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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP4814-2021
Radicación No.56243
(Aprobado Acta No.249)
Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
I. ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación especial interpuesta por la defensa de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual revocó parcialmente el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta misma ciudad, para en su lugar, declarar a los ya mencionados, penalmente responsables, a título de coautores, del delito de acceso carnal violento.
II. HECHOS
Acontecen el domingo 23 de julio de 2006 en el apartamento 202, ubicado en la carrera 19 # 37-73, edificio La Magdalena, de la ciudad de Bogotá, inmueble que compartían como residencia los señores SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO, EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ, JORGE ANDRÉS NORÓN SOLANO y la joven LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS.
Siendo aproximadamente las 08:00 PM y encontrándose todos los residentes departiendo, deciden jugar el pasatiempo conocido como ‘la verdad o se atreve’, dejando en claro a la joven LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS “que no pasaría nada que ella no quisiera”.
Es así que en desarrollo del juego, los cuatro hombres resultan desnudos y cuando LUISA FERNANDA pretende salir del cuarto donde se encontraban, SAMUEL ANDRÉS y EDUARDO ALBERTO se lo impiden, la sujetan de los brazos y piernas, le quitan el brasier a la fuerza, le besan los senos y la vagina, obligándola a besarles el miembro viril.
Al entrar una llamada al teléfono de SAMUEL ANDRÉS, éste, junto con EDUARDO ALBERTO, abandonan la habitación, situación aprovechada por LUISA FERNANDA, quien logra huir y subir a su dormitorio, con tan mala suerte que es alcanzada por estos dos hombres, quienes ingresan al cuarto de la joven. Allí, pese al rechazo de LUISA FERNANDA, quien les pide salir y dejarla en paz, SAMUEL ANDRÉS y EDUARDO ALBERTO la sujetan, le quitan la ropa interior, la besan, la obligan a practicarles sexo oral y, turnándose, la acceden vía vaginal, mientras le exigen que se calle y lo disfrute.
1. El 25 de octubre de 2011, ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se adelantó audiencia de formulación de imputación en contra de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO, EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ y JORGE ANDRÉS NORÓN SOLANO, a quienes la Fiscalía atribuyó los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento agravado, a título de coautores, de conformidad con los artículos 205, 211 Nrs. 1, 2 y 3 del Código Penal.1 La representante del ente acusador, se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento alguna en contra de los imputados.
2. El 03 de enero de 2012 se radicó escrito de acusación y los días 18 de abril y 12 de septiembre siguientes, ante el Juzgado 28 Penal del Circuito de esta ciudad, se adelantó audiencia de formulación de acusación, última fecha en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de los cuatro imputados, por los mismos delitos atribuidos en audiencia preliminar.2
3. Luego de múltiples intentos, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2013, mientras que el juicio oral y público se instaló el 18 de marzo de 2014. En la sesión de 11 de agosto de 2016, de oficio, la juzgadora decretó la preclusión por prescripción de la acción penal, en lo relacionado con el punible de acto sexual violento agravado, a favor de los cuatro co-procesados.
4. El juicio oral culminó el 24 de octubre de 2017, última sesión en la que la judicatura emitió sentido de fallo absolutorio a favor de los acusados SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO, EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ y JORGE ANDRÉS NORÓN SOLANO y dio lectura a la sentencia respectiva.
5. Contra la anterior decisión, la representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación.
6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de 24 de mayo de 2019, revocó parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar, condenó a SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, como coautores responsables del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 182.6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como también la prisión domiciliaria, disponiendo su captura. En lo demás confirmó el fallo recurrido.
7. Contra la aludida providencia, la defensa de los dos condenados en segunda instancia, interpuso impugnación especial. Sustentada en forma oportuna y efectuado el traslado a los no recurrentes, las diligencias fueron remitidas a esta Colegiatura.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, contrario a lo considerado por el a-quo, estimó acreditada, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, en el delito de acceso carnal violento agravado.
Para los jueces de segunda instancia, la víctima fue clara, concisa, espontánea y coherente en manifestar las circunstancias que rodearon el abuso; no incurrió en contradicciones, ni frente a la secuencia de los hechos, ni a la intervención de los procesados en los mismos, habiendo sido explícita en indicar que los únicos que intervinieron en el acceso fueron SAMUEL ANDRÉS y EDUARDO ALBERTO. Tampoco ocultó que previo a lo sucedido, jugó con ellos a la verdad o se atreve; no obstante, siempre dejó claro que no quería desnudarse y que cuando quiso salir de la habitación fue sometida por los cuatro hombres a actos sexuales y posteriormente al acceso carnal, por parte de los dos ya mencionados.
En tales condiciones, para el Tribunal, resultaba extraño que el testimonio de la víctima hubiera sido desestimado por el hecho de haber compartido con sus agresores, quienes estaban en estado de alicoramiento o haber accedido a ver una película en el cuarto de uno de ellos e incluso jugar con los mismos, pues por más reproches que pudiera haber hecho la defensa y el juez de conocimiento frente a esas conductas, ellas no se traducen en un consentimiento por parte de la ofendida, para ser accedida por los dos procesados.
En armonía con jurisprudencia de esta Corporación, para el ad-quem las narraciones de la víctima concordaban no solo con una violencia física –sujeción por parte de los 2 agresores en brazos y piernas— sino también moral, a través de la intimidación, teniendo en cuenta la supremacía de la cantidad y fuerza de los involucrados.
Adicionalmente, encontró que tal narración guardaba coherencia con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, como lo eran, el relato del psiquiatra JUAN ELÍAS BITAR SUÁREZ, quien valoró a la señorita OSORIO y, pese al tiempo transcurrido entre los hechos y el examen clínico practicado –6 años–, encontró a la paciente en un estado emocional consecuente con lo sucedido –acceso carnal violento—, sintiéndose ésta aún afectada en su parte emocional, encontrándose en fase resolutiva de una depresión consecuencia de lo que vivió.
Igualmente, el citado profesional de la salud, consideró creíble lo señalado por la víctima, toda vez que coincidía con las manifestaciones realizadas a otros especialistas que la atendieron con anterioridad, tal como era el caso de MARÍA FERNANDA RINCÓN, Psicóloga de la Universidad Manuela Beltrán, quien dio cuenta de su comportamiento cuando inició el tratamiento terapéutico con ella. Y si bien, ésta informó que LUISA solo acudió a dos sesiones y no continuó con la terapia, la razón de la consulta fue el estado emocional en que se encontraba, relacionado con su baja autoestima y sexualidad, producto de un abuso sexual del que había sido víctima en el año 2006 por parte de dos individuos. De igual manera, ello no descartaba la existencia del hecho, pues no estaba obligada a revictimizarse, máxime cuando estaba en curso la investigación penal, dentro de la cual rindió varias entrevistas.
