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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP10741-2021
Radicación n° 118639
Acta No. 210
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Se pronuncia la Sala1 en relación con la demanda de tutela presentada por Flor Margoth González Flórez, contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso al ejercicio de cargos públicos, trabajo y dignidad humana.
Al presente trámite fueron vinculados el Consejo Superior de la Judicatura, la Presidencia y la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, la Doctora Aida Victoria Lozano Rico, Magistrada de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, el Doctor Gustavo Serrano Rubio, quien la reemplazó, así como a los integrantes de la lista de candidatos de la Convocatoria N° 22 de la Rama Judicial que aspiraron al cargo relacionado con los hechos de la demanda2.
ANTECEDENTES
1. Del libelo constitucional se extraen los siguientes hechos fundamento de la petición de amparo:
1.1. Flor Margoth González Flórez concursó para ocupar el cargo de magistrada de Sala Civil de Tribunal Superior de Distrito Judicial, en la Convocatoria Número 22 de 25 de junio de 2013, “Por medio de la cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial”.
1.2. En dicho marco, aprobó el examen de conocimientos, el que, junto con la satisfacción de los demás requisitos, le permitió integrar el registro de elegibles para aspirar a la referida plaza, listado que se conformó el 20 de marzo de 2018 y que vencerá el 19 de marzo de 2022, del cual, en la actualidad, la libelista ya ocupa el primer lugar.
1.3. Refirió que en los meses de abril y mayo de 2021 se presentaron dos vacantes en la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en los cargos que eran ocupados por las magistradas Hilda González Neira y Nubia Esperanza Sabogal Varón; por lo que, aspiró a los mismos y, el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdos de 28 de mayo y 18 de junio de esta anualidad, formuló la lista de candidatos en los cuales, ella ocupaba el segundo puesto.
1.4. Luego, la Corte Suprema de Justicia nombró el 1º de julio de 2021 al doctor Iván Darío Zuluaga Cardona como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá para el primero de los indicados cargos.
1.5. A raíz de ese nombramiento, la demandante ocupaba el siguiente puesto a escoger. No obstante, indica esta, el 18 de junio de 2021 el Consejo Superior de la Judicatura emitió concepto favorable para el traslado de la Doctora Aida Victoria Lozano Rico, magistrada de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, a la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, por razones de salud. Traslado que fue aceptado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sesión de 15 de julio de 2021, mediante Acuerdo No. 1624 de la misma fecha.
1.6. En consecuencia, no se efectuó su nombramiento como magistrada de la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, por la aprobación del referido traslado, situación que no comparte, porque: i) ocupaba el lugar llamado a ocupar esa plaza; ii) en 3 oportunidades previas a la doctora Lozano se había emitido concepto desfavorable por razones de salud para tal traslado; iii) entre el último de aquellos y el presente, no trascurrió más de un mes; iv) la Dra. Lozano Rico fue nombrada en propiedad magistrada del Tribunal Superior de Pasto Sala Civil – Familia, desde el 7 de marzo de 2019, sin haber transcurrido más de 2 años desde su posesión para que se pueda aplicar la figura del traslado; v), en la Convocatoria N° 22, la referida magistrada aspiró al cargo de magistrada de Sala Civil-Familia, cuya naturaleza dista de la Corporación a la que se efectuará su traslado; vi) de acuerdo con la historia clínica de la referida funcionaria y las enfermedades que padece, las razones del traslado por salud y cercanía familiar no se erigen en circunstancias que imposibiliten ejercer el cargo que ostenta en carrera en la ciudad de Pasto, en donde existen las instituciones de salud suficientes para prestarle los servicios que requiere3, aunado a que, se conoce que la magistrada en la actualidad reside en Bogotá con su familia, ciudad desde la cual efectúa sus funciones de forma remota; y, vi) finalmente, también ha solicitado su traslado a los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira e Ibagué.
Mismas razones por las que alega la trasgresión de sus derechos fundamentales.
