resguardo de Calderas y JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS, promovieron acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la autonomía jurisdiccional, integridad étnica y cultural y debido proceso, que consideran transgredidos con la providencia que asignó la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, que acusan de incurrir en el defecto por violación directa a la Constitución.
Argumentan que en ese caso se configuraron los requisitos para la aplicación del fuero indígena, como lo son:
i. Personal por la pertenencia del procesado al Resguardo Indígena Pueblo Nasa de Calderas.
ii. Territorial porque los hechos sucedieron en el ámbito en que se desarrolla el cabildo indígena universitario de Univalle y que ha nutrido los procesos de nacimiento y existencia de los cabildos indígenas urbanos en la ciudad de Cali Nu Pachik Chak y Nápoles (Nasa) ubicados en la comuna 18. Además, la menor pertenece al Resguardo Indígena de Guambía que coadyuvó la petición.
iii. Institucional y orgánico puesto que el Pueblo Nasa de Calderas – Inzá, Tierradentro, tiene un sistema sancionatorio que comporta un tratamiento estructural sólido para impartir justicia al interior del territorio y no generador de impunidad, procedimiento no contrario a la Constitución Política. Además, los de violencia sexual contra menores son castigados con prisión y su cumplimiento se hace en un Centro de Armonización colaborado por otro resguardo y otra asociación de cabildos, o se aplica la figura de “patio prestado” en calidad de “guardado”.
iv. Objetivo porque al momento de solicitar la competencia de la investigación se alegó que el bien jurídico individual de la menor víctima, afectaba de manera directa a un miembro de la comunidad indígena, pero en ningún caso a un miembro de la sociedad mayoritaria, máxime que al interior de la cultura del Pueblo Nasa de Calderas – Inzá, cuentan con un sistema de derecho propio confirmado por los usos y costumbres tradicionales para castigar este tipo de agravios que consideran gravísimos y se han caracterizado por investigar celosamente las conductas que atenten contra la PALABRA de la libertad, integridad y formación sexuales de una menor comunera, más aun cuando ponen en riesgo los saberes ancestrales y valores culturales de la comunidad.
6. Por lo expuesto, solicitan que se conceda el amparo a los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, se ordene remitir “a nuestra jurisdicción especial”, el proceso No. 76001-6000-193-2018-15695 por la presunta conducta delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 Años.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
El 25 de junio pasado fue admitida la tutela del asunto y surtió el traslado a los accionados y vinculados al trámite, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:
1. El Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali allegó las actuaciones surtidas dentro del proceso seguido contra JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS. Agregó que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el proceso ha cumplido con los requerimientos legales correspondientes.
2. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial indicó que, a partir del 13 de enero de 2021, en calidad de máximo tribunal en materia disciplinaria, es el competente para conocer de los asuntos a cargo de la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
En relación con los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones, explicó que el artículo 14 Acto Legislativo 02 de 2015, adicionó el numeral 11 al artículo 241 de la Constitución Política y asignó su conocimiento a la Corte Constitucional.
En virtud de lo anterior, argumentó que carece de competencia para asumir el conocimiento de ese tipo de conflictos, como para cumplir cualquier orden que pueda surgir con ocasión de la acción de tutela propuesta por la accionante, más aún si se tiene en cuenta que está dirigida a declarar la nulidad de la providencia del 15 de octubre de 2020, suscrita por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (aportó copia digital de la providencia).
3. La Fiscalía 22 Seccional de Cali, Valle, se remitió a las argumentaciones expuestas por el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá.
4. El Despacho No. 1 de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca informó que revisado el sistema Siglo XXI por parte del secretario de la Corporación, no se encontró evidencia de conocimiento previo de ese asunto. Tampoco obra investigación disciplinaria en la que haya estado vinculado el Juez 21 Penal del Circuito de Cali por hechos relacionados con el trámite tutelar.
5. El Despacho No. 4 de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, argumentó la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. Precisó que ni las ahora Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, ni las extintas Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, tienen ni han tenido competencia para definir conflictos de competencia que se presenten entre distintas jurisdicciones.
6. Los demás vinculados guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con el artículo 1°, numeral 8°, del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, al dirigirse contra la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si frente a la providencia del 15 de octubre de 2020 adoptada por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que dirimió el conflicto positivo de competencias suscitado en el proceso penal adelantado contra JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, si debe concederse el amparo invocado.
Análisis del caso concreto
1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, su procedencia está supeditada a que se cumplan los presupuestos generales definidos por la doctrina constitucional, y se demuestre que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).
3. Como quedó expuesto, la parte accionante sostiene que la sentencia de casación adolece del defecto por violación directa de la Constitución.
Previo a determinar si en este caso, se configura la causal de específica de procedibilidad alegada resulta necesario precisar que la Constitución Política, desde su artículo 1º, garantiza el carácter pluralista del Estado Social de Derecho. Dicho principio se refleja, en la posibilidad de que las autoridades indígenas puedan “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”1.
En tal virtud, la Carta Política colombiana exhortó al Congreso de la República para que expidiera una legislación que armonizara la jurisdicción indígena con la ordinaria. No obstante, como ello no sucedió, ha sido a través de construcciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, que se estableció bajo qué reglas se debe definir si las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la justicia penal en su territorio.