El Tribunal indicó que ROSAURA MORALES VARGAS, Bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señaló que si bien en las muestras de frotis vaginal, las medias y las fundas de las almohadas no se encontró material biológico –espermatozoides– de los inculpados, sí se halló en el brasier, prenda que según relató la víctima, SAMUEL ANDRÉS al momento de los hechos se la puso, quitándosela después la eyaculación.
Para los falladores de segunda instancia, adicionalmente, la ausencia de cotejo de ADN entre el semen encontrado en el brasier de LUISA FERNANDA y los procesados, no descartaba la ocurrencia del acceso carnal violento.
Precisó la Sala del Tribunal, que así mismo, de conformidad con el testimonio el médico ÓSCAR ARMANDO SÁNCHEZ CARDOZO, quien acudió como perito sustituto de su colega adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, MARTHA AGUDELO, tal como se consignó en el respectivo informe, el examen practicado a LUISA FERNANDA OSORIO, obedeció al asalto sexual del que fue víctima por parte de sus compañeros de vivienda, aclarando que lo registrado como anamnesis, correspondía a un resumen de la denuncia.
En cuanto a los hallazgos clínicos, tuvo en cuenta el ad-quem, que según el informe pericial de Medicina Legal, se encontró equimosis en uno de los brazos de la víctima, lo cual resultaba consistente con el acto de agresión denunciado. Y si bien, no se encontraron lesiones a nivel vaginal y la paciente presentaba himen íntegro anular, lo cual impedía concluir la existencia de las penetraciones denunciadas, se debía tener como base la versión suministrada por la víctima, tal como lo indicó el experto.
El ad-quem señaló que si bien el profesional leyó la anamnesis y resaltó que era un extracto de la denuncia, lo cierto era que la jurisprudencia nacional ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima, constituyen prueba de referencia, respecto al relato que de los hechos les suministra la víctima (anamnesis); lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo, entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos .
El Tribunal resaltó que el propósito de la comparecencia del médico SÁNCHEZ CARDOZO no fue el de introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, como sería la de la víctima, por cuanto ésta acudió personalmente a testificar, y se sometieron sus dichos a la debida confrontación, por lo que la entrevista directa del perito con la paciente, que se echó de menos en el fallo, no implica que los hechos de los que fue testigo directo –hallazgos médicos— no deban ser valorados, por cuanto, declaró frente a situaciones que de forma directa, personal y profesional tuvo la oportunidad de observar y percibir, es decir, no sólo relató lo que la víctima contó con la denuncia (referencia), sino lo que encontró en el examen practicado, como lo fué la equimosis en uno de sus brazos (directo).
De otro lado, señaló que las pruebas de la defensa carecían de la fuerza suficiente para desvirtuar los dichos de la víctima ni las demás pruebas que la confirman, resultando insuficientes para edificar un fallo absolutorio.
Luego de hacer referencia a las conclusiones a las que llegó la psicóloga CLAUDIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ YEPES –testigo de la defensa— estimó que éstas eran totalmente contrarias a lo demostrado por las demás pruebas practicadas en juicio oral, debiendo ser analizadas en conjunto.
Indicó que ni el conocimiento, ni la experiencia sexual de la víctima, ni su edad, deben tenerse en cuenta al momento de edificar una decisión por conductas como las que nos ocupan, pues la existencia de una acceso carnal sin consentimiento no puede ser puesto en tela de juicio por el simple hecho de que la denunciante tenga o no vida sexual activa, como si eso fuera motivo de reproche penal en un proceso que no se siguió contra ella, sino contra los presuntos agresores.
Para el ad-quem, no estaba claro cómo la psicóloga determinó sobre el estado anímico de la víctima al momento de las declaraciones, cuando solo las leyó, más no percibió directamente la condición emocional en la que se encontraba la misma al momento de rendirlas.
Tampoco consideró que restara credibilidad al testimonio de la afectada el haber denunciado 4 días después de acaecidos los hechos o la ausencia de indagación de otras hipótesis distintas a un delito sexual. Primero, porque la víctima fue clara en indicar que después de lo ocurrido llamó a su mamá quien no vivía en Bogotá, a quien incluso le dijo que habían intentado violarla para no intranquilizarla, pero personalmente le contó lo sucedido y acudió a denunciar con ella; y segundo, porque LUISA FERNANDA indicó que quedó afectada emocionalmente. Además, la consistencia del relato no había dado lugar a que se evaluaran otras hipótesis.
Adujo que el otro testigo de la defensa, JIMM DAIRO BOLAÑOS AMÓRTEGUI, portero del edificio donde ocurrieron los hechos para la época de los mismos, nada sustancial aportó al esclarecimiento de lo sucedido, pues incluso señaló que se enteró tiempo después cuando un investigador fue hasta el lugar a indagar.
Así pues, el Tribunal excluyó cualquier duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, como coautores del delito de acceso carnal violento agravado, por lo que los condenó a la pena de 182.6 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara y ordenó sus capturas.
IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El defensor de los procesados, pidió la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal para en su lugar confirmar integralmente aquella emitida en primera instancia, esto es, la absolución de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE.
Indicó que el proceso de valoración realizado en sede de segunda instancia fue equivocado, porque de analizarse el testimonio de la víctima, tal como lo hizo el a-quo, se concluye que en éste se incurre en serías inconsistencias y contradicciones, perdiendo todo valor probatorio. A manera de ejemplo cita el recurrente cuando la denunciante afirma que se encerró en su cuarto, cuando lo cierto es que participó vivamente en las actividades de ‘relajo’ en las que se mantenían los implicados el día de los hechos.
Agregó que en ningún momento se ha dicho que la denunciante haya dado su consentimiento para ser accedida por parte por los acusados, ni que esas conductas deben ser permitidas, pero lo cierto es que no existe certeza de que los hechos se hubieran presentado como ella lo dice.
Señaló que del comportamiento de la ofendida se presume el consentimiento, porque estuvo presente el día de los hechos, aceptó participar en la juerga, no desconoció la presencia de los procesados en las habitaciones, sin que se pueda pasar por alto que compartían un mismo apartamento, sitio en el que permaneció quince días después del presunto ultraje, por lo que tal como señaló el juez unipersonal, no es posible predicar una arbitraria intromisión a su vida privada.
Respecto a la violencia que señala el Tribunal, sostiene el defensor, que la presumió a partir de una lesión (equimosis) que presentaba la denunciante, la cual, según el profesional de la medicina, indicó, pudo ser por estos u otros hechos. Tampoco se demostró la sujeción de brazos y de piernas por parte de los agresores y menos en sus partes íntimas, que es donde más se podría evidenciar la violencia contra una persona que es accedida contra su voluntad.