A su vez, indicó que la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 134 de la Ley 270 de 1996, estableció que «el nominador debe tener en cuenta que si acepta el trasladado por razones de salud quien encabeza la lista y por este hecho no sea nombrada pueda acceder a la vacante dejada por quien se acepta el traslado». (CC-C-295-2002), lo que no ocurrió en su caso, pues lo «desconoció flagrantemente la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, como se repite, la Dra. Aida Victoria Lozano Rico, concursó para el cargo de Magistrada Sala Civil- Familia de Tribunal Superior y no para Magistrada Sala Civil, es decir, la vacante de Magistrado/a Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (que ocupaba ésta) no puede ser ofertada por la suscrita por no pertenecer a la especialidad a la que concursé.».
Y, en punto de la subsidiariedad, argumentó que las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo no siempre resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, sino que, para el caso de restablecimiento de derechos de quien no ha sido designado al cargo que aspira, lo es la acción de tutela, como lo dice la jurisprudencia constitucional (CC-T-388-1998).
1.7. Finalmente, alegó que se acredita el perjuicio irremediable con la situación demandada, por cuanto i) en tres años y dos meses en que se ha ejecutado la lista de elegibles se han ofertado solo cinco vacantes de Magistrado Sala Civil; ii) en esos tres años de vigencia de la lista pasó de ocupar el noveno lugar al primero; y, iii) solo quedan ocho meses de vigencia de la lista en la cual ocupa el primer lugar, para que esta venza; todos estos aspectos para «reiterar que la aceptación del traslado de la Dra. Aida Victoria Lozano Rico, de quien se reitera ya ostenta el cargo de Magistrada en la ciudad de Pasto y en consecuencia ya tiene derechos de carrera como Magistrada, vulnera mis derechos fundamentales pues viendo el promedio de vacantes futuras, está claro que no existe y no existirá más opción que la actual, en la que no salí favorecida por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Recuérdese que la Convocatoria No. 27 de 16 de agosto de 2018, ha sido declarada nula y aún no se ha iniciado la primera parte de su trámite, indica lo anterior, que una vez vencida la convocatoria No. 22 – en mi caso 19 de marzo de 2022-, la Dra. Aida Victoria Lozano Rico, podrá solicitar cuantas veces lo requiera su traslado y como lo ha hecho desde su posesión en el cargo sin que este pueda ser rechazado al no existir lista de elegibles vigente para ningún cargo».
1. 8. Con fundamento en lo anterior, impetró el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos, trabajo, dignidad humana como persona de especial protección constitucional en la medida que desde 2004 padece de enfermedad renal crónica por la cual continúa en tratamiento, hipotiroidismo e hipertensión arterial, y elevó las siguientes solicitudes:
«… ORDENAR a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que en el término MÁXIMO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS:
1.- Deje sin efecto el Acuerdo de sesión del 15 de julio de 2021 (o el que corresponda), por medio del cual se acepta el traslado por razones de salud de la Dra. AIDA VICTORIA LOZANO RICO, en el cargo de Magistrado Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo de la Dra. NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARON.
2.- Deje sin efecto los demás actos administrativos (si es del caso; confirmación, posesión y demás) que al momento del fallo de tutela se hayan proferido con ocasión del Acuerdo de sesión del 15 de julio de 2021 (o el que corresponda), por medio del cual se acepta el 17 18 traslado por razones de salud de la Dra. AIDA VICTORIA LOZANO RICO, en el cargo de Magistrado Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo de la Dra. NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARON.
3.- Que proceda a proferir el Acuerdo por medio del cual se procede a NOMBRAR en PROPIEDAD de la lista de candidatos contenida en el Acuerdo PCSJA21-11802 de 18 de junio de 2021 a la doctora FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLOREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 46.451.367, en el cargo de magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo de la doctora Dra. NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARON.
4.- Se proceda a la ratificación y posesión de la FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLOREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 46.451.367, en el cargo de magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.». (Énfasis original)
2. Admitido el trámite constitucional, el doctor Diego Eugenio Corredor Beltrán, Magistrado integrante de esta Sala, manifestó su impedimento para conocer de la petición de amparo con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 , aplicable conforme el canon 39 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto participó de la sesión de 15 de julio de 2021.