Al respecto esta Corte ha puntualizado que2
“A partir de la decisión C-136/96 y luego, en fallos T-349 de 1996, T-030 de 2000, T-728 de 2002, T-811 de 2004 y T-364 de 2011, la Corte Constitucional formuló cuatro elementos centrales que deben ser analizados en orden a definir si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena. Los factores objeto de evaluación fueron reiterados y sintetizados por esta Sala en sentencia (CSJ SP17726–2016 y STP10868-2018 rad. 99864).
Acorde con el aludido marco jurisprudencial, para delimitar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena (personal y territorial o geográfico), que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico y objetivo.
En ese orden, el elemento personal se traduce en que el miembro de un pueblo indígena tiene derecho al fuero indígena. Es decir, a que su caso se investigue y juzgue conforme al derecho vigente en su comunidad.
Por su parte, el geográfico, implica que las autoridades indígenas tienen competencia para juzgar los hechos que suceden en su territorio, de acuerdo con sus normas, entendiendo el concepto de «territorio» desde una proyección amplia, habida cuenta que la Corte Constitucional ha admitido la viabilidad de un eventual efecto expansivo del mismo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales.
Esta Sala, enfatizó la protección de la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, con miras a reafirmar el poder de configuración normativa de esa población para efectos de desplazar a la justicia ordinaria, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los componentes orgánico, normativo y procedimental.
Por tanto, destacó que tratándose de hechos graves que atenten contra bienes jurídicos de interés para la cultura mayoritaria, como para determinada comunidad indígena, el elemento institucional, satisfechos los demás factores, adquiere preeminencia para definir el conflicto de jurisdicciones, sin que resulte determinante el hecho de que la justicia indígena contemple un castigo distinto a la pena de prisión fijada por el legislador.
Precisó que en tales casos resulta vano argumentar que el sistema sancionatorio de los indígenas comporte un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, porque tal calificación además de peyorativa desdeña la autonomía de los pueblos indígenas (en CSJ SP, 12 mar 2014, rad. 42287, y SP, 11 nov. 2015, rad. 46556).
En ese orden, solo cuando una decisión no considere las reglas anteriormente mencionadas para efectos de delimitar la jurisdicción competente, podrá calificarse como arbitraria o constitutiva de una vía de hecho”.
4. En el caso concreto, la autoridad judicial accionada, fundamentó la decisión de atribuir la competencia del proceso penal adelantado contra JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS a la jurisdicción ordinaria en las siguientes razones:
Luego de reseñar las pruebas practicadas señaló los elementos que debían tenerse en cuenta al momento de desatar conflictos como el presente, de acuerdo con los desarrollos esbozados por la Corte Constitucional en sentencias T-617 de 2010 y T-002 de 2012, los cuales corresponden al criterio personal, territorial, institucional y objetivo.
Seguidamente puntualizó que ello debe armonizarse con la especial protección que requiere la menor víctima con la conducta del imputado en su calidad de mujer (perspectiva de género) y menor de edad, atendiendo lo establecido en la “CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE BELEM DO PARA”.
En punto de los elementos establecidos por la jurisprudencia precisó que:
i) El elemento personal se cumple, toda vez, que el certificado aportado por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior da cuenta del censo y pertenencia del PALMITO CHIMENS, al Resguardo Indígena Nasa Calderas; además, los documentos aportados por el Gobernador del Cabildo Indígena permiten corroborar la pertenencia a la comunidad.
ii) El elemento territorial no se acreditó porque de acuerdo con la información aportada por el Gobernador del Resguardo para el año 2019 en su entrevista, el territorio del Resguardo Indígena Nasa Calderas se encuentra en el municipio de Inzá – Cauca y los hechos tuvieron lugar en la ciudad de Cali, en el barrio Meléndez, comuna 18. Y aunque precisó que el territorio es una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico, sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo, concluyó que no se materializó dicho elemento.
iii) Descartó el elemento institucional porque “si bien la información aportada por el Gobernador del Resguardo Indígena Nasa Calderas, da cuenta de la forma en que se desarrollan los procesos, y la forma en que se sancionan las conductas dentro de la comunidad, considera esta Corporación, que no se logra superar el elemento, pues no cuentan con instalaciones donde se puedan cumplir las sanciones que se impongan y tampoco existe una segunda instancia que pueda revisar el fallo en caso de que no se esté conforme con el mismo”.
iv) Y finalmente, respecto del elemento objetivo, precisó que el delito investigado, contraviene el interés superior de los menores y la protección especial que le ha otorgado la Constitución Política y la Convención sobre los derechos del niño.
Explicó que este elemento hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico vulnerado, que resulta de la afectación del umbral de nocividad, cuando trasciende los intereses de la comunidad y lleva a su exclusión del conocimiento de la jurisdicción especial indígena y se entrega a la cultura mayoritaria, por tanto, consideró que el bien jurídico comprometido (libertad, integridad y formación sexual de la menor) pertenece a la sociedad mayoritaria y es de interés general para el Estado, pues la conducta por la que se investiga a “JOSÉ WILFREDO PALMITO CHIMENS de ninguna forma guarda relación con el desarrollo de la diversidad cultural de la comunidad indígena, sino que por el contrario compromete el bien jurídico de una menor que es sujeto de especial protección”.
Afirmó que es deber del Estado, no solo proteger a las mujeres víctimas de la violencia sexual, sino también, acorde con las normas antes citadas, establecer los mecanismos legales que permitan superar una tradición patriarcal que por siglos ha visto en ella un objeto de trueque o mercancía, así tales costumbres pertenezcan a las comunidades ancestrales, en el entendido que la superación de las condiciones de marginalidad de la mujer deben ser adoptadas por todas las instancias del Estado Colombiano y a sus instituciones, a quienes corresponde velar porque tal proceso se cumpla, en aras de honrar los compromisos internacionales adquiridos en la protección de los derechos que le son propios, en ese entendido, se debe privilegiar la jurisdicción que brinde a la mujer un mayor nivel de protección.
En consecuencia, adujo que
“en este caso particular la decisión a proferir desarrollará la PERSPECTIVA DE GÉNERO, atendiendo la condición de mujer.
La conducta cometida contra la niña encaja en las siguientes CATEGORÍAS DE GÉNERO:
1. Derecho a la no discriminación
1.1. Igualdad y no discriminación:
Toda vez que no puede utilizarse la condición de indígena del victimario, para discriminar a la menor agredida, al pretender que el conflicto de competencias planteado, sea asignado a la Jurisdicción Indígena, pues pese a que la niña víctima de la agresión sexual hace parte de una comunidad
Indígena, los hechos no ocurrieron en la jurisdicción territorial del Resguardo.
2. Derecho a la vida sin violencia
2.4. Violencia Sexual
En este caso se configuró la violencia sexual, pues la menor, fue amenazada para que accediera a las pretensiones del agresor y además, para que no contara lo sucedido.
3. Derechos de las mujeres en situación de vulnerabilidad
3.4. Niña y adolescente, sola e inconsciente al momento del acceso categoría que también se configura atendiendo que se acreditó que para cuando acaecieron los hechos materia de investigación, la víctima era menor de edad y fue agredida por una persona mayor que aprovechó el momento en el cual se quedó sola”.
5. De lo anterior, se extrae que la judicatura accionada estudió el caso a la luz de los cuatro componentes que deben concurrir para que las comunidades indígenas reclamen el derecho a juzgar las conductas de sus integrantes conforme con sus propias normas, usos y costumbres, de los cuales solo encontró acreditado el componente personal.
Frente a los demás elementos presentó argumentos razonables para descartar su configuración, pues si bien el tutelante como gobernador del cabildo indígena en esta acción de tutela, afirmó que el territorio se extiende a la ciudad de Cali, donde residen el presunto agresor y la víctima, ello no se acompasa con lo acreditado en el proceso pues especificó en su testimonio que “el territorio del Resguardo se encuentra ubicado en el municipio de Inzá – Cauca, a 28 kilómetros de la cabecera municipal”, luego el juez natural se ciñó a lo probado en la actuación, sin que la tutela sea un nuevo escenario para reabrir el debate probatorio.
Ahora, en relación con la no demostración del criterio objetivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que resulta necesario atender la calidad de la víctima misma y el tipo de bien jurídico que se trasgrede o esté en debate (CC- T-002 de 2012 y T-208 de 2019).
En particular la víctima pertenece al Cabildo Indígena de Guambia pero, además, es una menor de edad, por tanto sus derechos prevalecen frente a los demás (artículo 44 Superior), haciéndose necesaria una perspectiva o enfoque de género por parte del funcionario judicial, pues además de la vulneración del bien jurídico tutelado, se transgredieron otros derechos fundamentales.
De otro lado, el bien jurídico presuntamente afectado con el comportamiento del accionante pertenece, en principio, a la cultura mayoritaria. Ciertamente, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años no guarda relación alguna con el desarrollo de la diversidad cultural de la comunidad indígena. En este contexto, no se evidencia una interdependencia entre dicha conducta y el pluralismo étnico protegido por la Constitución.
Lo expuesto deja en evidencia que la decisión de la autoridad accionada obedeció al estudio de los supuestos fácticos, probatorios, jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso, los cuales impidieron asignar la competencia a la jurisdicción indígena y ordenaron que permaneciera en la jurisdicción ordinaria, con argumentos válidos y ajustados a derecho. De ahí que no se vislumbre la configuración de alguno de los eventos constitutivos de vía de hecho alegados.
Así pues, lo pretendido en la demanda de tutela es que se imponga el criterio de los accionantes a toda costa, como si esta vía fuera una instancia adicional a la prevista por el legislador, donde el juez natural se pronunció a través de una decisión motivada, razonable y ajustada a derecho, independientemente de que ésta se comparta o no.
Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas, o de valoración probatoria que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta.
Por las referidas razones, se negará el amparo constitucional pretendido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Negar el amparo invocado.
2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
2 CSJ STP8418-2019, Radicación n.° 105334, providencia del 25 de junio de 2019.