Adujo que el perito, doctor JUAN ELÍAS BITAR, señaló hallazgos en la víctima de un estado emocional consecuente con lo sucedido, y si bien, dialécticamente se ha establecido el cambio permanente de todas las situaciones de la vida después de ese tiempo, habría que recordar que la afectada sufría de estados depresivos, incluso con anterioridad a los hechos. Además, no asistió la quejosa a las sesiones cumplidamente, quedando su tratamiento inconcluso, razón por la cual resultaba imposible establecer el verdadero estado emocional de la misma, sin un tratamiento completo y sin una conclusión científica y psicológica de la misma.
Agregó que las exposiciones de la víctima fueron distantes y pobres en detalles, impidiendo concluir que los síntomas fueran fruto del evento sexual, pues contrario a lo que indica la experiencia, la joven no recordó si la luz estaba prendida o apagada o como estaba vestida, entre otros aspectos.
Señaló que, si bien se encontraron espermatozoides en el brasier de la víctima, por falta de diligencia de la Fiscalía no estableció a quién correspondían.
Indicó que los testimonios de los peritos, psicólogos o psiquiatras es prueba de referencia, lo que no es suficiente para impartir condena, pues deben analizarse a la luz de la sana crítica y no darse por sentadas sus conclusiones.
Rechazó el defensor aquella postura según la cual, en esta clase de delitos basta con el testimonio de la víctima, porque puede que ésta diga una cosa y los exámenes médicos científicos indiquen otra, como puede darse el caso ante la realización de un cotejo de fluidos.
De otra parte, el recurrente dejó ver su inconformidad con que el Tribunal haya descartado en su totalidad la prueba pericial de la psicóloga ALEXANDRA RODRÍGUEZ YEPES, por no haber tenido ésta contacto directo con la víctima, basando su peritaje en la lectura del expediente. Al respecto sostiene la defensa, el ad-quem no tuvo en cuenta que ésta realizó un estudio pormenorizado de todos y cada uno de los elementos materiales probatorios arrimados al proceso, y con base en su extensa experiencia y conocimientos, reportó su concepto profesional.
En criterio del abogado, si la especialista estimó que el relato de la denunciante era poco creíble, lo hizo con base en los parámetros, protocolos, estudios psicológicos, comparaciones y toda una serie de elementos que le permitieron llegar a esa conclusión, la cual fue sí fue acogida por el juez de primera instancia.
Finalmente, concluyó que su postura concuerda con la expuesta por el fallador de primera instancia, en el sentido que, en el presente asunto, no se desvirtuó la presunción de inocencia y de las pruebas recaudadas, se arriba a la duda sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad de sus representados.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política, modificado por Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conocer de la impugnación especial interpuesta contra la primera condena, emitida en sede de segunda instancia.
2. Del asunto en concreto
La inconformidad del recurrente radica, esencialmente, en la valoración por parte del Tribunal de las pruebas practicadas en el juicio, la cual, según éste, condujo a la condena de sus representados, pese a las inconsistencias y contradicciones en los dichos de la víctima.
Desde ya advierte la Sala que la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual condenó a SAMUEL ANDRÉS MORÓN BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE como coautores responsables del delito de acceso carnal violento agravado, absueltos en primera instancia, será confirmada al encontrar satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto resulta necesario señalar que el fallo debe fundarse en la valoración de todos los medios de conocimiento incorporados. En efecto, el artículo 162 del C.P.P. señala que la apreciación probatoria es uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que implica la «indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio». En igual sentido, el artículo 380 ibídem prescribe que «Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo».
Siendo así, ese requisito del acto procesal «sentencia» fue cumplido en el presente evento por el Tribunal, para dar por demostrada la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados en la comisión de la conducta punible de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal, debiéndose para tal efecto, hacer referencia a lo señalado por los testigos que concurrieron a la audiencia de juicio oral.
2.1. La agraviada LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, sostuvo que a las cinco de la mañana del domingo 23 de julio de 2006, llegaron en estado de alicoramiento SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO, EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ y JORGE ANDRÉS NORÓN SOLANO, a su domicilio ubicado en la Carrera 19 # 37-73, apartamento 202 de Bogotá, edificio La Magdalena, el cual era compartido con ellos desde hacía seis meses.
Agregó, que previo consentimiento de SAMUEL ANDRÉS, su novio pasó la noche anterior en su habitación y a la hora atrás referenciada se marchó.
Indicó que a las 8 de la mañana de ese domingo, SAMUEL ANDRÉS golpeó en la puerta de su cuarto y le dijo que quería estar con ella, pero ella se negó. Intentó besarla, pero llegó EDUARDO ALBERTO y lo sacó.
Señaló que a las 11:00 a.m. por invitación de sus compañeros y como quiera que nunca había tenido problemas ni se habían sobrepasado, se reunió en el cuarto de EDUARDO ALBERTO. Y, si bien, estando allí le lanzó una tapa a SAMUEL ANDRÉS, éste le tiró una plancha, un zapato y una botella de cerveza que se reventó, por lo que decidió salir de la habitación, oportunidad que aprovechó el primero para arrinconarla y querer besarla, pero no pasó nada.
Seguidamente, se encerró en su cuarto hasta las 3:00 p.m. y atendió a su amigo LUIS ERNESTO en la sala del apartamento, instante que utilizó EDUARDO ALBERTO para acostarse en su cuarto, pero cuando volvió a subir ya no estaba.
Precisó que pasadas las 7:00 p.m., los cinco se reunieron para comer pollo y, estando reunidos viendo una película en la habitación de SAMUEL ANDRÉS, EDUARDO ALBERTO propuso jugar a “la verdad o se atreve”. Ella, en principio no estuvo de acuerdo, pero luego de que acordaran que no pasaría nada que no quisiera, accedió, “pero con la condición de que yo paraba cuando no quisiera jugar más”.
Señaló que, jugando normalmente de un momento a otro los cuatro decidieron desnudarse, por lo que decidió salirse, pero SAMUEL ANDRÉS y EDUARDO ALBERTO se lo impidieron, cogiéndola de brazos y piernas; le quitaron la ropa, junto con JORGE ANDRÉS y EDDIER MAURICIO empezaron a tocarla toda, a besarle el busto, la vagina y a restregarle el pene por la cara y por todos lados. Pese a sus ruegos no la soltaban, lo único que hacía era llorar y ellos le decían que lo disfrutara.
Manifestó que aprovechando que a SAMUEL ANDRÉS le sonó el celular y salió del cuarto a contestar, seguido por EDUARDO ALBERTO, tomó su ropa y se subió a su habitación, pero ellos la siguieron y no la dejaron cerrar la puerta. A pesar de que les dijo que se salieran y la dejaran tranquila, la cogieron y le quitaron nuevamente la ropa interior.
Indicó que SAMUEL ANDRÉS le quitó el brasier y se lo puso, la sujetaron de brazos y piernas, se turnaban para besarle todo el cuerpo y penetrarla, no accediendo a sus ruegos de soltarla y que la dejaran en paz. Además, le decían que lo disfrutara y se relajara, e intentaron buscar a los otros dos compañeros porque ellos también querían estar con ella.