RESPUESTAS
1. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, arguyó que la demanda constitucional no satisface el principio de la subsidiariedad, comoquiera que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial contemplados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para exponer sus argumentos de orden constitucional y legal que refiere en su demanda, en cuyo marco, puede solicitar la adopción de medidas cautelares en contra del acto administrativo (CSJ. Rad. 2013-00180-01, reiterado en STC. 1 17 Jul. 2013-00118-01).
Adicionalmente, no se encuentra acreditado los requisitos de un perjuicio irremediable, en la medida que i) el registro de elegibles para el cargo de magistrado de Tribunal Superior de la especialidad civil continúa vigente, por lo que, mientras la interesada haga parte del mismo, puede postularse a otra vacante que en el futuro se presente en alguno de los tribunales superiores de distrito judicial; ii) no demostró ser sujeto de especial protección constitucional, ni que se encuentre en estado de debilidad manifiesta, porque detenta un cargo de carrera judicial como el de juez civil del circuito en la ciudad de Bogotá; además, que iii) en este asunto no concurre un estado de urgencia que imponga la intervención del juez de tutela para resolver un debate que debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Desde otra óptica, alegó que en caso de que se considere acreditada la subsidiariedad, la decisión de la Sala Plena no quebrantó las garantías de la actora en la sesión de 15 de julio último, por cuanto, en síntesis, el ordenamiento jurídico dispone que la decisión final sobre el traslado se radica en el ente nominador, en este caso, la Corte Suprema de Justicia, como resultado del ejercicio legítimo de sus potestades electorales.
2. El Doctor Gustavo Serrano Rubio, quien fue designado en reemplazo de la doctora Aída Victoria Lozano Rico en la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, manifestó que se adhiere a lo sostenido por el Presidente de esta Corte.
3. La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, alegó que dicha autoridad no ha vulnerado las garantías reclamadas y carece de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto según el marco normativo relacionado con la provisión de cargos en la rama judicial4, ello no corresponde a las facultades o competencias asignadas a esa autoridad, éstas se circunscriben al proceso de selección que termina con el envío de la lista, sin intervenir en el nombramiento y posesión de los cargos, tanto en carrera administrativa como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora, la cual, para el presente asunto, lo es la Corte Suprema de Justicia (Art. 131-5 de la Ley 270 de 1996).
Situación que también ocurre con respecto al traslado (Art. 134 ídem y Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017), en cuyo trámite solo interviene emitiendo concepto previo de acuerdo con los requisitos para ello, siendo la autoridad nominadora la que determina su reconocimiento.
Aunado a que la demandante cuenta con la posibilidad de adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuyo marco, además, puede pedir la suspensión de este como medida cautelar.
Finalmente, argumentó que no se encuentra acreditada la configuración del perjuicio irremediable (CC T-090 de 2013) y que no allega los antecedentes administrativos relacionados con el sub examine, en tanto estos fueron allegados con la demanda.
4. La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, remitió a este trámite los soportes documentales de los antecedentes de la solicitud del traslado de la doctora Aida Victoria Lozano Rico de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que consisten en:
i) El oficio PCSJO21-375 de 18 de junio de 2021, y sus anexos, estos son, el Acuerdo PCSJA21-118025, las hojas de vida de los integrantes del referido Acuerdo y el Concepto favorable de traslado CJO21-2442 proferido por razones de salud a favor de la doctora Aída Victoria Lozano Rico;
ii) el estudio comparativo entre los dos primeros candidatos de la lista de elegibles y la servidora de carrera que obtuvo concepto favorable de traslado, realizado por la Secretaría General de la Corporación, para proveer un cargo de Magistrado para la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, vacante dejada por la doctora Nubia Esperanza Sabogal Varón;
iii) El oficio suscrito por la doctora Flor Margoth González Flórez de 25 de junio de 2021, el cual conoció la Sala de Gobierno en reunión del 29 del referido mes y año, acta No. 22 y la Sala Plena en sesión del 15 de julio último, acta No. 15;
iv) las partes pertinentes de las actas de Sala de Gobierno No. 22, celebrada el 29 de junio de 2021 y del acta de Sala Plena No. 15, celebrada el 15 de julio de 2021;
vi) el Acuerdo No. 1624 del 15 de julio de 2021, “por el cual se traslada un magistrado de tribunal superior del distrito judicial”;
vii) Los oficios OSG Nos. 2513 y 2514 del 15 de julio de 2021, comunicando a la doctora Aída Victoria Lozano Rico el traslado a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá;
viii) El oficio PCSJ No. 0750, remitido a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se informó la decisión de la Sala Plena de trasladar en propiedad a la doctora Aída Victoria Lozano Rico, como Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá;
ix) La comunicación suscrita por la doctora Aída Victoria Lozano Rico, allegada a través del correo electrónico de la Secretaría General, aceptando el traslado en propiedad;
x) El escrito de la doctora Aída Victoria Lozano Rico solicitando autorización para hacer la dejación el cargo como Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y prórroga para tomar posesión como Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá;
xi) Y, el Acuerdo No. 927 del 10 de agosto del año en curso, “por el cual se concede una prórroga para tomar posesión”.