Dijo que cuando EDUARDO ALBERTO salió del dormitorio, logró sacar a SAMUEL ANDRÉS y corrió al baño y se duchó porque se sentía sucia. Posteriormente, llamó a su progenitora quien se encontraba en Ibagué, Tolima, para contarle que intentaron violarla para que no se preocupara.
Agregó que los citados eventos le produjeron secuelas en su vida, tales como depresión, baja autoestima e intentos de suicidio. Y si bien antes de los hechos había sufrido uno o dos episodios depresivos, nunca lo fueron como los que tuvo después.
De otro lado, como testigo directo de la defensa, frente a la pregunta relativa al por qué en su momento se retractó de la denuncia, LUISA FERNANDA informó que lo hizo inducida por una investigadora del CTI de nombre ALEXANDRA, quien la contactó, haciéndose pasar como Fiscal del caso.
2.2. Por su parte, el doctor JUAN ELÍAS BITAR SUÁREZ , Psiquiatra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, reconocido como perito en esta actuación, informó que a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el 10 de febrero de 2011, practicó examen pericial a LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, con el objetivo de establecer su salud mental antes, durante y después de los hechos denunciados, a fin de establecer hallazgos cognitivos, emocionales, comportamentales, sensoriales y sociales que respaldaran su relato.
Explicó que, frente a la solicitud de la autoridad, su tarea es buscar huella psicológica de un suceso, esto es, el rastro psicológico que nos deja el evento en el que nos hemos sumergido. Así, al analizarla encontró que la paciente: tenía un nivel educativo alto, con un recurso cognitivo adecuado; en su parte emocional, vivió una situación en particular; y su afecto era modulado pobremente, esto es, se sentía muy disminuida en su parte afectiva, lo cual acontece probablemente en el curso de una enfermedad conocida con el nombre de depresión. En otras palabras, indicó el perito, estaba iniciando o saliendo de un cuadro depresivo “producto de los hechos que ella relataba, habían cambios rápidos en el tono afectivo dominante, mostrados durante la entrevista, de claro predominio de tristeza y algo de ansiedad y, era que cuando ella relataba lo que le había sucedido, las circunstancias en particular, se sentía bastante abstraída, ese recuerdo, esa huella psicológica, es lo que nos permite ver que hay un cambio emocional en lo vivido”.
Agregó haber llegado a la conclusión de que LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS presentó cambios adaptativos ansioso – depresivos en la evaluación, los que sugieren una coherencia interna frente a lo narrado, lo que quiere decir que, cuando alguien está relatando un momento inadecuado que vivió, esos relatos hacen que su postura facial, su tono del lenguaje o su cara cambie, es decir, empieza a sentirse triste, inadecuada.
Mencionó que entre lo señalado en la denuncia y lo dicho por la examinada, pese al tiempo transcurrido – 6 años –, existía todavía un núcleo igual, no distorsionado. En este sentido, especificó, que cuando uno vive algo lo puede relatar con facilidad, presentándose lo que se conoce como huella o recuerdo de memoria y ella pudo evocar el relato porque “lo vivió”, lo que le generó “signos y síntomas ansioso-depresivos”.
Adujo que en el dictamen se registró que la examinada no relataba enfermedad mental, evidenciándose una sintomatología compatible con un cuadro depresivo mayor, en fase de resolución; agregando que ante la evaluación psiquiátrica forense fue posible observar, que al narrar los hechos le generaba un momento adaptativo ansioso, esto es compatible con la coherencia interna, al evocar el recuerdo de los mismos. Por tal motivo se indicó que la paciente requería tratamiento integral, con un psiquiatra clínico o psicoanalítico, en función de restablecer de manera integral a su calidad de vida.
Respecto al cuadro depresivo mayor en fase de resolución, indicó que LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS se encontraba saliendo de tal cuadro depresivo. En este sentido, aclaró que cuando se entrevista a una persona en tal estado, al tener que tocar el nuevamente el núcleo que le generó la depresión, se siente como “inadecuada”. Así, ejemplarizó el psiquiatra, “si a mí me pasó algo malo que en mi concepto no quiero volver a relatar, pero como es citado al instituto con ocasión al proceso judicial, yo tengo que evocar este recuerdo”.
Aseguró que LUISA FERNANDA vivió un cuadro depresivo, se sumergió en su depresión, sin saber qué mecanismos utilizó para ir saliendo, pero para cuando él la examinó estaba abandonando la depresión. Por ello, explicó, para el momento del examen no calificaba su patología como trastorno mental, sino ya era secuela de lo vivido. Probablemente hizo un proceso psicoterapéutico, tomó medicación, consumió licor, se aisló o se quedó encerrada en su casa; en todo caso, tuvo que haber hecho algunos cambios adaptativos y eso fue lo hallado en el momento de la entrevista y lo relatado en el informe.
Precisó que LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, tenía una personalidad muy dependiente, por lo que carecía de los mecanismos suficientes como para resistir algunas cosas y finalmente terminó involucrada en el acto de tipo sexual.
Frente a la pregunta de la Fiscalía, en el sentido de si de lo narrado por LUISA FERNANDA y lo examinado, era posible establecer si la depresión padecida tenía nexo causal con lo denunciado como abuso sexual, indicó que al tener que tocar la afectada el núcleo de lo acontecido, lo que de alguna manera le genera incomodidad, los síntomas de la depresión reaparecen, lo que genera coherencia interna frente a lo narrado.
Finalmente, en cuanto a las preguntas de la defensa señaló que:
* Es posible que los signos y síntomas que se encuentran, cinco años después, no sean los mismos experimentados a los 6 o 12 meses después de los hechos;
* su labor no es afirmar;
* la base de su trabajo pericial es establecer probabilidades;
* el sustento de sus conclusiones fueron los signos y síntomas de la paciente, que encuentran coherencia interna;
* no es posible sugerir al perito que afirme algo acerca de los hechos juzgados, pues no es quien los vive;
* la técnica científica le permite realizar deducciones, tal como lo hizo;
* la valoración psiquiátrica se realizó en una sola entrevista;
* sus impresiones fueron registradas en las conclusiones del examen;
* los psiquiatras establecen es la coherencia interna y el respaldo afectivo;
* el relato de la paciente fue coherente, referida al núcleo vivido;
* los psiquiatras no hablan de resentimiento ni de sentimientos, hacen una descripción diferente de las emociones que pueden ser primarias o secundarias. La paciente experimenta un grado profundo de tristeza, que raya incluso al borde de lo patológico, que es probablemente lo que descubre como signos o síntomas ansioso – depresivos;
* en la entrevista, la paciente manejó un foco causal relacionado con los hechos objeto de juicio; no relató otro tipo de evento traumático con huella de amnesia anterior, que haga pensar que aquello es lo que le produjo la sintomatología presentada;
* en cuanto al olvido por parte de la víctima acerca de la forma en que se encontraba vestida el día de los hechos, indicó el perito que, si bien el ser humano posee un recuerdo permanente, recuerda en gran medida los casos más traumáticos que los menos, lo que no significa que no los tenga grabados, sino que se debe esforzar para recordar los eventos más simples. Los eventos traumáticos graves, como cuando se es víctima de un delito sexual, probablemente quedan mucho más marcados en el recuerdo y por lo mismo es más fácil su evocación. En otras palabras, las cosas más malas que nos suceden, son las que fácilmente recordamos;
* como perito en psiquiatría, afirmó no poder señalar si la examinada recuerda eventos anteriores a los hechos objeto de juzgamiento y desconoce si con anterioridad a éstos vivió otras experiencias más traumáticas. Lo que puede revelar como perito en su ramo, es el impacto de lo sucedido en la persona, a partir de su relato. Con base en ello en el presente caso, concluyó que lo narrado por la examinada, tiene un nexo causal y una coherencia interna, en términos de la probabilidad.
2.3. Compareció también ROSAURA MORALES VARGAS, perito de la Fiscalía, quien para la época de los hechos se desempeñaba como bacterióloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Relató que, a solicitud de la Fiscalía, el 14 de septiembre de 2006, elaboró informe pericial consistente en el análisis de los elementos enviados (dos escobillones en tubo de ensayo de Frotis de Fondo Vaginal -FFV- practicado a la víctima, un brasier blanco de algodón, un par de medias y 2 fundas de almohadas de propiedad de Luisa Fernanda), con fin de determinar la existencia de semen.
En cuanto a los resultados, señaló que en la única prenda en la que encontró espermatozoides fue en el brasier, células que pueden permanecer allí por años sin alterar la muestra, salvo que se lave la prenda. En todo caso es posible que los espermas hayan existido desde antes de los hechos denunciados.
Aclaró que debido a que la toma de frotis de fondo vaginal se hizo pasados varios días de sucedidos los hechos, probablemente por eso el resultado fue negativo.
2.4. La Psicóloga MARÍA FERNANDA RINCÓN MANTILLA, testigo de la Fiscalía, indicó que para el año 2010, se desempeñaba como Coordinadora de Prevención y Salud Integral adscrita al Departamento de Bienestar Universitario de la Universidad Manuela Beltrán. Brindó atención a la estudiante LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, quien solicitó asesoría psicológica relacionada con su autoestima, auto – concepto y su vida sexual, como consecuencia de un abuso sexual de acceso carnal violento del que dijo haber sido víctima en el año 2006, por parte de dos individuos, momento a partir del cual, refirió, tener dificultades muy fuertes en los citados componentes y en lo relacionado a su entorno. En criterio de la psicóloga, las secuelas emocionales padecidas por la estudiante, son coherentes con el episodio de abuso narrado por LUISA FERNANDA, lo cual puede generar problemas de auto – concepto, empobrecimiento de auto estima y conducta sexual.
Declaró que la estudiante solo acudió a dos sesiones y no volvió, aduciendo falta de tiempo por las exigencias académicas, lo que le pareció normal.
2.5. El médico forense ÓSCAR ARMANDO SÁNCHEZ CARDOZO, perito homólogo, se refirió al Informe Técnico Médico Legal Sexológico, suscrito el 27 de julio de 2006 por su ex compañera del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, MARTHA AGUDELO y practicado a LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS.
Señaló que en ese dictamen se establece un relato de los hechos, se revisan síntomas, antecedentes importantes, se realiza examen físico y se exploran genitales a la víctima, quien denunció haber sido asaltada sexualmente en contra de su voluntad por cuatro compañeros con quienes compartía residencia desde hacía seis meses.
Respecto a los hallazgos clínicos, indicó que según el informe, se encontró una equimosis en uno de los brazos, consistente con un acto de sujeción, lo que concuerda con la versión suministrada por la paciente. Otras lesiones visibles, no se hallaron en el cuerpo de la denunciante.
En cuanto al examen genital, tampoco se halló trauma, presentando la víctima himen íntegro anular dilatable, lo que significa, que éste puede ser penetrado por miembro viril erecto sin romperse ni cambiar, situación que impide concluir si ocurrieron las penetraciones referidas.
Aclaró que cuando de equimosis se trata, en caso de que sean importantes pueden durar hasta diez o quince días, si son grandes o profundas hasta dos semanas, pero si es un edema, inflamación, enrojecimiento o equimosis leve en alguna parte del cuerpo, puede desaparecer en pocas horas, máximo tres días.
Indicó el forense que transcurrido 4 días después de haberse tenido relaciones sexuales, era difícil encontrar semen en la víctima del abuso sexual, máxime cuando se han realizado actividades de baño vaginal, corporal, deposición o micción, pues éstas arrastran la evidencia.
Explicó igualmente, que las lesiones en el cuerpo pueden ser graves o leves y a nivel vaginal, dependerá de la intensidad, del sexo vigoroso que se haga, pero puede perfectamente no dejar rastro, sobre todo si se trata de una persona que ya ha iniciado su vida sexual; así mismo, es posible no encontrar trauma alguno, pero ello no indica que el acto haya sido voluntario o involuntario.
Señaló que el hecho de no encontrar lesión en el cuerpo ni en genitales, no excluye la violencia y más si se sospecha o se presume que son varios los agresores, por la diferencia proporcional de fuerzas.
Agregó que si bien, la anamnesis del dictamen se redactó con base en la denuncia formulada por la paciente, sin obtener información directa de la misma, también lo era, que en ocasiones, los médicos acuden a esta estrategia con el fin de no revictimizar a la afectada, evitando someter a ésta, a un nuevo relato de lo acontecido.
Aclaró que la anamnesis no está encaminada a determinar si lo relatado por el examinado corresponde a la verdad o no. El objetivo de la misma es, tratándose de mayores de edad, orientar al perito en la toma de elementos materiales probatorios y para buscar en la escena algún tipo de evidencia o elemento material probatorio referido por la víctima.
Indicó que pese a que víctima tuvo cuatro compañeros sexuales antes de que sucedieran los hechos, del examen se concluyó que tenía himen integro dilatable, por lo que de tajo no es posible descartar la versión de LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, pero tampoco descartó ni confirmó el relato de la víctima.
Manifestó que debido al tiempo trascurrido entre el momento en que ocurren los hechos (23 de julio) y la toma de muestra de frotis de fondo vaginal (27 de julio de 2006), pasaron más de 72 horas, era difícil encontrar semen porque éste se puede ir perdiendo a través de los baños corporales y genitales. No pudiéndose descartar que el escobillón utilizado en la toma de la muestra, no haya podido llegar al sitio donde se halle un remanente de semen.
Precisó que el brasier entregado por la víctima, bien pudo quedar untado de semen al limpiarse el agresor con la prenda, tal como lo relató la víctima.