5. Algunos de los integrantes del registro de elegibles para la provisión del cargo de Magistrado de Sala Civil de Tribunal Superior de Distrito Judicial, doctores Edilma Cardona Pino, Iván Javier Serrano Merchán y José Yesid Benjumea Betancur, en escritos independientes manifestaron que coadyuvan la solicitud de amparo reclamada por la aquí accionante.
De éstos, la doctora Edilma Cardona Pino, argumentó que la actora tiene derecho a ocupar el cargo que solicitó por ser la de mayor idoneidad para ello, y alegó que los concursantes se encuentran en desventaja frente a las solicitudes de traslado de quienes se encuentran en carrera, por las escasas vacantes que existen, aunado a que las circunstancias para el traslado no le daban el derecho a la doctora Lozano Rico. Aunado a que solo se han ofertado 5 vacantes, y, por ello, a pesar de que solo 15 personas superaron las pruebas e integraron la lista, solo ese mismo número ha logrado su nombramiento y no todas las vacantes presentadas por licencias o enfermedad en esta, se han llenado con integrantes de la lista de elegibles vigente, como lo dispone la corte Constitucional.
6. La Doctora Sirley Juliana Agudelo Ibáñez, docente de derecho constitucional de la Universidad Libre, y el ciudadano Helmuth Nicolás Hurtado Mendoza, acuden a la presente tutela por la relevancia constitucional y académica del asunto y argumentan, la primera, que en este asunto deben valorarse, en atención a la garantía del principio del mérito, del debido proceso administrativo, así como las condiciones de salud de la accionante y su especial protección, los siguientes aspectos:
i) la doctora Aida Victoria Lozano Rico, concursó para el cargo de Magistrada Sala Civil- Familia de Tribunal Superior (del cual ostenta la propiedad en carrera administrativa) y no para Magistrada de la Sala Civil; ii) por concurso de méritos la Dra. Flor Margot González Flórez ocupó el primer puesto en la lista de elegibles en el cargo de Magistrada de la Sala Civil; iii) de los anexos que fueron enviados a la Corte Suprema de Justicia por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, se hace una comparación cuantitativa del puntaje en concursos, donde la Dra. Flor Margot González Flórez siempre ha superado a la Dra. Aida Victoria Lozano Rico; iv) que mientras los antecedentes de la Dra. Aida Victoria Lozano rico obedecen a sospecha de afectaciones que no la imposibilitan ejercer sus labores en Pasto, con respecto a las de la accionante, deben verificarse sus verdaderas condiciones de salud de las partes interesadas, dado que de acuerdo con la historia clínica aportada se evidencia que la Dra. Margot González Flórez desde el año 2004 sufre de una enfermedad renal crónica; situación que la hace merecedora de una protección reforzada por encontrarse en situación de debilidad manifiesta debido a su salud. Y, v) las circunstancias para considerar que la actora perderá la oportunidad de ocupar el cargo al que aspira en carrera.