En cuanto a la equimosis que presentaba la víctima en el antebrazo derecho, indicó era de color verdoso debido a la evolución del tiempo transcurrido de 72 a 96 horas de ocurridos los hechos.
2.6. Ahora bien, ha de recordar la Corte, que la violencia sexual hace referencia al acto de coacción hacia una persona, con el objeto de llevar a cabo una determinada conducta sexual abusiva, lo que implica un sometimiento arbitrario de la voluntad del otro. Esa violencia se manifiesta con actos agresivos, ya sea por superioridad numérica de los agresores frente a la víctima y/o mediante el uso de la fuerza física, psíquica o moral, a través de lo cual se reduce a una persona a condiciones de inferioridad o simplemente la convierte en un objeto de su agresor.
En lo relativo a la noción de violencia a que hace referencia la conducta punible prevista en el artículo 205 del Código Penal, la jurisprudencia de esta Sala ha enseñado que:
[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.
La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (…)
Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización.3 (subrayas fuera de texto).
No obstante las anteriores consideraciones, debe advertir la Sala, la dificultad probatoria que generalmente existe para demostrar este tipo de delitos, que comúnmente se cometen en clandestinidad o en espacios privados, lo cual limita los medios de prueba con los que se puede contar. Sumado a ello, se presentan paradigmas sociales, los cuales contienen factores que desalientan a las víctimas a denunciar su caso, quienes tienden a guardar silencio para evitar ser tachadas.
Es por ello por lo que cuando la víctima acude al sistema judicial y rinde su versión, su relato, en lo posible, debe acompañarse de experticias que tienen la finalidad de dar confiabilidad a su relato y de tal forma, con base en una valoración conjunta de los medios de prueba, llevar al Juez a la toma de la decisión que en derecho corresponda.
2.7. Enfrentados los medios de conocimiento legalmente recolectados en el juicio oral, con los componentes que exige para su estructuración el delito de acceso carnal abusivo, razón le asiste al Tribunal al concluir que, probado está que pese a que LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS decidió voluntariamente el 23 de julio de 2006, compartir con sus compañeros de apartamento, lo cierto era que SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, ingresaron a la habitación de la joven, la sometieron físicamente y luego abusaron sexualmente de ella sin su consentimiento.
En efecto, basta revisar el testimonio de LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS para concluir que, los procesados desplegaron actividades de violencia física en su contra, que vistas en sus justas dimensiones y contexto real, ostentaron la magnitud necesaria para doblegar su voluntad, sin tener la posibilidad de oponerse al acceso carnal violento del que finalmente fue objeto.
LUISA FERNANDA fue clara en señalar que en las primeras horas de la mañana del domingo 23 de julio de 2006, llegaron en estado de alicoramiento SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO, EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ y JORGE ANDRÉS NORÓN SOLANO, y si bien, los dos primeros intentaron besarla como a eso de las 8 y 11 de la mañana, respectivamente, ella no accedió.
Luego, debido a que con sus compañeros de domicilio no había tenido inconveniente alguno, aceptó compartir con ellos comer el pollo que habían comprado para la comida. Posteriormente, accedió jugar el pasatiempo conocido con el nombre de “la verdad o se atreve”, el cual transcurrió en normalidad, hasta que de un momento a otro los 4 sujetos deciden desnudarse, situación que la condujo a intentar retirarse de la habitación de SAMUEL donde se encontraban; pero éste y EDUARDO la cogieron de pies y manos y se lo impidieron. Actividad a la que se juntaron EDDIER y JOSÉ, quitándole la ropa entre todos y comenzando a tocarle el cuerpo, le besaron el busto, la vagina y le restregaron el pene por la cara.
Posteriormente logró salir del cuarto de SAMUEL y dirigirse al suyo, con tal mala suerte de ser seguida por éste y EDUARDO, quienes ya en su habitación, nuevamente la sujetaron de pies y manos, le quitaron la ropa interior, poniéndose SAMUEL el brasier, y juntos la accedieron carnalmente contra su voluntad, pese a su llanto y solicitudes de dejarla en paz. Cuando hubieron de eyacular se limpiaron con algunas prendas e intentaron llamar a DIDIER y JOSÉ.
De lo expuesto por LUISA FERNANDA, en lo que aquí interesa, no queda duda que fue violentada físicamente por SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, para satisfacer sus deseos sexuales, pues no sólo utilizaron la fuerza para doblegarla, sino que tampoco atendieron las súplicas de la víctima para que se abstuvieran de someterla a sus pretensiones libidinosas.
En este punto, adquiere importancia lo ya considerado por la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la violencia, esto es, «la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta».
En lo dicho por la víctima no se advierte mentira o fantasía de su parte, en la medida en que de sus expresiones y lenguaje, el relato resulta ser espontáneo y coherente, con un hilo conductor lógico, que evidencia que se trata de una realidad vivida, sin que se vislumbre ánimo vindicatorio o interés mezquino de alterar la verdad o querer perjudicar a los procesados, pues por el contrario, señaló que durante la convivencia con ellos, hasta entonces, no había tenido ningún problema y siempre la habían respetado.
Agresiones físicas de las que fue objeto y la colocaron en ese estado de inferioridad y vulnerabilidad que no le permitieron oponerse al ataque, fueron evidenciadas por la doctora MARTHA CECILIA AGUDELO YEPES, Médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien el 27 de julio de 2006 examinó y valoró personalmente a LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, cuatro días después de ocurridos los hechos, encontrando una “equimosis leve en fase de resolución, color verdoso, de 1 cm de diámetro, circular, en cara externa tercio superior antebrazo derecho, que puede corresponder a sitio de apoyo de dedo” , lo que hace más creíble su relato, máxime cuando en ningún momento la ofendida dijo haber efectuado oposición física relevante frente a sus dos agresores que dejaran mayores rastros de violencia, pues lo que hizo fue llorar y decirles que la soltaran y la dejaran en paz.
El hecho de no encontrarse a nivel vaginal lesión alguna en la víctima, no es suficiente para desvirtuar la agresión de la que fue objeto, toda vez que como lo señaló la especialista en el dictamen referenciado, la paciente presenta “himen integro anular, dilatable, que puede ser penetrado por miembro viril erecto sin romperse” y, como ya se dijo, LUISA FERNANDA no hizo mayor resistencia física a sus agresores, sin que por ello pueda decirse que dio su consentimiento.
Si bien tratándose de delitos sexuales perpetrados en víctimas adultas se espera que éstos ocurran en un episodio violento en que la víctima resista utilizando fuerza física y que por ende queden huellas físicas en su cuerpo, también es cierto que ésta no es la regla. Los seres humanos reaccionamos de maneras distintas a eventos imprevistos y chocantes, que pueden ir desde la lucha violenta, hasta la pasividad total, última respuesta que no por su naturaleza, puede ser tomada como una aceptación voluntaria de la agresión recibida.
Ahora bien, en cuanto a las secuelas que le produjeron los hechos ocurridos en la noche del domingo 23 de julio de 2006, en los que participaron SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, la ofendida señaló: “continúan las depresiones, no quiero mi cuerpo, quisiera a veces matarme, he tenido pensamientos más nunca intentos de suicidio y siento que mi palabra y nada tiene sentido”, indicando que si bien con anterioridad al abuso sexual del que fue víctima, esporádicamente tuvo uno o dos comportamientos depresivos, éstos no se asemejan mínimamente los que tuvo después de lo acontecido con sus compañeros de vivienda.
Relato que guarda coherencia con lo evidenciado por la Psicóloga MARÍA FERNANDA RINCÓN MANTILLA en audiencia de juicio oral, al indicar que en el año 2010 brindó asesoría psicológica a LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, debido a problemas relacionados con su auto-concepto, empobrecimiento de auto estima y conducta sexual, como consecuencia de un abuso sexual del que fue víctima en el año 2006 por parte de dos individuos, momento a partir del cual le dijo, tenía dificultades fuertes en los citados componentes y en lo relacionado a su entorno.
Así mismo, tiene consistencia con el dicho del Psiquiatra JUAN ELÍAS BITAR SUÁREZ, quien examinó y valoró a la ofendida seis años después, en la medida en que éste declaró que pese al tiempo transcurrido, la paciente presentaba un cuadro depresivo en fase de resolución, pues al relatar los hechos mencionados en la denuncia, existía un núcleo igual, no distorsionado, presentándose lo que se conoce como huella o recuerdo de memoria, pudiendo la víctima evocar lo acontecido porque “lo vivió”, lo cual, le generó además, “signos y síntomas ansioso-depresivos”.
Adicionalmente, no evidenció el galeno acontecimientos traumáticos anteriores a los hechos aquí juzgados, que pudieran justificar la sintomatología adolecida por la denunciante.
Ahora bien, que no recordara LUISA FERNANDA la ropa que vestía el 23 de julio de 2006, no desvirtúa su dicho central y tiene su justificación en la explicación entregada por el profesional de la psiquiatría, en la que deja en claro que ello se debe, a que por regla, la memoria guarda los eventos traumáticos más graves, sin que los más simples se olviden, solo que para recordarlos, se requiere mayor esfuerzo.
Así mismo, respalda la versión de la ofendida, en la que refiere el comportamiento de SAMUEL ANDRÉS MORALES de vestir su brasier luego de haberla despojado de su ropa interior, las conclusiones del examen pericial rendido por la bacterióloga ROSAURA MORALES VARGAS, cuyos resultados arrojaron positivo para espermatozoides en la citada prenda de vestir.
Vistas así las cosas, en los términos señalados por el recurrente, quien se acoge a los argumentos expuestos por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, no es posible desestimar el testimonio de la víctima, cuando los medios de conocimiento debidamente practicados en juicio, no dejan duda que en horas de la noche del domingo 23 de julio de 2006, LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS fue objeto de violencia física por parte de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, quienes en contra de la voluntad de la joven, mediante la fuerza, abusaron sexualmente de ésta.
No de otra manera se puede entender el hallazgo de violencia encontrado en el cuerpo de la ofendida, el residuo de semen en una de las prendas de vestir que para el momento de los hechos llevaba puesta y las secuelas psicológicas y/o emocionales que los hechos dejaron en su vida, máxime cuando los exámenes a ella practicados y los testimonios recibidos, precisan circunstancias o hechos que como se indicara, corroboran las manifestaciones de LUISA FERNANDA, fuente directa del hecho incriminado.
Los testimonios calificados del psiquíatra JUAN ELÍAS BITAR SUÁREZ, la bacterióloga ROSAURA MORALES VARGAS, la psicóloga MARÍA FERNANDA RINCÓN MANTILLA y el médico forense ÓSCAR ARMANDO SÁNCHEZ CARDOZO, se insiste, son relevantes frente al juicio de responsabilidad penal de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, pues de ellos se extraen elementos de juicio de orden científico que apuntan a que el hecho, tal como lo advirtió el Tribunal, en verdad sí tuvo lugar.
Máxime cuando dejan ver un sólido fundamento científico, una firme y clara percepción personal y científica de la deponente, obtenida en el curso de los diferentes encuentros con la ofendida desde el momento de la ocurrencia de los hechos –23 de julio de 2006— hasta la valoración efectuada el 10 de febrero de 2011 que denotan las secuelas que dejaron los mismos, cambios adaptativos ansiosos-depresivos, los cuales, incluso se mantenían al 18 de marzo de 2014, pues la reacción de sollozo y llanto pudieron ser observadas por el juez de conocimiento en el curso de la declaración rendida en el juicio y la víctima señaló que se encontraba en tratamiento psicológico.
Prueba de cargo que da cuenta de la existencia del delito de acceso carnal violento y de la responsabilidad penal de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE en la comisión del mismo.
2.7. En cuanto a las pruebas de la defensa, la psicóloga CLAUDIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ YEPES, previa “lectura y revisión del expediente” y referencia a la técnica que utilizó para su valoración (CBCA -Análisis de Contenido basado en Criterios- y SVA – Evaluación de la Validez de la Declaración –), concluyó que “El relato rendido por la presunta víctima, 21 años de edad a los hechos, LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, es muy probablemente NO creíble… No presenta daño psicológico asociado a los delitos acá investigados, de acuerdo a lo consignado en el informe psiquiátrico que se practicó ni como inferencia de las manifestaciones que ella realizó durante las diversas entrevistas que rindió”.
Sin desconocer el hecho de que la técnica utilizada por la psicóloga sea la más empleada para evaluar la veracidad de las declaraciones verbales, lo cierto es que esa circunstancia no es suficiente para desvirtuar lo declarado por LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, en relación con lo sucedido el 23 de julio de 2006 y mucho menos para dejar sin valor las pruebas que lo confirman. En primer lugar, porque la psicóloga no tuvo contacto directo con la ofendida y, en segundo término, por constituir el informe pericial presentado, una suerte de deducciones propias sin soporte probatorio alguno, pues sus dichos son totalmente contrarios a lo demostrado en juicio oral y que supera la presunción de inocencia de los procesados.
Olvidó la testigo de la defensa RODRÍGUEZ YEPES, que el mérito probatorio que se le otorgue a una declaración no depende del concepto que pueda tener el evaluador para determinar su credibilidad, sino de la coherencia de su relato y la corroboración con los demás elementos de convicción acopiados en el proceso, como aquí ocurrió.
Que LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS hubiese denunciado cuatro días después de ocurridos los hechos, no excluye la ocurrencia de los hechos denunciados, máxime cuando en la queja instaurada en la Fiscalía, la víctima justificó esa situación, alegando que “no quería formular esta denuncia contra ellos porque yo tengo miedo que ellos tomen represalias contra mí o que nieguen todo…”, y quería “pasar a medicina legal y saber si estoy bien puesto que ellos no utilizaron condón”.