Por su parte, el segundo solicita se siente precedente jurisprudencial respecto de la aceptación de los traslados de funcionarios y empleados judiciales por motivos de salud y con prelación de quienes ostentan una legítima expectativa para acceder a derechos de carrera; por cuanto, en el sub examine, la Dra. Lozano Rico no logró acreditar imposibilidad absoluta para desempeñarse en el Tribunal de Pasto, cuyas patologías, que no obedecen a diagnósticos definitivos sino a sospechas, pueden ser atendidas en dicha ciudad así como en Ibagué y Pereira, urbes a las que también requirió su cambio de ubicación.
Adicional a que la referida magistrada ya ostenta derechos de carrera, y a su cargo no puede aspirar la libelista por ser de distinta naturaleza al cargo al que concursó.
Por último, solicitó se oficie a todos los Tribunales Superiores del país o al Consejo Superior de la Judicatura, para que se informe «cuántos magistrados se encuentran cercanos a la fecha de retiro pensional y/o forzoso para antes del vencimiento de la lista el próximo marzo de 2022. La anterior solicitud probatoria con el ánimo de acreditar que, en efecto, permitir la posesión de la Dra. Aida Victoria Lozano Rico, como magistrada de la única vacante restante en Sala Civil, impediría que prontamente la aspirante Flor Margoth González Flórez haga efectivo su derecho a ostentar un cargo de iguales condiciones al que ya ostenta la señora Lozano Rico en la ciudad de San Juan de Pasto.»
7. La Dra. Aida Victoria Lozano Rico, se opuso a la prosperidad de la demanda de amparo, y argumentó que la decisión cuestionada y proferida por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia, no puede calificarse de irrazonable o absurda, como tampoco el concepto favorable de traslado emitido por la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura, ya que se ajustan a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, emitido por la última Corporación; determinación cuestionada que estuvo debidamente sustentada tanto en su historia clínica como en sus condiciones personales y de salud.
Al margen de lo anterior, alegó igualmente que la tutela no es procedente porque incumple el requisito de subsidiariedad, pues la quejosa cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, en especial, el de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar el decreto de medidas cautelares.
8. Las demás partes guardaron silencio durante este trámite constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el numeral 7° del artículo 1° del Decreto 333 de 2021, toda vez que el reclamo constitucional involucra a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y al Consejo Superior de la Judicatura.
2. Cuestión previa
El Honorable Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, con sustento en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 20046, aplicable conforme el canon 39 del Decreto 2591 de 1991, manifestó su impedimento para conocer de esta acción de tutela, en la medida que participó de la sesión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
La cual será aceptada, en la medida que del informe rendido por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se constata su efectiva participación en la sesión de dicha calenda7, en la cual se emitió el acto aquí atacado, luego no hay duda que participó dentro del proceso administrativo que culminó con la decisión que censura la parte actora en el trámite tuitivo.
3. Caso concreto
3.1. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3.2. En el asunto sub examine, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la acción de tutela es procedente frente a la presunta vulneración de las prerrogativas fundamentales de Flor Margot González Flórez como integrante de la lista de elegibles para el cargo de magistrada de Sala Civil de Tribunal Superior de Bogotá dentro de la Convocatoria N° 22 de la Rama Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al haberse aceptado el 15 de julio de 2021, mediante Acuerdo No. 1624 de 2021, el traslado por razones de salud de la doctora Aida Victoria Lozano Rico para ocupar una vacante en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en reemplazo de la doctora Nubia Esperanza Sabogal Varón, lo que se aprobó con prioridad sobre la postulación de la promotora para ocupar el mismo cargo al ocupar el primer lugar de la lista de candidatos para esa plaza.
Tanto la accionante, como quienes coadyuvan su demanda, indicaron que la acción de tutela es procedente desde la perspectiva de la subsidiariedad por sobre las acciones contenciosas administrativas dada la ineficacia de estas; mientras que, postura antípoda muestran tanto el Presidente de la Corte Suprema de Justicia como la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al argüir que debe acudir primigeniamente a la figura de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
3.3. Frente a los encontrados planteamientos, la Sala acoge la segunda propuesta, puesto que, pacíficamente, esta Corte ha considerado que la acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar allí la suspensión provisional de la decisión de la administración que considera por demás, arbitraria.