De otro lado, iría contra las reglas de la experiencia, que pese a la buena relación que existía entre la ofendida y los procesados, LUISA FERNANDA haya decidido inventarse haber sido abusada sexualmente, sometiéndose al señalamiento social que, lamentablemente, ello supone, autoinfligiéndose la lesión en el antebrazo y sobrepuesto semen en su brasier, prenda que ésta que como lo señaló, fue utilizada el día de los hechos por SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO.
En estas condiciones, cobran actualidad las contradicciones en que incurrió la psicóloga CLAUDIA ALEXANDRA RODRÍGUEZ YEPES, testigo de la defensa, al contestar el contrainterrogatorio efectuado por la Fiscalía, que desestiman la conclusión a la que llegó. Así, contrariando su inicial versión, señaló la profesional en el contrainterrogatorio:
– De haber entrevistado personalmente a la víctima, variaría el valor dado a los criterios de credibilidad para valorar los conceptos comportamentales de la víctima.
– No es posible sostener que LUISA FERNANDA hubiese realizado una alegación falsa.
– En el presente asunto, se presentaron circunstancias de violencia, teniendo en cuenta el número de individuos y la sujeción de pies y manos a que fue sometida la víctima.
– Es normal que transcurrido el tiempo, un relato de abuso sexual se haga más corto y concreto; el hecho que la perjudicada haya narrado pocos detalles, no quiere decir que haya mentido.
– En delitos sexuales siempre hay secuelas.
– Y finalmente, reconoció que es posible que los hechos hubieran ocurrido.
2.8. El otro testigo de la defensa, JIMM DAIRO BOLAÑOS AMÓRTEGUI, tampoco aportó a la teoría de la defensa, pues si bien dijo haber laborado para la época de los hechos como portero en el edificio La Magdalena de esta ciudad, donde residían SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, junto con LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, EDDIER MAURICIO ACHURY MUÑOZ y JORGE ANDRÉS MORÓN SOLANO, también lo es que señaló que el domingo 23 de julio de 2006, no ocurrió “nada extraordinario”.
Agregó que para esa época no supo de lo ocurrido al interior del apartamento 202, donde los citados habitaban, porque su habitación estaba ubicada al interior del inmueble, como a nueve metros de distancia, pues eran tres pisos hacía arriba y “no escuche nada ni tuve conocimiento de anomalía dentro ni fuera del edificio”.
Estado último, que fue puesto de presente por LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS, toda vez frente a la pregunta de la Fiscalía para que indicara cuántas veces fue objeto de acceso carnal por parte de SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, indicó: “no recuerdo, para mí fue una eternidad ese momento, no recuerdo exactamente cuántas veces lo hicieron en ese momento”; es decir, tal situación, le hizo perder las nociones de espacio y tiempo.
2.9. No aparecen inconsistencias o aspectos que dejen en tela de juicio la credibilidad en lo dicho por la afectada, como lo aduce el recurrente y, por el contrario, al escuchar su testimonio, la Sala lo encuentra creíble, pues LUISA FERNANDA OSORIO ROJAS declaró en forma clara, coherente, detallada, con indicación de lo que pudo percibir como víctima de la agresión a la que fue sometida.
Rechaza la Corte el argumento del abogado recurrente que pretende deducir una “presunción del consentimiento de la víctima” a partir de que “estuvo presente el día de los hechos, aceptó participar en la juerga, no desconoció la presencia de los procesados en las habitaciones, sin que se pueda pasar por alto que compartían un mismo apartamento, sitio en el que permaneció quince días después del presunto ultraje, por lo que tal como señaló el juez unipersonal, no es posible predicar una arbitraria intromisión a su vida privada”.
Confunden abogado y A quo dos esferas del derecho, y del ser humano como fin en sí mismo, que aunque están íntimamente ligadas no constituyen una unidad jurídica ni física. Del acceso a la vida privada que una persona tenga respecto de otra no puede deducirse, como lo hacen A quo y recurrente, una supuesta autorización general para permitir el acceso al cuerpo del otro. Y menos aun puede concluirse tal licencia a partir del simple hecho de compartir un inmueble o de, incluso, consentir el acceso a la habitación privada dentro del apartamento que compartían atacantes y víctima. Mas errada aun es la deducción que hace el abogado a partir de lo que él peyorativamente califica como “aceptar participar en la juerga”. Inferir que una mujer que participa en alguna fiesta, jolgorio o baile, por ese solo hecho, está renunciando a su autonomía y libertad sexuales, y por tanto autorizando a sus contertulios masculinos a accederla carnalmente, individual o grupalmente, implica negar la racionalidad que distingue lo humano de lo animal.
La Corte rechaza entonces tal deducción de la defensa, adicionalmente, por ser contraria a la garantía consagrada en el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 1719 de 2014, de acuerdo con el cual las víctimas de violencia sexual tienen derecho a no ser discriminadas en razón de su comportamiento.
En este caso no solo aparece demostrado que la víctima jamás dispuso voluntariamente de su libertad sexual para aceptar contacto de tal naturaleza con los acusados, sino que les hizo saber antes del ataque que estaba en libertad de retirarse del juego en cuanto quisiera y, durante el ataque, expresó verbalmente y ofreció resistencia física, de modo tal que los procesados debieron hacer uso de la fuerza y el número de atacantes para accederla carnalmente.
De esta manera, tal como lo estableció el Tribunal, queda demostrada de forma suficiente la tipicidad objetiva de la conducta punible atribuida a los procesados, así como la antijuridicidad de la misma y la culpabilidad de los procesados en la comisión de la conducta punible imputada por la Fiscalía.
En tales condiciones, al estar desvirtuada la presunción de inocencia, garantía fundamental establecida en el artículo 29, inciso 4°, de la Constitución Política y estar comprobado el conocimiento más allá de toda duda razonable de la materialidad y responsabilidad de los procesados en la comisión del delito de acceso carnal violento agravado, no tiene otra alternativa la Sala que confirmar la providencia impugnada.
Por todo lo hasta aquí expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se condenó a SAMUEL ANDRÉS MORALES BLANCO y EDUARDO ALBERTO FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, como coautores responsables del delito de acceso carnal violento agravado.
Segundo: Devolver el expediente a la instancia respectiva para que realice las comunicaciones a que hace referencia el inciso 2º del artículo 166 de la Ley 906 de 2004.
Tercero: Contra esta decisión no proceden recursos.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 137 y 138, cuaderno Nr. 1.
2 Fls. 200 y ss. ibídem.
3 CSJ SP, 23 de enero de 2008, Rad. 20413. Reiterada en SP-666-2017 de 25 de enero de 2017, Rad. 41948.