3.4. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la actora tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Acuerdo No. 1624 de 2021 de 15 de julio de 2021 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se aceptó el traslado por razones de salud de la doctora Aida Victoria Lozano Rico, con la facultad de solicitar medidas cautelares a su favor, como lo sería la suspensión de sus efectos (Artículos 138 y 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Así las cosas, de acuerdo con el numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, una de las causales de improcedencia de la tutela es precisamente la existencia actual de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que como se verá más adelante, no se vislumbra en este asunto.
Ello es así, porque frente a los argumentos de la promotora constitucional concernientes a la falta de aptitud de la referida acción judicial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece idónea para la defensa de las garantías de la libelista, comoquiera que, el artículo 233 ejusdem, establece que la medida cautelar puede ser solicitada desde la presentación de la demanda, cuyo traslado se correrá por el juez o magistrado que conozca de la misma, en auto separado, para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Al igual que, establece que la decisión sobre la medida cautelar, será notificada de forma simultánea con el auto admisorio, y no procederá ningún recurso en su contra; providencia que deberá adoptarse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. Aunado a ello, si se solicita la medida en audiencia, podrá decretarse en ese mismo escenario y, también dispone el canon citado, que cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Luego, para la Corte, el referido procedimiento se muestra expedito e idóneo para la protección de las garantías de la demandante, con la determinación de una medida cautelar de suspensión del denotado acuerdo, en caso de que la promotora acuda a la jurisdicción especializada para conocer del asunto y solicite la suspensión del acto administrativo como medida cautelar.
Así lo ha entendido en anteriores oportunidades, como en la reciente providencia CSJ STP4411-2021, rad. 115503, 8 abr. 2021, en la cual esta Sala sostuvo:
«La alta Corporación Constitucional en sentencia CC T-090 de 2013, determinó que existen dos subreglas que convalidan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, el primero de ellos, cuando es utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dentro de los postulados de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; y, el segundo, cuando el medio de defensa existente resulta ineficaz para el amparo de la garantía fundamental reclamada y su no protección deriva en un perjuicio para el actor.
Así, en este tipo de asuntos -en principio- la tutela es improcedente por existencia de otra vía judicial, pues el medio idóneo en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Y es que, cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 231 del CPACA, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales del proponente se producirían de continuar su ejecución, todo a la luz de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, que le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Bajo ese hilo conductor, en el caso concreto no se advierte una situación excepcional que torna procedente la tutela; pues, si mediante la suspensión provisional del precitado acto administrativo, es posible impedir total o parcialmente la ejecución del nombramiento provisional que se cuestiona, no existe razón válida para pensar que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, ya que ello implicaría trastornar la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional únicamente procede de manera subsidiaria, sobre todo cuando, en este caso, el registro de elegibles vence el 9 de marzo de 2022, es decir, no se ofrece urgente la intervención constitucional.»
3.5. Por consiguiente, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido resolver frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
3.7. Sin que se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable que imponga soslayar el referido mecanismo ordinario. Al respecto, la Corte constitucional ha precisado8:
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
Presupuestos que no se verifican en este particular evento, por cuanto los padecimientos de salud que, en sentir de la peticionaria, priorizan su situación con respecto a la Dra. Aida Victoria Lozano Rico y la hacen sujeto de especial protección constitucional, se fundamentan en su personal visión; al igual que la proyección que presenta sobre la posibilidad de que no se convoque nuevamente una plaza en el cargo que aspira se ofrece especulativa y carente de asidero probatorio, pues la lista que integra al cargo de magistrada de Sala Civil de Tribunal Superior vence el 22 de marzo de 2022, por consiguiente, no puede afirmarse con certeza plena que en lo que queda de tiempo no habrá de producirse otra vacante a la cual pueda aspirar dentro de la Convocatoria N° 22 de la Rama Judicial.
Aunado a lo anterior, los componentes que para la promotora constituyen el perjuicio irremediable no tienen la entidad suficiente para darle esa connotación, comoquiera que, como lo señaló el Presidente de esta Corporación, la accionante actualmente y desde el primero de enero de 2019, ocupa el cargo de Jueza 42 Civil del Circuito de Bogotá, lo que se observa acreditado con el formato único de hoja de vida de la accionante y con el formato de calificación integral de servicios9.
Suficiente lo señalado para desestimar la pretensión de la libelista -coadyuva por Edilma Cardona Pino, Iván Javier Serrano Merchán y José Yesid Benjumea Betancur-, pues, contrario a su punto de vista, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo como mecanismo transitorio.
3.8. Finalmente, en lo relativo a la intervención de Sirley Juliana Agudelo Ibáñez y Helmuth Nicolás Hurtado Mendoza, por medio de la cual deprecaron su respaldo a la solicitud de amparo, ningún pronunciamiento a ese respecto corresponde hacer, dado que no sólo la acción constitucional se declara improcedente sino que, dichos ciudadanos no acudieron a este trámite como vinculados ni demandados o alguna otra categoría de sujeto procesal, pues tan solo expresaron su expectativa en motivos de índole académico, lo cual, a priori, no les da la categoría de terceros con interés en las resultas del trámite constitucional.
* * * * *
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1°. ACEPTAR EL IMPEDIMENTO manifestado por el Dr. Diego Eugenio Corredor Beltrán como integrante de esta Sala de Tutelas.
2. DECLARAR improcedente el amparo invocado.
2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3°. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
CON IMPEDIMENTO ACEPTADO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Debe precisarse que los Magistrados que suscriben esta providencia, no participamos en la sesión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia realizada el 15 de julio de 2021, en la cual se tomó la determinación en contra de la que se eleva la solicitud de amparo por la promotora -oportunidad en la cual se aprobó el traslado de la Dra. Aida Victoria Lozano Rico, magistrada de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pasto, a la Sala Civil del Tribunal de Bogotá-, por excusa justificada, según se constata del Acta de Sala Plena de esa fecha.
2 Estos son, los ciudadanos Adriana Ayala Pulgarín, Nattan Nisimblat Murillo, Jaime Leonardo Chaparro Peralta, Benjamín De Jesús Yepes Puerta, Ricardo Acosta Buitrago, José Yesid Benjumea Betancur, Iván Javier Serrano Merchán Iván, Iván Darío Zuluaga Cardona, Sergio Raúl Cardoso González, Edilma Cardona Pino, Diego Juan Jiménez Quiceno, Jairo Alfonso Calderón Pajoy, Mauricio Escobar Rivera y Aura Julia Realpe Oliva.
3 Estas son, relaciona la memorialista con sustento en la historia clínica de la Dra. Lozano Rico: “(27/02/2021) Trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatia (M511); Sospecha ATEP: No. (27/02/2021) Escoliosis, no especificada (M419); Sospecha ATEP: No. (27/02/2021) Lumbago no especificado (M545); Sospecha ATEP: No. (27/02/2021) Endometriosis, no especificada (N809); Sospecha ATEP: No. (27/02/2021) Dermatitis atópica, no especificada (L209); Sospecha ATEP: No.”, las cuales, en resumen, pueden ser tratadas en 215 entidades que prestan servicios de salud en la ciudad de Pasto.
4 Cfr. Cita los artículos 125 y 256 de la C.P. y 85 y 156 y s.s. de la Ley 270 de 1996, y el Acuerdo PSAA08-4536 de 2008, modificado por los Acuerdos PSAA13-9941 de 2013 y No. PSAA14-10269 del Consejo Superior de la Judicatura.
5 “Por medio del cual se formula ante la Corte Suprema de Justicia, la lista de candidatos para proveer una vacante del cargo de magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, vacante dejada por la doctora Nubia Esperanza Sabogal Varón”.
6 “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”
7 Cfr. el acta de la referida sesión, que obra como “OSG 2976- Anexo 5. PARTE PERTINENTE CSG 0581 ACTA No. 15 (15-07-2021)”, en 8 folios y formato PDF.
8 Sentencia T-226 de 2007
9 Obrantes en los anexos del informe de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia.