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HUGO QUINTERO BERNATE
SP4643-2021
Radicación no.54693
Aprobado Acta No.231
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Derrotada la ponencia inicial, presentada por el H.M. Eyder Patiño Cabrera, procede la Sala a proferir fallo de casación al haberse admitido la demanda promovida por la defensa de HUMBERTO IMBACHI ORDOÑÉZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 21 de noviembre de 2018, que revocó la absolutoria que emitiera el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
HECHOS
Conforme a los reconstruidos por el Tribunal, se tiene que:
“…el 23 de septiembre de 2012, aproximadamente a las 21:20 horas, en la transversal Villa de Norte, en la ruta hacia la vereda Lame de esta ciudad, el señor HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ, con un arma de fuego, disparó en contra de AUGUSTO RAMIRO JIMÉNEZ HOYOS, impactándolo en el estómago, produciéndole heridas graves encaminadas a producir la muerte, evitada solo gracias a la intervención de los galenos respectivos. De otra parte, el en ese momento menor de edad, ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, disparó con arma de fuego contra aquel, impactándolo en la pierna. El señor HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, continuó disparando con un revólver, lesionando al señor ALEXANDER JIMÉNEZ HOYOS, con dos impactos en el tórax y uno en la mano izquierda, heridas aquellas que le ocasionaron la muerte. El señor TEMÍSTOCLES JIMÉNEZ HOYOS, armado con un machete, se dirigió al señor HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, tratando de alejarlo de sus hermanos, pero recibió un disparo de aquél, que le impactó en el pómulo derecho de la cara. Con anterioridad a estos hechos, las víctimas habían sido enteradas que unos sujetos de la pandilla de la vereda Lame, había hurtado pertenencias de ANDRÉS FARID, sobrino del hoy occiso, motivo por el cual salieron armados con revólver y peinillas a defenderlo”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 23 de abril de 2014 se legalizó la captura de HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ. Se le imputó un homicidio agravado en concurso con dos homicidios agravados tentados y un delito de porte ilegal de armas de fuego en calidad de autor (artículos 27, 31, 103, 104.2 y 365 del Código Penal), cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El escrito de acusación fue presentado el día 21 de julio de 2014. Por reparto le correspondió conocer del proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, despacho que el 1º de julio de 2015 llevó a cabo audiencia de acusación en la cual el fiscal delegado corrigió el nombre del acusado dado que en el escrito refirió como autor a “JHOYNER BERMUDEZ MANCILLA”. En la calificación jurídica incluyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58.10 (obrar en coparticipación criminal) del Código Penal para el homicidio y los 2 homicidios tentados y agregó al delito de porte ilegal de armas la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 19 numeral 5 de la Ley 1453 de 2011, de obrar también en coparticipación criminal.
3. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones del 4 de marzo, 7 y 16 de junio de 2016.
4. La audiencia de juicio oral se celebró los días 1 y 2 de septiembre de 2016; 18, 19 y 27 de abril de 2017, fecha última en que anunció sentido de fallo absolutorio. En vista pública del 21 de junio de 2017 se profirió sentencia en concordancia con lo anunciado, y después de leída la providencia el apoderado de víctimas interpuso el recurso de apelación, que sustentó dentro de los cinco días siguientes.
5. Allegado el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en auto del 9 de abril de 2018 se declaró fundado el impedimento manifestado por un integrante de la Sala Segunda de Decisión Penal, quien conoció en segunda instancia el proceso seguido en contra del menor de edad ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, donde se confirmó la sanción proferida en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes por los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado y porte ilegal de armas, por los mismos hechos seguido en contra de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ. El Magistrado impedido anexó la sentencia referida como soporte de su impedimento.
6. En sentencia del 8 de noviembre de 2018, leída el 21 siguiente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, revocó la absolución y condenó a HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ como autor de los delitos de homicidio, doble tentativa de homicidio y porte ilegal de armas a la pena principal de 258 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 240 meses y la privación del derecho a tenencia y porte de armas por 180 meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
7. Contra el citado fallo recurrió en casación la defensa. En auto del 12 de marzo de 2019, la Corte Suprema de Justicia, teniendo como norte que uno de fines de la casación era la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías, admitió la demanda y el 8 de abril siguiente se llevó a cabo audiencia de sustentación del recurso
LA DEMANDA DE CASACIÓN
1. Sin proponer una causal de casación de las señaladas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el defensor manifestó que el Tribunal negó la apelación al indicar en la parte resolutiva que contra la providencia sólo procedía la casación, olvidando que el fallo del A Quo fue absolutorio, y conforme sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de noviembre de 2018 radicado 48.820 ha debido concederse la apelación.
Demandó la invalidez de la actuación para que el Tribunal le permitiera apelar, conforme al Acto Legislativo 01 de 2018, debido a que esa omisión confundió a la defensa, que dejó vencer los términos de la apelación y se acogió a los de casación. Informó que al no señalar que procedía el recurso de apelación y el término para interponerlo, se violaron los artículos 156, 162 numeral 7, 168, 176, 179 y 457 del C.P.P.
2. Nulidad por violación al debido proceso.
Arguyó que no se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado por falta de motivación.
Transcribió el escrito de sustentación presentado por el apoderado de las víctimas y expuso que el recurso no tenía como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, no destacó las falencias del A Quo, no cumplió con la obligación de motivar fáctica y jurídicamente el ataque y no ofreció los argumentos de hecho y de derecho que refutaran los presupuestos del fallo absolutorio. En consecuencia, con base en sentencia de la Corte Suprema de Justicia en radicado 23.667 del 11 de abril de 2007, la primera instancia no debió conceder el recurso.
Manifestó que el Tribunal tampoco podía abordar el estudio de la apelación por cuanto ésta obedece al principio de limitación, según el cual, el funcionario de segunda instancia se encuentra limitado por los temas propuestos por el recurrente, y como el recurso estaba indebidamente fundamentado al no abordar todos los temas propuestos en el fallo de primera instancia se vulneró el debido proceso y el principio de limitación, resaltando consideraciones expuestas por esta Corporación en radicados 39.417 y 46.403.
Destaca el censor que en la apelación cuestionada en “once renglones” el representante de las víctimas utilizó la frase “pudo haber accionado el revólver”, tomando solo un fragmento de una de las intervenciones de los especialistas sin especificar a quién se refería, olvidando que la prueba debe valorarse en forma global, por lo que era necesario valorar el dicho de otros especialistas.
Solicitó la nulidad de todo lo actuado desde el auto que concedió el recurso de apelación por considerar violado el artículo 457 del C.P.P.
3. El tercer cargo lo construyó con base en el numeral segundo del artículo 181 del C.P.P., que refiere el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Expuso que en un principio la Corte Suprema de Justicia sostuvo que, si la fiscalía retiraba la acusación, devenía necesaria la absolución y después cambió su jurisprudencia para denotar que el juez puede condenar según radicado 43.837 del 25 de mayo de 2016.
La última postura rompe la filosofía y esencia del sistema acusatorio por lo que solicita a la Corte que “recoja su último precedente”.
Manifestó que en el presente caso, la fiscalía pidió al juez una condena solo respecto del delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, y declaró que no pudo demostrar la responsabilidad penal por los atentados contra a vida pidiendo absolución.
En su criterio debe entenderse la petición de absolución como retiro de los cargos, ya que el fiscal es “…el dueño absoluto de la acusación”, y si decide retirarla el juez queda sin elementos para pronunciarse con un fallo condenatorio. Si el fiscal puede “negociar los cargos a través del principio de oportunidad o de un preacuerdo, con mayor veras posee la facultad de retirar la acusación”.
Solicitó casar la sentencia y en su lugar dictar fallo absolutorio, estimando violados los artículos 29 y 250 de la Constitución Política y los artículos 113, 114, 116 del Código Penal.
Observa la Corte que en el cuaderno número 3, numerado de los folios 454 a 618, obra demanda de casación de folio 595 a 615. Culminada la exposición del tercer cargo a folio 609, se advierte que faltan unas páginas, a la demanda no al expediente, pues la foliación del cuaderno está completa. A continuación se observan argumentos tendientes a discutir la valoración probatoria realizada por el Tribunal, en especial frente a los testimonios de Franco José Cabezas Guzmán, José Luis Diago Franco y Regulo Andrés Vidal Barragán, para referir que de haberse realizado un estudio global de la prueba, con las reglas de la experiencia, se tendría que considerar que no es dable que su defendido maniobrara un arma de fuego con tanta destreza y rapidez porque tiene restricción de movilidad de la articulación del hombro, lo que compromete su fuerza prensil siendo incapaz para matar.
Además, el hijo del procesado, un menor de edad fue la persona que cometió el punible y lo aceptó.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Defensa-Recurrente
Expone que son cuatro los cargos formulados. Reitera los tres cargos que detalló en la demanda junto con sus fundamentos.
En relación con el cuarto cargo, expuso que se sustentaba en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia, al tenor del numeral 3º del artículo 181 del C.P.P.
Frente al último cargo expuso que demandaba la valoración que el Tribunal hizo de las pruebas por ser equivocada, existiendo un error de raciocinio porque se llegó a conclusiones ilógicas que contradicen el buen juicio, infringiendo los postulados de la sana crítica, entendidos estos como la lógica, las reglas de la experiencia y los postulados de la ciencia.
Demanda un fallo de sustitución de carácter absolutorio en aplicación del principio in dubio pro reo, dado que no se destruyó la presunción de inocencia de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, no se llegó al convencimiento de que fuera el coautor de los delitos atribuidos, más si se tiene en cuenta que el menor ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ aceptó su responsabilidad y por eso fue condenado a 7 años y 6 meses, sin que el Tribunal hablara de coautoría y sin desarrollar los elementos de la misma. Si se hubiera estudiado de forma global la prueba se hubiera percatado que existió sólo un autor menor de edad que así lo manifestó en el juicio.
Expuso que el Tribunal tomó aspectos aislados de testimonios como el de Franco José Cabezas Guzmán, médico tratante de IMBACHÍ ORDÓÑEZ diez años atrás de los hechos, quien afirmó la disminución marcada de la fuerza prensil en ambas manos del procesado, más marcada en la mano derecha. Las reglas de la experiencia indican que un arma de fuego es pesada se requiere fuerza en manos y dedos (pulgar e índice) y con las limitaciones del procesado no se podían hacer esos movimientos, versión que corroboran el médico José Luis Diago Franco (especialista en salud ocupacional) y el fisiatra Régulo Andrés Vidal Barragán.
Finalmente, manifestó que se violaron los artículos 380, 381, 382 del Código de Procedimiento Penal.
Fiscalía General de la Nación
El Fiscal 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó casar la sentencia en los términos señalados en el segundo cargo, por cuanto al concederse la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia y ser ella desatada por el Tribunal, se infringió el debido proceso.
Expuso que en una línea de pensamiento uniforme la Corte ha sentado el criterio conforme con el cual la competencia de la segunda instancia es funcional y limitada, de donde se deriva que el superior está habilitado exclusivamente para revisar los aspectos motivo de inconformidad propuestos por el recurrente y los inescindiblemente ligados a ella. De no cumplir el apelante con aspectos sustanciales y trascendentes de inconformidad, se debe declarar desierto el recurso.
Manifestó que el apoderado de víctimas, único apelante de la sentencia de primera instancia, presentó un escrito de dos párrafos, donde en el primero se dedica a resaltar los errores investigativos de la fiscalía que llevó al juzgador a proferir fallo absolutorio, dichos que no constituían disenso alguno propio de la apelación sino que reflejan la conformidad con lo resuelto.
En el segundo párrafo, el apelante dijo que si bien medicina legal determinó que el acusado tenía limitaciones en su mano derecha, lo que le impedía manejar un arma de fuego, lo cierto es que el experto aclaró que sí podía hacerlo, pero muy lentamente, pudiendo hacerlo apoyándose con la mano izquierda, no siendo un fundamento que se oponga jurídica y probatoriamente a los expuestos por el juez. Es más, ni siquiera presentó postulación alguna y pidió al Tribunal que decidiera en derecho.
De manera subsidiaria solicita que se case la sentencia y se deje incólume el fallo de primera instancia, por el que se supone es el cargo cuarto. Expuso que los testimonios de Augusto, Temístocles y Ferreiro fueron coincidentes y se mostraban sospechosos, declarando minucias que les era casi imposibles percibir dado que los hechos fueron en la noche y no se contaba con suficiente luz eléctrica. Advirtió preparación en los mismos pues en un principio no reconocieron al agresor, y más aún cuando se demostró en el juicio que el procesado era “prácticamente inválido de su mano derecha”.
Señaló que Dumar Imbachí Ordóñez declaró que su sobrino, hijo del acusado, le confesó que fue sólo él quien le propinó los disparos a las víctimas y no HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, “…relato ratificado por el propio Andrés Humberto, pero además con el fallo que allegó uno de los magistrados del tribunal y que hizo tránsito a cosa juzgada, que concluyó que el adolescente fue el autor de los disparos mortales, lo cual por lo menos pone en duda que lo hubiera sido el aquí sindicado”.
Frente a los restantes cargos informó que consideraba necesario reevaluar el tema de la petición de absolución que realice la fiscalía para entenderlo como un retiro de cargos, lo que guarda armonía con el principio de congruencia del artículo 448 del C.P.P. Además, consideró que fallar en contra de ese pedido podría comportar una sentencia oficiosa extraña a un sistema de partes.
Frente a la impugnación especial remite a lo dispuesto por la Sala de Casación en sentencia AP1263 del 3 de abril de 2019 en radicado 54.215
Ministerio Público
Solicitó casar la sentencia recurrida porque el cargo segundo estaba llamado a prosperar por ausencia de motivación.
Expuso que la apelación del representante de víctimas no cumplió con los condicionamientos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, enmarcados en la revisión de la sentencia a partir de los puntos específicos de la impugnación o de los aspectos que de ellos se derive el análisis y el objeto probatorio por estar inescindiblemente unidos al recurso y sus fundamentos, sin que la resolución pueda crear argumentos nuevos que corresponderían a un recurso oficioso. Es por ello que ante la indebida sustentación del cargo el Tribunal ha debido declarar desierto el recurso.
Igualmente, solicita que de manera subsidiaria se case el fallo por la causal cuarta, por la ausencia de elementos materiales probatorios por un falso raciocinio, dado que el Tribunal construyó su condena vulnerando los principios de la ciencia y de la lógica, esto es (i) la incapacidad material del procesado para efectuar el disparo (ii) el vínculo de coparticipación entre éste y su hijo en cuanto al aporte necesario para producir el homicidio, y (iii) la ausencia de la constatación del dolo para condenarlo como autor o coautor.
Frente a la impugnación especial señaló que no se vulneró derecho alguno al defensor conforme los fallos con radicado 48.820 y 54.215 de la Corte.
En cuanto al tercer cargo manifestó que no es cierto que cuando el fiscal eleva petición de absolución del procesado se deba absolver de manera obligatoria y refirió que esa solicitud es solo el ejercicio del derecho de postulación, relacionando los radicados 43.837 y 49.467.
CONSIDERACIONES
La casación es una herramienta democrática propia del Estado Social de Derecho que permite siempre buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 C.P.P.).
Si bien, en el sub examine, no se le manifestó al defensor, en la sustentación de la demanda, que en sus alegatos podía referir los puntos de disenso sin la técnica propia del recurso de casación, la Corte sí garantizó su derecho a que se le revise su primera condena, pues, no obstante, todos los yerros presentados en la demanda, se estableció que la misma se admitía, para garantizar ese derecho y hacer efectivos los fines de la casación, que el presente caso se traducen en la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de las partes, tal y como se estableció en el auto del 12 de marzo de 2019 por medio del cual se admitió la demanda.
La Sala, en busca de la prevalencia del Estado de Derecho y el imperio de la ley, tendrá por superados los defectos de forma de los que adolece la demanda por cuanto fue admitida y, en primer lugar, analizará los cargos formulados por el casacionista, para posteriormente hacer el estudio del caso a la luz de la garantía de la doble conformidad, con el fin de garantizar al procesado su derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, debido a que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán el 21 de junio de 2017 profirió sentencia absolutoria que fuera revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en providencia del 8 de noviembre de 2018, condenando a HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ como autor de los delitos de homicidio agravado, doble tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.
En consecuencia, le corresponde a la Sala “examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente”1, sin los formalismos que son propios del recurso extraordinario, para de esa forma garantizar el derecho fundamental del debido proceso, entendido no sólo con las garantías establecidas en el artículo 29 Constitución Política, sino como “los consagrados en instrumentos internacionales que vinculan al Estado Colombiano, tales como la Declaración universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) y que por tanto son parte inescindible de la constitución en sentido material”2.
Con este actuar no solo se garantiza la doble conformidad, sino que se cumple uno de los fines de la casación, como lo es la unificación de jurisprudencia sobre este especial punto, y además, se garantizan principios propios de la administración de justicia como lo son: i) el acceso a la misma, ii) el derecho de defensa, iii) el debido proceso, iv) la celeridad entendida como la orden para que sea “pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento”3, y v) la eficiencia.
I. Estudio de los cargos formulados en la demanda de casación.
El defensor de HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ, propuso cuatro reparos en su escrito y en la sustentación del mismo.
1. Vulneración al derecho de apelar la primera sentencia condenatoria.
Advierte el demandante que se le negó la apelación porque el Tribunal no manifestó en la sentencia de segundo grado que contra esa decisión procedía el recurso de apelación en razón al fallo absolutorio logrado en primera instancia. Afirmó que el Ad quem le negó esa posibilidad, confundiéndose a tal punto que dejó vencer los términos para apelar y se acogió a los de la casación, violándose los artículos 156, 162 numeral 7, 168, 176, 179 y 457 del C.P.P.
Solicitó entonces que se invalidara la actuación para que el Tribunal de la opción legal de apelar, conforme el acto legislativo 01 de 2018.
Debe recordar esta Corporación que cuando, en grado de casación, se solicita la nulidad de una actuación, el recurrente está obligado a escoger y señalar una causal de las taxativamente establecidas en el artículo 181 del C.P.P., y con base en dicho cargo construir la causal. En este caso ha debido escoger la causal 2ª de dicha norma y demostrar porqué la omisión del Tribunal afectó el derecho de defensa limitándole la posibilidad de interponer el recurso de apelación. Deber último que tampoco cumplió dado que se limitó a manifestar que con esa omisión “…se confunde a la defensa, que deja vencer los términos de apelación y debe acogerse a los de casación…”.
Tal argumento carece de fuerza jurídica, dado que los términos corren por virtud de la ley, razón por la cual, si bien es cierto el artículo 162 numeral 7 del C.P.P. señala como requisito de las sentencias el “Señalamiento de los recursos que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo”, esa omisión no genera, per se, la nulidad de la actuación.
Primero, por cuanto los sujetos procesales también tienen cargas y obligaciones propias de su actuar profesional y del principio de lealtad absoluta que deben guardar con la administración de justicia. No puede aceptarse una afectación sustancial al derecho de defensa cuando el togado manifiesta que dejó vencer los términos de apelación para acogerse a los de casación, pues era su obligación legal, para con el cliente y con el proceso, impugnar la sentencia condenatoria si ese era su deseo y su estrategia defensiva, más cuando para la fecha en que se leyó el fallo de segunda instancia, 21 de noviembre de 2018, ya tenía conocimiento (como era su obligación) de las disposiciones emanadas del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018.
Segundo, porque no se debe invalidar la actuación cuando exista otro medio procesal para subsanar tal irregularidad, lo que en el presente caso se traduce en la obligación del superior de garantizar ese derecho de impugnación y, olvidando la técnica propia del recurso de casación, revisar la actuación y dar respuesta a cada una de las inquietudes planteadas por el censor en relación con las inconformidades y posibles errores plasmados en la providencia que se censura.
Y es que resultaría contrario a la garantía de acceso a la administración de justicia si la Corte desconociera que frente a la primera sentencia de condena, en virtud de los mandamientos del Acto Legislativo 01 de 2018, se tiene derecho a su impugnación. También resultaría contrario a los principios de eficiencia y celeridad, que se declare la nulidad de la sentencia de segundo grado, para retrotraer la actuación y posteriormente volver a revisar el proceso la Sala de Casación para resolver la impugnación especial, cuando de pronunciarse ahora subsanaría una actuación irregular en la que incurrió el Tribunal, no sancionable con el remedio extremo de la nulidad.
Si bien ya se anticipó la Corte en este punto, se debe resaltar que ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corporación, en garantizar la impugnación especial (no apelación como lo refiere en recurrente) en virtud de los mandatos del Acto Legislativo y ante la omisión de reglar la materia por cuenta del legislador. Obsérvese que en reciente providencia AP001-2020 del 22 de abril de 2020, en radicado 50.487, se explicaron las dificultades y soluciones que se deben dar a casos como el presente:
“A partir del Acto Legislativo 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, que atribuyó a la Corte la competencia para conocer del derecho de impugnación y de la impugnación especial de la primera condena, la Sala varió su posición inicial y estableció varias modalidades de procedimiento respecto de los procesos, en razón de que dicha norma no prevé el trámite de la misma.
No obstante reconocer que el derecho de impugnación de la primera condena es una garantía fundamental que asiste a toda persona que sea declarada responsable penalmente de la comisión de un delito, la Sala limitó tal trámite a la proferida en sede de casación.
De suerte que, en acatamiento de los principios de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución) y de instrumentalidad de las formas procesales (art. 24 de la Ley 600 de 2000), pese a que aún el legislador no ha reglamentado el procedimiento legal para la activación del mecanismo especial de impugnación y su respectiva resolución, cuando el fallo condenatorio es dictado por primera vez en casación, la Sala considera que en el Acto Legislativo están dados los presupuestos básicos para garantizar ese derecho, dando aplicación transitoria al num. 7º del actual art. 235 de la Constitución, en consonancia con las normas propias para la interposición y resolución del recurso de apelación contra sentencias, previstas en los arts. 186, 187, 194 y 201 de la Ley 600 de 2000, que por analogía resultan adecuadas para viabilizar la impugnación especial de la primera condena”4.
Persistiendo la omisión legislativa, la Sala determinó un procedimiento transitorio respecto de los procesos que se hallaban en casación: i) inadmitir la demanda, dedicando en el mismo auto un acápite para examinar la legalidad de la primera condena5; ii) inadmitir las demandas y disponer, en los asuntos regulados por la Ley 906 de 2004, una vez agotado el mecanismo de insistencia, que la actuación regresara al despacho para revisar de fondo la sentencia materializando la doble conformidad6; y, iii) admitir la demanda sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado7.
Finalmente, la Sala en decisión del 3 de abril de 2019, rad. 54215, unificó los procedimientos a seguir y sentó las siguientes reglas:
“Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales superiores.
Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía:
(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los Tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
(iv) El Tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.
(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación.
(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el Tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
(vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.
(viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.
Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.”8.
Es pertinente advertir entonces que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala con sustento en las facultades reconocidas por la Corte Constitucional, estableció varios procedimientos transitorios, como se ha dicho respecto de los procesos que se encontraban en trámite en casación, los cuales buscaban materializar la garantía de doble conformidad judicial.
De ahí, que en la última decisión citada haya respetado el procedimiento que cada uno de los integrantes de la Sala acogió para preservar el derecho del acusado a impugnar la condena, pues dispuso en el literal (xi) que los procesos con primera condena en segunda instancia que se hallaran en la Corporación, continuarían “con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad”.
A falta de regulación legal del derecho de impugnar la primera condena, la Sala hizo uso de las facultades reconocidas en la sentencia SU-215 de 2016, estableciendo el procedimiento que debía seguirse en relación con los procesos que se hallaban en trámite de casación, y el que, en adelante debía surtirse en los Tribunales en el evento que la condena se produjera en segunda instancia. En tales circunstancias, el juez constitucional está y estaba impedido para fijar reglas que ya había determinado el órgano competente.
Ahora bien, la regulación judicial del derecho de impugnar la primera condena dictada en los Tribunales superiores y militar, adoptada por la Sala en la decisión del 3 de abril de 2019, satisface a plenitud la garantía de doble conformidad judicial, toda vez que no obstruye la dimensión subjetiva de dicho derecho.
Dicha garantía persigue que un juez diferente al que profirió la condena, examine los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia, en obedecimiento al derecho consagrado en los artículos 29 de la Carta Política, 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sin importar su denominación ni el procedimiento dispuesto para su cumplimiento.
La eficacia jurídica del derecho reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política, quedó a salvo en dichas reglas, sin olvidar que su alcance dependerá de los supuestos fácticos y jurídicos del caso, como de la razonabilidad de la decisión y del imperativo de dar cumplimiento a la garantía de doble conformidad judicial.
En este sentido, surge evidente el respeto al debido proceso y la materialización de la citada garantía para los procesos en los cuales se estaba surtiendo la casación, en principio porque un juez distinto al que profiere la condena la revisa, y su estudio, sin limitación a las formalidades de la casación, comprende los temas objeto de reproche en la demanda, que precisamente corresponden a los de inconformidad con la sentencia.”
Bajo las anteriores directrices, pacíficas para la Sala, se estudiará el presente asunto, resolviendo el caso frente al principio de doble conformidad y las censuras propuestas de manera simultánea, estableciendo que “…las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver”.
En consecuencia, no se invalidará la actuación como lo dispone el recurrente.
2. Nulidad por violación al debido proceso.
Manifestó el recurrente que no se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado por falta de motivación, considerando que el escrito de sustentación presentado por el apoderado de las víctimas no tenía como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta por la primera instancia, no destacó sus falencias, no cumplió con la obligación de motivar fáctica y jurídicamente el ataque y no ofreció los argumentos de hecho y de derecho que refutaran los presupuestos del fallo absolutorio, razón por la cual, con base en sentencia de la Corte Suprema de Justicia en radicado 23.667 del 11 de abril de 2007, la primera instancia no debió conceder el recurso y la segunda no tenía que aceptarla para dirimir la controversia, tesis en la que encuentra respaldo de la Fiscalía y el Ministerio Público.
Frente a este motivo de inconformidad la Sala no acoge los argumentos del censor. Si bien el escrito presentado por el apoderado de víctimas para sustentar el recurso que había impetrado en la audiencia de lectura de fallo, es muy corto, también lo es que de manera concreta señala que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el A Quo, exponiendo:
“Si bien es cierto uno de los peritos en la medicina o salud estableció que el IMPUTADO por presentar limitación parcial en su miembro superior derecho (mano o muñeca) estaba impedido para manipular el arma de fuego, más sin embargo, a la pregunta realizada por el señor Fiscal en su momento el perito responde que el IMPUTADO puede disparar un arma de fuego pero lentamente y no como una persona que no tenga ningún tipo de lesión, significa entonces esto que el señor HUMBERTO IMBACHI ORDOÑEZ pudo haber accionado el revolver en su momento como quiera que se ha establecido que la tijera de su mano derecha se encontraba en perfectas condiciones, pues solo le restaba apoyarse con la otra mano, en este caso con la izquierda.
Por lo anterior, solicito remitir al Superior Jerárquico el presente asunto para que proceda a decidir en derecho y si es el caso revocar en todas sus partes la presente SENTENCIA JUDICIAL.”
La censura esgrimida, aunque lacónica, refiere a uno de los argumentos que se consignaron en la decisión de primer grado. Precisamente lo expuesto se opone claramente al contenido de la sentencia (folios 499 y ss) donde el juez expuso que las versiones de los testigos dejaban de ser creíbles “…ante el cúmulo de pruebas científicas allegadas a instancia de la parte defensiva, a través de las cuales se establece que el señor HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ presenta problemas físicos que no le permitirían utilizar un arma de fuego de la manera en que se afirma lo realizara el día de los hechos, en forma repetitiva e indiscriminada como lo aseguran los testigos de cargo”.
El A Quo manifiesta que de las versiones del perito fisiatra, del especialista en traumatología de la Universidad de Cauca y del especialista en salud ocupacional que concurrieron a juicio se indicaba que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ “…no tendría la posibilidad de utilizar un arma de fuego de la forma en que lo han narrado los testigos AUGUSTO RAMIRO, TEMÍSTOCLES y FERREIRO […] conceptos científicos que no han sido desvirtuados por la Fiscalía dentro de la presente investigación”. También expuso que esos testimonios de profesionales en medicina reafirmaban “…la relativa imposibilidad del procesado de utilizar armas de fuego con eficiencia técnica, razón de más para dudar de su participación en el acto criminal”. Para soportar su decisión de absolución el juez toma los testimonios de los profesionales en medicina y expone de manera inequívoca que de éstos “…se concluye sobre la imposibilidad física para disparar armas de fuego con eficiencia técnica del procesado, lo cual conduce de manera inexorable a que se deba absolver de los cargos elevados por la Fiscalía y que se acceda a las pretensiones de la defensa”.
Desde la óptica del juez de primera instancia los conceptos médicos fueron importantes para soportar la absolución de IMBACHÍ ORDÓÑEZ, y eso precisamente fue la queja y el motivo de inconformidad del recurrente, quien criticando exclusivamente los soportes de la absolución, como lo eran las nociones que exponían la incapacidad del procesado para disparar un arma de fuego, sentó las bases de su disenso en ese punto para exponer que el acusado sí pudo haber accionado el arma de fuego, dado que uno de los peritos expuso que “el IMPUTADO puede disparar armas de fuego pero lentamente”, o apoyado en la mano izquierda. La anterior fue la razón para clamar la revisión de caso y que decidiera en derecho.
El Tribunal, actuando como superior funcional consideró que dentro de su competencia, el recurso estaba sustentado y, con base en lo solicitado por el recurrente, procedió a pronunciarse y establecer que su estudio “…se concentrará al aspecto cuestionado, la declaratoria de absolución”, y posteriormente, valoró los conceptos de los profesionales en medicina, para con base en una interpretación de sana crítica, estudiar las pruebas que fueron ofrecidas en la audiencia pública, en conjunto, y determinar la responsabilidad del HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ en los hechos por los cuales se le acusó.
No desconoce la Corte la jurisprudencia que sobre el tema se ha planteado, en especial la plasmada por el recurrente en sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23.667, donde se expuso:
“En otras palabras dicho, la sustentación fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad, pues en consideración a lo anterior la providencia apelada y recurso, conforman una tensión dialéctica que debe resolver el superior; se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella, extensivos a los asuntos que resulten indescindiblemente vinculados a su objeto.”
Sin embargo, como se viene de sostener, el apelante fijó su motivo de discrepancia en la ausencia de responsabilidad penal con el fallo de primer grado, por considerar que, con la prueba pericial se podía establecer que IMBACHÍ ORDÓÑEZ si pudo haber disparado, de donde resulta acorde con la jurisprudencia, que el Tribunal abordó el tema científico y con base en la sana crítica valoró igualmente las declaraciones rendidas en juicio porque éstas resultaban inescindiblemente ligadas al tema de la apelación.
Fíjese que a folio 39 del fallo de segunda instancia, el Tribunal aborda el tema específico propuesto en el recurso de alzada cuando sostiene que “…en la sustentación del recurso de apelación, el señor apoderado de víctimas, reconoció algunos errores de la Fiscalía en el trámite investigativo, pero señaló que la pericia médica daba cuenta de que sí era posible que el hoy acusado pudiera disparar, más aún si se apoyaba con una mano en la maniobra, en este caso, la izquierda”. Tema que obligó a la segunda instancia a valorar los testimonios que refirieron que el procesado había disparado, a estudiar los conceptos médicos y a realizar un estudio en conjunto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos. Todos estos hechos resultan inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación.
Sobre el punto es necesario sostener que si bien la sustentación del recurso no es la ideal, por su laconismo, tampoco es genérica, dado que cuestiona exclusivamente la valoración dada por el juez a los testimonios de los profesionales en salud, para derivar imposibilidad de disparar del procesado, cumpliendo así el recurso el objeto para el cual está llamado a la actuación, que no es la revocatoria del fallo, sino la garantía que en el proceso penal le asiste a las partes e intervinientes, en este caso las víctimas, de controvertir las decisiones que sean adversas a sus intereses, para que el superior funcional revise los posibles errores en que se pudo incurrir con la sentencia cuestionada. Derecho que se encuentra consagrado en la Ley 906 de 2004 (artículo 11 literal g), y protegido jurisprudencialmente en varias sentencias de la Corte Constitucional (C-454 de 2006, C-209 de 2007), con el fin de garantizar el derecho a la verdad, justicia y reparación.
Con base en esos derechos se debe resaltar que en virtud al principio de trascendencia que rige las nulidades, se debe demostrar que se causó un perjuicio efectivo a los sujetos procesales, lo que en este caso no logró demostrar el defensor de IMBACHÍ ORDÓÑEZ, como quiera que no se puede considerar como un perjuicio a la defensa la revocatoria de la decisión, sino que al alegar la invalidación de las actuaciones de los funcionarios de primera y segunda instancia, tenía la carga de demostrar cómo sus acciones vulneraron sus derechos a la defensa, al debido proceso o al acceso a la administración de justicia, lo cual no se avizora en el presente caso.
Además, se observa que el defensor demostró una actitud pasiva, dado que guardó silencio en el término especial que la ley le otorga para pronunciarse sobre la apelación, esto es el traslado de los no recurrentes, donde hubiese podido, en debido tiempo, exponer sus inquietudes al Tribunal frente al breve escrito de sustentación presentado por el apoderado de víctimas. Obsérvese que a folio 510 del cuaderno 3, se corrió ese espacio desde el 30 de junio al 7 de julio de 2017 conforme lo establece el artículo 179 del C.P.P., sin que nadie hiciera pronunciamiento alguno.
Es por ello que la Sala no advierte ninguna afectación sustancial a las garantías de las partes e intervinientes en el proceso, destacando las consideraciones que al respecto se plasmaron en sentencia T-1055 de 2006, emitida por la Corte Constitucional en el siguiente sentido:
“[..] el Principio de Trascendencia, en virtud del cual la nulidad no puede solicitarse simplemente en defensa de la ley, es indispensable demostrar que la irregularidad sustancial “afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.
Se ha considerado que no es aceptable la concepción de que el perjuicio consista en la afectación del “derecho a la defensa”, puesto que ello significaría que las nulidades sólo han sido establecidas en beneficio del procesado. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia al conformar una clara línea jurisprudencial en torno a dicho principio:
«La preservación del trámite apreciado como sustancial e insustituible está concebida a favor y en perjuicio de todos. No hay motivo, tampoco, para preguntarse, ante la violación de un precepto de esta magnitud, por la clase de perjuicio que ha generado. Sería tanto como aceptar que el legislador trascendentaliza el sometimiento a ciertos preceptos de trámite, porque sí, sin que los mismos representen en su desconocimiento la inevitable causación de un daño para quienes tienen que ejercitar sus facultades valiéndose de sus normas.
Cuando la declaratoria de nulidad supralegal se tenga como garantía propia y exclusiva del procesado, se estará admitiendo que éste puede desentenderse, hasta fraudulentamente de la regularidad básica del procedimiento porque siempre podrá invocar el vicio anulatorio en su favor si las decisiones finales le son adversas y oponerse de modo eficaz a todo intento de enmienda que dimane de las otras partes.
Por el contrario, cuando esta facultad se extiende a todos, se estará introduciendo un factor de lealtad tan fecundo que movilizará los esfuerzos de quienes intervienen en el proceso para hacer de este un trámite siempre válido, soporte de la sentencia absolutoria o de condenación.»[24]
La Sala debe contestar al defensor, que tanto el juez de primera como de segunda, consideraron que el recurso había sido sustentado, y eran estos los funcionarios llamados a declarar desierto el recurso en caso de advertir que no cumplía con los requisitos de ley, no siendo viable, después de proferido el fallo de segunda instancia, vulnerar los derechos de otras partes o intervinientes en la actuación penal, imponiendo fórmulas sacramentales de sustentación para señalarle a las instancias que lo que ellos ya declararon entendible no lo era.
Finalmente, en lo concerniente al tema de la sustentación, esta Corporación debe realizar un estudio comparativo frente a las características del recurso de apelación para que se entienda la razón del porqué el Tribunal adquirió competencia para desatar el recurso interpuesto por el apoderado de víctimas.
La apelación está instituida para que el superior funcional de quien profirió la decisión tenga la posibilidad de revisar la actuación y corregir o confirmar la misma, total o parcialmente. Sin embargo, a diferencia del recurso extraordinario de casación, la apelación por regla general no exige una técnica jurídica especial en su sustentación. Debe denotar un aspecto de discrepancia con la decisión atacada, no de manera general sino específica, sin que su elaboración requiera especiales reglas técnicas. El recurso de apelación permite que se realice una revisión completa del proceso por parte del superior y no se encuentra atado a causales taxativamente consagradas en la ley, como si la casación.
El respeto a esos principios básicos, permite que la apelación no sea un simple enunciado dentro del Código de Procedimiento Penal, sino que se erige como una verdadera garantía para los sujetos procesales que participan o intervienen en el proceso penal, tal y como lo consagra la Constitución Política en el artículo 31, como un derecho de carácter fundamental.
Con fundamento en ese entendido, tampoco está llamada a prosperar la solicitud del recurrente en casación de invalidar la actuación desplegada por el Tribunal.
3. El tercer reparo del casacionista refiere el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Manifestó que en el presente caso, la fiscalía pidió al juez condena únicamente respecto del delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones, y declaró que no pudo demostrar la responsabilidad penal del procesado frente a los atentados contra el bien jurídico de la vida para los cuales pidió absolución. En su criterio debe entenderse la petición de absolución como retiro de los cargos por ser el fiscal el “dueño absoluto de la acusación” por lo que solicitó casar la sentencia, previa variación de la postura de la Corte Suprema de Justicia contenida en el radicado 43.837 del 25 de mayo de 2016.
Si bien no es un tema pacífico ni en la doctrina procesal penal ni en la jurisprudencia, esta Sala considera que no se debe variar la jurisprudencia en el presente punto por dos razones primordiales, (i) en Colombia el proceso penal está soportado en el principio de legalidad –que incluye el de oficiosidad—, y (ii) al convocarse la fase de juzgamiento por la Fiscalía, esa Institución pasa, en igualdad de condiciones, a ser un sujeto procesal que acude a la judicatura a demostrar una hipótesis en un juicio que por ser público no solo convoca al Juez sino a la sociedad entera, convirtiéndose así en un asunto de tal naturaleza que obliga al juez de definirlo, dentro de su autonomía e independencia, mediante sentencia sustentada exclusivamente en los hechos objetivamente considerados que hayan sido probatoriamente demostrados con las pruebas legalmente practicadas o introducidas.
Con esas razones, se reiteran las conclusiones consignadas en providencia del 25 de mayo de 2016, dentro del radicado 43.837, donde se sintetizaron los argumentos para no tener la solicitud de absolución elevada por el fiscal en sus alegatos de conclusión como un retiro de cargos plasmados en la acusación:
“Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral9. Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la corrección del fallo a partir de los puntos de impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del apelante único.
Las razones de la tesis interpretativa expuesta, se pueden sintetizar así:
a) La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes. Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones procesales encasilladas como acusatorias.
b) Una de tales peculiaridades es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial.
c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles.
d) Una sentencia que “decida” absolver al acusado porque la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del ejercicio de valoración -autónoma e independiente- de las pruebas válidamente incorporadas; no constituye una verdadera decisión judicial sino la mera refrendación de la voluntad del acusador. Esta última tampoco puede ser catalogada como una petición sino como un verdadero acto de disposición de la acción penal. Así, la equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación viola el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había dejado entrever la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio citado.
e) La garantía de la impugnación de las sentencias absolutorias y de las demás decisiones relativas a la continuidad de la persecución penal; hace parte esencial de los derechos fundamentales de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El presupuesto esencial de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión judicial porque sólo respecto de ésta se puede plantear la controversia de las razones fácticas, probatorias y jurídicas en que se fundó.
f) El principio de la doble instancia, componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la competencia del juez superior se viera limitada por factores diferentes al objeto de la impugnación y a la prohibición de reforma en perjuicio, como ocurriría, por ejemplo, si aquella se circunscribiera a la verificación de la voluntad de la Fiscalía o por otras razones de una pretendida coherencia sistemática.
g) Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así violaría la regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal.
h) No debe confundirse la facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal. El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución.
i) La sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral. No obstante, es claro que tanto la Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas”.
Conforme a la postura mayoritaria de esta Corporación, no se encuentra reproche en este punto a la actuación surtida por el Tribunal Superior de Popayán, en cuanto hace caso omiso a la solicitud de absolución que por los cargos de homicidio elevó en sus alegatos conclusivos el delegado de la Fiscalía.
Además, el censor no ofrece razones suficientes ni realiza un proceso de contra-argumentación que explique los motivos por los cuales la Sala tenga que modificar nuevamente el precedente o no aplicarlo, bien por ausencia de identidad fáctica, por desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión vinculante, o por discrepancia con la regla del derecho que constituye la línea jurisprudencial.10
En consecuencia, el cargo no prospera en casación, y estudiando bajo los principios de la doble conformidad, no tiene entidad jurídica suficiente como para revocar la decisión de segunda instancia.
4. El último reparo formulado por el recurrente, fue complementado en la audiencia de sustentación del recurso (dado que en el escrito de la demanda al defensor se le olvidó aportar una o varias hojas), y refiere el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia, al tenor del numeral 3º del artículo 181 del C.P.P.
La Sala confirma que se garantiza el derecho a la doble conformidad en el presente caso, pues como ya se mencionó en líneas precedentes, si bien en la sustentación no se le manifestó que podía realizar la misma sin las exigencias técnicas que impone el recurso de casación, también lo es que el auto que admitió la demanda dejó en claro que se admitía para garantizar la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de las partes. Por eso la omisión en que incurrió el defensor resulta intrascendente pues sus reclamos se estudiarán bajo la óptica de la impugnación especial.
Tales reclamos los hace consistir en la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal aseverando que fue equivocada incurriendo en un error de raciocinio por llegar a conclusiones ilógicas que contradicen la sana crítica, entendida como la lógica, las reglas de la experiencia y los postulados de la ciencia.
Manifestó que no se desvirtuó la presunción de inocencia de IMBACHÍ ORDÓÑEZ, por 2 razones: (i) su defendido estaba en incapacidad física de disparar según criterios de expertos en salud, y (ii) el hijo del procesado fue quien disparó, razón por la que fue sancionado a 7 años y 6 meses como menor de edad.
II. Revisión del caso conforme a la doble conformidad.
Como se estableció antes de estudiar los cargos presentados en demanda de casación, la Corte debe estudiar los reparos probatorios propuestos por el defensor contra la sentencia proferida por el Tribunal, con el fin de garantizar el derecho del acusado a que se revise la primera condena, y de esa forma dilucidar si se erró o no en la construcción del conocimiento más allá de toda duda razonable para confirmar la sentencia de segundo grado, o, en caso contrario, proceder a su revocatoria.
1. Sentencia de primera instancia.
Previamente a iniciar el estudio de la sentencia de segundo grado, se expondrán brevemente los argumentos del A Quo que lo llevaron a proferir sentencia absolutoria para contextualizar el fallo de segundo grado que hoy revisa la Corte.
Consideró el juez que la participación del procesado en los hechos se encontraba en duda y no se logró demostrar la responsabilidad, por cuanto los testimonios de las víctimas Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos fueron coincidentes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que describieron los hechos y en la descripción del agresor, por lo que resultaban sospechosos y preparados.
Además, argumentó que las víctimas refirieron que la luminosidad era buena y en la noche de los hechos no había energía eléctrica suficiente que permitiera observar el grupo de personas que agredieron a la familia Jiménez Hoyos, como lo manifestaron el primer respondiente Jhon Jairo Pérez Quintero, y los residentes de la vereda Doralba Quiroz Bolaños y Oscar Humberto Muñoz López.
Afirmó que la prueba científica dada a conocer por los profesionales Régulo Andrés Vidal Barragán, Franco José Cabezas Guzmán y José Luis Diago Franco, referían la imposibilidad del acusado de disparar un arma en las condiciones de “rapidez” que narraron los testigos, debido a que la fuerza prensil de su mano derecha le impedía disparar y cargar un revolver en escaso tiempo. Razón por la cual, en concordancia con el testimonio de Víctor Hugo Murcia Medina, perito en balística, existía una relativa imposibilidad del procesado de utilizar armas de fuego con eficiencia técnica, lo que hacía dudar de su participación en el acto criminal.
Expuso que el reconocimiento fotográfico realizado era dudoso, como quiera que el acusado era el único que presentaba barba candado y posteriormente no se realizó reconocimiento en fila de personas cuando así lo exigía la ley, dado que el procesado estuvo privado de la libertad.
Adujo el juez de primera instancia que ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO reconoció que fue él quien disparó indiscriminadamente el día de los hechos ocasionando la muerte de Alexander Jiménez Hoyos y las lesiones de Augusto y Temístocles, sin que se advirtiera que faltara a la verdad para auto acusarse y favorecer a su padre.
2. Sentencia de segunda instancia.
Apelada la decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán la revocó. En punto a la valoración probatoria, realizó un resumen de los testimonios que presentó la fiscalía: Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, Jaime Álvarez Soler, Jesusita del Socorro Tobar, Jhon Jairo Pérez, Jaime Alberto Sotelo Ruíz, Javier Gonzalo López, Jesús Nelson Camayo y Ever José Solis.
Posteriormente, resumió los testimonios presentados por la defensa: Shen Stiven Imbachí Silva, Oscar Humberto Muñoz López, Doralba Quiroz, Dumer Imbachí, Víctor Yovani Enríquez López, Víctor Hugo Murcia Medina, Franco José Cabezas Guzmán, Régulo Andrés Vidal Barragán, José Luis Diago Franco, Félix Antonio Solarte Quijano y ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO (folios 13 a 35 sentencia de 2ª instancia).
Después de relacionar esas pruebas indicó que el 23 de septiembre de 2012, aproximadamente a las 21:30 horas, en la vereda Lame de Popayán, se produjo la muerte de Alexander Jiménez Hoyos por dos impactos con arma de fuego en el tórax. En desarrollo de los mismos hechos resultaron heridos Augusto Ramiro y Temístocles Jiménez Hoyos, razón por la cual se acusó a Humberto Imbachí Ordóñez por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.
Señaló que por esos mismos hechos, ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, menor de edad para esa época e hijo de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, fue sancionado con internamiento en el Instituto Toribio Maya de Popayán por un lapso de 7 años y 6 meses. Esa situación sirvió al fiscal para solicitar sentencia absolutoria. Empero, en el presente caso se debían estudiar las pruebas aportadas con independencia del fallo en contra del adolescente, ya que el proceso busca que prevalezca la verdad y pensar diferente sería absolver a IMBACHÍ ORDÓÑEZ sin análisis probatorio alguno.
Inició su crítica frente a la sentencia de primer grado indicando que los testigos Augusto, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, manifestaron que la luminosidad del sitio la noche de los hechos era buena, en contraposición a los testigos de la defensa Shen Stiven Imbachí y Doralba Quiroz quienes manifestaron que era escasa, regular o mala. Sin embargo, el patrullero Jhon Jairo Pérez (primer respondiente) manifestó que había iluminación de lámpara artesanal y de los “ranchos” frente a la vía. Jaime Alberto Sotelo Ruiz (funcionario de actos urgentes del CTI), expuso que había iluminación suficiente para distinguir, y Jesús Nelson Camayo (investigador del CTI), relató que había poca iluminación “pero había iluminación”. Estableció entonces la segunda instancia que esa noche en el lugar de los hechos se podía apreciar lo sucedido.
Restó credibilidad a quienes manifestaron que la iluminación era deficiente porque resultaba contradictorio que Shen Stiven Imbachí afirmara que era mala pero él mismo expuso que esa noche vio a Temístocles Jiménez armado con un revólver y una “peinilla”. También adujo que Doralba Quiroz vio a un policía recogiendo un arma de fuego que estaba fuera de su vivienda; entonces, si ellos pudieron ver tales detalles era porque había luz para percibir así ésta fuera buena o deficiente.
Mencionó el Tribunal que la Fiscalía solicitó absolución en los homicidios porque el hijo del acusado fue sancionado por la justicia para adolescentes, sin que en el presente caso se endilgara una coautoría. Sin embargo, los testimonios de Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos quienes aseguraron que fue HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ en compañía de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, quienes dispararon causando la muerte Alexander y lesiones en los restantes.
Consideró que, si bien las declaraciones de los hermanos eran parecidas, no eran exactamente iguales, tanto que algunos difieren en la descripción del agresor en punto de la estatura, pero los tres concuerdan en establecer que fue HUMBERTO IMBACHÍ una de las personas que disparó y lo hacía apoyando una mano sobre la otra.
Frente al reconocimiento fotográfico, indicó el Tribunal que los tres testigos víctimas manifestaron que el agresor tenía barba candado y que también expusieron que de las 8 fotografías del álbum el único que tenía candado era el acusado. Ese reconocimiento, aunque ilegal, no afectaba los testimonios de las víctimas, más cuando Augusto Ramiro Jiménez justificó lo tardío de su entrevista por haber estado 3 meses incapacitado. Además, éste y Temístocles afirmaron que fue HUMBERTO IMBACHÍ quien les disparó, el primero porque lo tuvo aproximadamente a “3 o 4 metros de distancia”, y el segundo, porque lo tuvo de frente, recibiendo una herida en el pómulo. Otra razón para identificarlo era porque lo conocían con anterioridad.
En relación con los testimonios ofrecidos por la defensa de Franco José Cabezas Guzmán, Régulo Andrés Vidal Barragán y José Luis Diago Franco, indicó que los tres son profesionales en el área de la medicina y la salud, y manifestaron que HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ tenía una seria disminución de la fuerza de presión en la mano derecha, no obstante, todos terminan por afirmar que esas deficiencias son parciales y que podría coger un arma y dispararla, aunque con dificultad y dudando de la exactitud, eficiencia o destreza.
En concepto de la segunda instancia, esas declaraciones aportadas por la defensa, solidifican la credibilidad de las víctimas por cuanto señalaron que el agresor se apoyaba con el otro brazo para disparar.
Finalmente, señaló el tribunal que revocaba la sentencia y condenaba por homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, sin los agravantes del numeral 2º del artículo 104, debido a que en el proceso no se concretó en que consistían la mismas.
3. Estudio del caso.
1. Cuestión previa.
Como primer tema, debe la Sala aclarar al recurrente, a las partes y a los intervinientes, que acertó el Tribunal al realizar el estudio de las pruebas obrantes en el proceso, con independencia de la responsabilidad que sobre los hechos le fue atribuida al señor ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, como menor de edad y en calidad de hijo del procesado en el presente proceso, por cuanto no se puede considerar bajo ninguna óptica que al resultar sancionado en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, deba el juez cerrar sus ojos y desconocer todas las pruebas y los elementos de convicción que fueron incorporados en el debate probatorio al proceso.
La Corte es de la postura que el juez no es un convidado de piedra al proceso, y como ya se estableció al estudiar el cargo referente a la solicitud de absolución elevada por el fiscal, al estar gobernado el Sistema Penal Acusatorio en Colombia por el principio de legalidad, deben los funcionarios judiciales proferir sus decisiones con apego a la ley y sustentarlas con base en las pruebas controvertidas en la audiencia de juicio oral.
Debe realizarse la acotación por cuanto el defensor y el Fiscal Delegado ante la Corte, expusieron en audiencia de sustentación del recurso de casación, que la sanción impuesta al menor libra de responsabilidad al acá procesado. Es más, el representante del ente acusador sostuvo en la referida vista que Dumar Imbachí Ordóñez declaró que su sobrino, hijo del acusado, le confesó que fue sólo él quien le propinó los disparos a las víctimas y no HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, “…relato ratificado por el propio Andrés Humberto, pero además con el fallo que allegó uno de los magistrados del tribunal y que hizo tránsito a cosa juzgada, que concluyó que el adolescente fue el autor de los disparos mortales, lo cual por lo menos pone en duda que lo hubiera sido el aquí sindicado”.
Debe de manera obligatoria establecerse que a ésta actuación no fue aportada como elemento material probatorio la sentencia que en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se profiriera en contra de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, y que el fallo de segunda instancia que confirma la sanción obra a folios 526 del cuaderno original número 3. Sin embargo, esa providencia fue aportado por un Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán para soportar el impedimento declarado en este asunto, por haber conocido en apelación la sanción impuesta al entonces menor de edad dentro de los mismos hechos de la presente actuación.
Pero además, sin importar el momento procesal en que tal decisión fue aportada al expediente, si se le debe indicar al Fiscal Delegado, en respuesta a su alegato, que las sentencias judiciales proferidas en otros procesos y por otros jueces no se constituyen en medios de prueba de la responsabilidad penal. Su valor probatorio es nulo frente al estudio al que está obligado el juez en virtud al principio de legalidad imperante en Colombia, y el juez sólo está atado en su decisión a las pruebas que se debatan en el juicio oral, sin importar los medios de conocimiento que se aportaron y debatieron en procesos diferentes al que está juzgado.
La Corte de antaño ha establecido que “…las decisiones judiciales que se postulan como medio probatorio, en la medida que su invocación pretende imponer valoraciones realizadas por otros jueces sobre los mismos hechos, carecen de la idoneidad de ser medios de conocimiento. Lo anterior, porque tal es la labor que adelanta el a quo en la actuación penal para establecer si el desempeño del investigado fue acorde a lo que el ordenamiento jurídico esperaba de él (CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 48178)11.”
Por lo anterior, esa sentencia no puede ser valorada por ningún funcionario judicial para extraer del mismo cualquier tipo de conclusión sobre los hechos que son objeto del proceso. Ese documento no se considera como una prueba pues no puede siquiera utilizarse como referencia en el proceso de valoración para establecer la verdad que es el fin último del proceso. En consecuencia, tal y como lo realizó la segunda instancia, la Sala se abstendrá de realizar cualquier tipo de referencia a la sentencia de segunda instancia por medio de la cual se confirmó la condena impuesta al señor ANDRES HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO.
2. Valoración probatoria.
Iniciada la audiencia de juicio oral el día 1º de septiembre de 2016, la Fiscalía puso de presente que se estipuló con la defensa que (i) el señor Alexander Jiménez Hoyos falleció el 24 de septiembre de 2012, (ii) que el mismo tenía permiso para portar armas de fuego, y (iii) que el occiso se identificaba con la cédula de ciudadanía número 4.763.754. (Rec. 02:30 cd número 8 grabación 1). En curso de la audiencia de juicio oral del 2 de septiembre de 2016 fiscalía y defensa deciden pactar 2 estipulaciones más: (iv) la plena identificación de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ con cédula 4.403.601 y que el mismo no aparece como titular para portar armas de fuego.
Debido a que ninguna oposición realizó el impugnante en su recurso con relación a la causa de la muerte de Alexander Jiménez Hoyos, no se realizará mayor análisis del testimonio de Jaime Antonio Álvarez Soler, médico forense que realizó el informe pericial de necropsia el 24 de septiembre de 2012, y quien manifestó en audiencia que el causante recibió tres (3) heridas por arma de fuego llegando a la siguiente conclusión “Hombre de 40 años, en contexto de agresión en vía pública por arma de fuego, es auxiliado e intervenido quirúrgicamente en el Hospital Universitario San José donde fallece debido a la seriedad de sus lesiones. Causa básica de la muerte por heridas por proyectil de arma de fuego. Manera de la muerte violenta homicida.” (Rec. 08:55 c.d. 8 grabación 3).
Igual consideración debe hacerse del testimonio de Jesusita del Socorro Dorado Tobar, profesional especializada forense, médico y cirujano, quien declaró que realizó informe pericial de clínica forense los días 23 de octubre de 2013 y 5 de febrero de 2014, a Temístocles Jiménez Hoyos por los hechos acaecidos el 23 de septiembre de 2012 donde recibió un tiro en la cara, encontrándose heridas por arma de fuego ubicadas en rostro y cuello, con fracturas óseas de hueso malar, maxilar superior y piso de órbita que requieren intervención quirúrgica y fractura C1, que si bien no eran aptas para producir la muerte si tenían la potencialidad para producir la muerte por la región anatómica donde fueron causadas, diagnosticando una incapacidad médico legal definitiva de 60 días (Rec. 36:50 c.d. 8 grabación 3).
La misma médico legista se pronunció el 24 de diciembre de 2012 y el 5 de febrero de 2014, sobre las lesiones recibidas por el señor Augusto Ramiro Jiménez Hoyos y concluyó que, según la historia clínica, tuvo una herida que causó hemoperitoneo, herida de intestino delgado que requiere laparotomía, hemicolectomía derecha, presentando cicatriz quirúrgica abdominal ostensible y cicatrices tenues de cadera derecha y muslo izquierdo. Heridas aptas para producir la muerte, pero por el oportuno y adecuado manejo médico se evitó un desenlace fatal (Rec. 50:36 c.d. 8 grabación 3).
La misma doctora emitió un concepto con base en la historia clínica de Andrés Farid Jiménez Samboní el día 27 de diciembre de 2012, informando que presentó una herida por arma blanca que ocasiona herida en el corazón, un neumotórax del 40%, que requiere manejo quirúrgico como toracostomía, ventana pericárdica y esternotomía, todas aptas para producir la muerte (Rec. 57:48 c.d. 8 grabación 3).
Tampoco hubo controversia sobre la declaración de Javier Gonzalo López Hoyos, testigo de la fiscalía, quien realizó la experticia técnica de una escopeta denominada “changón” calibre 12, con longitud de 50 centímetros con un cañón que estaba protegido por un cilindro. Registró fotográficamente el arma y concluyó que era de fabricación hechiza con carga de un cartucho y apta para producir disparo (Rec. 07:00 c.d. 8 grabación 4).
En relación con las inconformidades de la defensa se estudiarán los testimonios que se rindieron en juicio oral, las víctimas y los testigos de descargo.
Se observa que el primer testigo de la fiscalía fue el señor Augusto Ramiro Jiménez Hoyos (Rec. 27:00 c.d. 8 grabación 1), quien relató que el día 23 de septiembre de 2012, un día domingo, llegó a su casa un niño y le dijo “profe” a su sobrino Andrés Farid lo apuñalearon, lo robaron y lo lleva una pandilla por la calle 4ª. El llamó a su hermano Alexander porque vivía con su sobrino donde sus papás, confirmándole que no se encontraba en casa, le comunicó a Temístocles y a Ferreiro para ir en su búsqueda. Alexander llevaba un arma de fuego con permiso, sus hermanos iban con “peinilla” y el no llevaba nada. Cuando salieron por la calle 4ª llegaron al “caserío” llamado Lame.
Una vez pasaron el puente que conduce a Lame, relató que iban en su orden Alexander, Ferreiro, Temístocles y él de último. Cuando pasan todos sus hermanos sale su sobrino Andrés Farid de un grupo de aproximadamente 5 personas que estaban “al fondo” y lo tenían “encuellado” pero cuando vio a sus familiares, reaccionó librándose de quienes lo tenían reducido, es cuando de la parte de atrás sale sorpresivamente el señor HUMBERTO IMBACHÍ, con un pantalón corto negro con chaqueta negra con “caqui” quien los estaba esperando “…como decir una emboscada” y le dice “te voy a matar”, sacó las manos del bolsillo y le disparó en el estómago; él estaba de último, pero fue el primer impactado. Diagonal a HUMBERTO IMBACHÍ estaba un muchacho de un jean y un buzo rojo que se llama ANDRES HUMBERTO y le pegó un tiro en la pierna.
Aseguró que fue en la vereda Lame porque ahí existen casas de lado a lado. Ahí donde estaban los muchachos que retenían a su sobrino queda un billar.
Explicó que HUMBERTO IMBACHÍ lo impactó a una distancia de “tres a cuatro metros” sacó un revólver “pavonado” de su bolsillo de la chaqueta negra con unas rayas color habano “o caquis, en la luz se miraba así”. Dijo: “para mi que el recargó el revólver y siguió disparando” y en una segunda salida observa que “con la mano izquierda apoya el arma de fuego” y disparó contra Alexander quien dijo “me dieron” y se alzó la camisa y la chaqueta. Las otras personas también estaban armadas, tenían revólver y un “changón” que fue encontrado en el sitio.
También expuso que su hermano Temístocles para defenderlos se le enfrentó a HUMBERTO IMBACHÍ con la peinilla y éste le disparó en el pómulo.
Narró que el agresor fue HUMBERTO IMBACHÍ, a quien ya conocía porque “…antes este señor HUMBERTO había pasado a dejar sus hijos al colegio y pasaba por en frente de la casa donde vive mi padre y entonces yo lo había visto, yo de pronto no había tratado con él, pero muchas veces la gente dice ahí va el señor HUMBERTO”. Lo describió físicamente como “de pelo quieto, es como le dijera nariz gruesa, tiene una cicatriz en la parte derecha en la frente, barba candado, estatura más o menos 1.55-1.60, es gruesito, eso es lo que yo puedo decir de él”.
En relación con la visibilidad reiteró que era “normal” porque había dos bombillas grandes “no sé si será de alumbrado público o de las casas”, se podía distinguir, tanto que por eso recuerda como estaba vestida la gente.
Concerniente a las heridas, expuso que una herida le entró por el estómago lado izquierdo y la que le impactó ANDRES HUMBERTO fue en la pierna izquierda “en el muslo”, fue remitido al Hospital San José, le hicieron dos cirugías y le quedaron secuelas.
También adujo que fue citado a la Fiscalía por el fiscal EVER SOLIS para el reconocimiento de la persona que le causo las lesiones y con varios rostros reconoció con su “puño y letra” a la persona que le causó las lesiones “porque es que yo me acuerdo como si fuera ahorita de hacer ese reconocimiento de la persona que me hizo las lesiones”. Leyó el acta de reconocimiento del 10 de julio de 2013 donde reconoció en la fotografía número 7, a quien le causó las heridas como HUMBERTO IMBACHÍ. Reitero nuevamente que antes del reconocimiento ya sabía quién era HUMBERTO IMBACHÍ. Se introdujo el acta y el “Álbum fotográfico 228 A1” (folios 105 a 107 c.o. 3). También manifestó que antes de los hechos no había tenido inconveniente con el señor HUMBERTO IMBACHÍ.
En el contrainterrogatorio expuso que rindió entrevista el 5 de diciembre de 2012 ante el investigador Ever Solis Ante, donde expuso que HUMBERTO IMBACHÍ les disparó y cuando el defensor lo inquirió por la forma rápida en que disparaba y recargaba en revólver el atacante, el testigo contestó: “que pena, ahí si no le puedo decir si o no, yo no dije así, y yo no, me está diciendo rápido, ahí si no, se me está saliendo del tema, y que cargó el revólver sí, no sé en qué forma, pero si” (Rec. 01:18:22 cd número 8 grabación 1). Reiteró que HUMBERTO IMBACHÍ disparó en varias oportunidades. Aseguró que fue valorado por medicina legal y la médico le preguntó por el relato de los hechos y frente a la pregunta “en esa valoración la médico le preguntó sobre el relato de los hechos”, la respuesta fue asertiva y posteriormente preguntó “y en ese relato usted informó a la médico sobre la información del agresor”, la respuesta también fue positiva.
En el redirecto aclaró que HUMBERTO IMBACHÍ se ocultaba y cuando volvía a salir, la víctima supone que recargaba el revólver, porque volvía y disparaba.
En el recontradirecto expuso que reconocía que la única persona con candado de las 8 que aparecían en las fotos era HUMBERTO IMBACHÍ y que no fue citado posteriormente a realizar reconocimiento en fila de personas (Rec. 01:40:00 cd número 8 grabación 1).
El segundo testigo de la Fiscalía fue Temístocles Jiménez Hoyos, (Rec. 01:43:00 cd número 8 grabación 1) refirió que el 23 de septiembre de 2012 aproximadamente a las nueve de la noche, se encontraba en su casa donde vivía con sus padres, Alexander y Ferreiro Jiménez Hoyos, cuando recibieron una llamada de Augusto Ramiro Jiménez Hoyos quien vive a 4 cuadras y les dijo que a Andrés Farid lo habían robado y que lo llevaban para la vereda Lame. Cuando salen a buscarlo pasan el puente terminando la calle 4ª y observa que unos muchachos tenían a su sobrino del cuello como en el piso aproximadamente a cuatro o cinco metros.
Seguidamente narró que del lado izquierdo de la carretera ve al señor HUMBERTO IMBACHÍ vestido con un pantalón negro corto y una chaqueta negra de rayas, que sale, saca las manos del bolsillo y le hace un disparo a Augusto Ramiro impactándolo en el estómago, también analizó que diagonal a él estaba un muchacho de jean con un buzo rojo que tiene otro revolver en la mano que percute e impacta a su hermano en la pierna. HUMBERTO IMBACHÍ se retira y después vuelve a salir y dispara nuevamente impactando a Alexander. Al ver a sus hermanos heridos se abalanza contra HUMBERTO IMBACHÍ con una “peinilla” y éste le propina en el segundo disparo un tiro en el pómulo, se desvanece al piso sin perder el conocimiento y veía como se ocultaba y volvía a salir “pa´ mi precisar él estaba cargado de vuelta su arma” y escuchó cuando HUMBERTO decía “remátelos, mátelos, acábelos”. Expuso que Ferreiro trataba de auxiliarlos, pero no podía porque HUMBERTO seguía disparándoles, y creía que por esa razón estaban vivos porque no impactaron a Ferreiro quien brincaba de lado a lado.
Al describir la persona que los ataca expuso: “la persona que me dispara a mí de estatura más o menos 1.60 – 1.65, acuerpado, nariz grande gruesa, boca grande, es pelo quieto, tenía una cicatriz a la altura de la frente lado derecho, barba candado”. Refirió que lo conocía con anterioridad a los hechos porque pasaba por los lados de la casa de su papá porque por esa vía quedaba un megacolegio y lo veía cuando llevaba a sus hijos. Y manifestó que: “Inclusive, cuando yo manejaba colectivo en Sotracauca metro lo había transportado, no recuerdo cuantas veces, pero si lo había transportado en mi vehículo”. Sabía que se llamaba HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ y que su compañera se llama “Amparo”, conocía el lugar de residencia de su agresor en la vereda Lame.
En tema de la iluminación refirió que en el “caserío” pasando el puente había luz normal, especificando: “normal, donde uno por lo menos distingue un rostro de una persona o cualquier cosa que obstáculo que haiga (sic.) en la vía uno lo puede distinguir palpablemente, se ve que es lo que hay”.
Expuso que el revólver de HUMBERTO IMBACHÍ era negro, pavonado, pero que el gatillo era del color de su anillo, dejando constancia el juez que el anillo era de color “como gris”.
Especificó que quien le disparó fue HUMBERTO IMBACHÍ, que lo vio de frente y que nunca se le olvida el rostro. La fiscalía le solicita al juez que le permita la evidencia número uno de la fiscalía para ponerle de presente el álbum fotográfico, y pregunta: “Qué es eso que le pongo de presente?” Responde: “el álbum fotográfico que nos mostraron en la fiscalía”. Nuevamente pregunta la fiscalía: ¿qué contiene eso? Respondió: “Aquí precisamente estoy seguro y reconozco a la persona que mató a mi hermano, se y puedo ubicarlo donde se encuentra.”. Fiscalía: “¿En que parte del álbum esta la persona?”. Respondió: “Aquí está en la imagen 7”. El juez dejó constancia de que el testigo señaló la imagen número 7.
Expuso que su sobrino Andrés Farid fue herido por el hijo de HUMBERTO IMBACHÍ y una persona apodado “SHEN”, por robarle un celular y un buzo.
En el contrainterrogatorio manifestó, entre otras, (i) que cuando llegó la policía le informó la identidad del agresor, (ii) que rindió una entrevista el 5 de diciembre de 2012, (iii) que la única persona con barba candado era HUMBERTO IMBACHÍ, y (iv) que no fue citado a realizar reconocimiento en fila de personas.
El tercer testigo escuchado fue el señor Ferreiro Jiménez Hoyos (Rec. 27:00 cd. 8 grabación 2). Expuso que Alexander era su hermano gemelo quien perdiera la vida el 23 de septiembre de 2012, por cuenta del “homicida” HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ. Esa noche Augusto llamó a Alexander y le comentó que al hijo de Ferreiro lo llevaron al “asentamiento” llamado Lame, él se fue con sus hermanos para ese sitio, del lado izquierdo salió un señor llamado HUMBERTO IMBACHÍ que le disparó a Augusto y un muchacho con buzo rojo que era hijo de HUMBERTO IMBACHÍ, también le disparó en la pierna. Seguidamente, el procesado le disparó a Alexander y luego a Temístocles. El testigo se encontraba más o menos a tres metros del señor HUMBERTO IMBACHÍ y se dio cuenta que el arma que utilizó era un revolver, que disparaba apoyando una mano con la otra, entendiendo que lo hacía para tener más precisión. Mencionó que a HUMBERTO IMBACHÍ lo conocía antes de los hechos porque pasaba por su casa al megacolegio a dejar a sus hijos.
En cuanto a la iluminación refirió que era normal, que había luz de las casas y que se alcanzaba a distinguir quien era la persona que los agredió, que en el sitio había una lámpara grande.
Informó que al principio no denunciaron porque eran constantes las amenazas que recibieron de que si hablaban acababan con toda la familia, pero cuando sus hermanos se recuperaron fueron al comando de policía y denunciaron a las personas que los atacaron y dieron los nombres “porque nosotros ya sabíamos quiénes eran ellos”. Aseveró que nunca olvidaría a la persona que le causó la muerte a su hermano gemelo, porque una persona que le destroza la vida a la familia nunca se olvida.
En relación con el reconocimiento expuso que distinguió en un álbum fotográfico a HUMBERTO IMBACHÍ como el agresor y que aparecía en la fotografía número 7.
En contrainterrogatorio manifestó que fue suboficial del ejército y que sabía de armas, refiriendo que una persona puede cargar un revolver en tres o cuatro segundos, dependiendo de la agilidad y que HUMBERTO disparó en forma rápida. Que cuando la Policía llegó al sitio de los hechos no capturó de manera inmediata a ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, sino que lo capturó después y que fue condenado por los mismos hechos. Expuso que el día 23 de septiembre él había comentado a los policías quien fue el agresor pero que ese día se encargaron de salvar la vida de sus hermanos y no adelantaron diligencias judiciales.
En el redirecto expuso que cuando utilizó el término de rapidez se refirió a un tiempo de aproximadamente treinta segundos a un minuto.
En pregunta realizada por el juez expuso que el hijo de HUMBERTO IMBACHÍ tenía un revolver, el procesado tenía otro revolver y las otras personas tenían un “changón” y armas blancas. Además de reconocer a los dos mencionados expuso que ese día también reconoció a “Shen Stiven” como una de las personas que participó en las conductas delictivas.
La Corte estudiará los anteriores testimonios, en conjunto con los otros medios de convicción que reposen en la actuación, tal y como lo establece el artículo 380 del C.P.P., y resolverá las inconformidades planteadas por el defensor del procesado, respecto a la incapacidad para disparar con precisión y rapidez un arma de fuego y con la aceptación de los delitos por cuenta de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO.
De los testimonios rendidos por Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, se extraen importantes circunstancias que serán la guía para dar una correcta solución al caso, y que implican estudiar los argumentos expuestos por el Tribunal, referentes a (i) la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías, dado que Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, individualizaron a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ como el agresor que causó la muerte de Alexander Jiménez Hoyos y las lesiones de los dos primeros en la noche del 23 de septiembre de 2012. (ii) La iluminación en el sector donde acaecieron los hechos. (iii) La capacidad de maniobrar un arma de fuego por parte de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, según conceptos médicos. (iv) Y la participación de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO en los hechos, según testimonio de Ferreiro Jiménez Hoyos.
1. La diligencia de reconocimiento por medio de fotografías.
El Tribunal otorgó credibilidad a los testimonios de las víctimas, no obstante, manifestar que el reconocimiento fotográfico fue ilegal por cuanto 2 de los testigos de cargo expresaron que de las 8 fotografías impresas en el álbum fotográfico la única persona que tenía barba candado era el número 7 que pertenecía a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ.
La Corte debe realizar varias precisiones en este punto, con el fin de establecer los alcances de la figura procesal denomina reconocimiento fotográfico, lo cual permitirá darle visos de legalidad a la decisión adoptada por la segunda instancia.
Sea lo primero indicar que el reconocimiento por medio de fotografías consagrado en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, no se torna ilegal por las apreciaciones que el testigo realice al momento de examinar los retratos (lo cual queda plasmado en acta) o por las manifestaciones que realice en la audiencia del juicio oral, ya que es el funcionario público que emitirá la sentencia quien al momento de llevar a cabo el análisis probatorio, debe realizar un estudio juicioso de los requisitos formales y materiales exigidos por la ley y compararlo con el caso concreto, para decidir si fue irregular o no.
Las apreciaciones realizadas por la primera instancia resultan equivocadas en el presente proceso, dado que las fotografías obrantes en el “Álbum fotográfico Nro. 228 A1”, si cumplen con los requisitos formales y materiales exigidos por la ley, y además, resulta falso el argumento consistente en establecer que el reconocimiento fotográfico requiera siempre confirmación en fila de personas.
Se aprecia en el caso bajo examen que en los contrainterrogatorios de las víctimas, el defensor lleva a los testigos de manera hábil a manifestar que la única persona con barba tipo candado de las obrantes en las fotografías es HUMBERTO IMBACHÍ. Sin embargo, esa situación no es cierta en el presente caso, pues si se observa el álbum en referencia, el Tribunal incurre en el mismo error de la primera instancia, y es el conformarse con las apreciaciones realizadas por los testigos frente a un solo rasgo de los varios que ordena el artículo. Es por ello que es el juez, quien debe determinar si los rasgos son similares o no.
El artículo 252 del C.P.P., contiene una herramienta para que en la fase investigativa del proceso penal la policía judicial pueda identificar a los posibles autores de una conducta punible:
“RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE FOTOGRAFÍAS O VÍDEOS. Cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o vídeos. Para realizar esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación.
Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, si la hubiere. En este último evento, las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado.
En ningún momento podrá sugerirse o señalarse la imagen que deba ser seleccionada por el testigo, ni estar presente simultáneamente varios testigos durante el procedimiento de identificación.
Cuando se pretenda precisar la percepción del reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado, se le exhibirá el banco de imágenes, fotografías o vídeos de que disponga la policía judicial, para que realice la identificación respectiva.
Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual quedará sometido a cadena de custodia.
Este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado. En este evento se requerirá la presencia del defensor del imputado.”
Al juicio oral fue aportado como evidencia de la Fiscalía el Informe de Investigador de Laboratorio FPJ-13 del 10 de abril de 2013 (folios 106 a 108 c.o.1), donde el funcionario de Morfología del CTI, Carlos Augusto Porras Vega, elabora el Álbum para Reconocimiento Fotográfico de Personas Nro. 228 A1, con destino al investigador criminalístico Evert José Solis Ante, quien expuso que se realizó el álbum fotográfico por orden del fiscal, con lo cual se cumplió con el primer requisito exigido en el inciso primero del artículo transcrito, cual es “la autorización previa del fiscal que dirige la investigación”.
Evert José Solis Ante, como investigador del CTI, manifestó que conoció el caso por una llamada que hiciera la Policía Nacional a la policía judicial sobre unos hechos que sucedieron en la vereda Lame. Le entregaron varias órdenes a policía judicial y le correspondió la labor de ubicar testigos. El día de los hechos, no se logró capturar a nadie y los vecinos del sector fueron renuentes a colaborar, argumentando cuestiones de seguridad. Se enteró que la Policía Nacional capturó a un menor de edad a quien le encontraron un “changón” y fue puesto a disposición de la Unidad de Infancia y Adolescencia, pero por ser una jurisdicción tan especializada no pudo obtener información.
Dentro de las órdenes de policía judicial que recibió del fiscal estaban: “entrevistar testigos, adelantar labores de vecindario, tratar de identificar de individualizar al presunto autor y lograr su plena identificación” (Rec. 12:10 c.d. 11 grabación 1).
Para adelantar labores de vecindario fue nuevamente a la vereda Lame y habló con varios vecinos quienes argumentando razones de seguridad y no querer correr la misma suerte de la víctima se negaron a hablar. Después entrevistó a los hermanos Augusto, Temístocles y Ferreiro quienes fueron víctimas del ataque y en sus entrevistas fueron claros y contundentes en señalar a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ como la personas que con arma de fuego causó la muerte de Alexander. Con ese señalamiento ofició a la Registraduría Nacional del Estado Civil obteniendo la tarjeta alfabética de HUMBERTO IMBACHÍ.
Informó que “posteriormente la fiscalía me ordena un reconocimiento fotográfico, reconocimiento, pues le solicite a la morfóloga del CTI elaborar los respectivos álbumes fotográficos, una vez con los álbumes fotográficos se citaron los testigos, hermanos Jiménez, Temístocles, Augusto y Ferreiro con el fin de adelantar esta diligencia, previa también citación al Ministerio Público que debe estar en el informe que rendí debe estar la constancia, porque si no estoy mal no hizo presencia, pero si se adelantó la diligencia tal como lo expone nuestro código de procedimiento penal, con esas formalidades” (Rec. 14:35 c.d. 11 grabación 1).
Leyó las actas de reconocimiento por medio de fotografías que realizaron Augusto, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos (Rec. 30:00 cd. 11grabación 1).
En contrainterrogatorio Solis Ante manifestó que después de capturado HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ no se realizó reconocimiento en fila de personas; que al momento de la captura se llena un formato de individualización y arraigo donde en señales particulares no se hizo ninguna anotación de que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ presentara alguna cicatriz visible en su cuerpo, cara, manos o cualquier otra parte del cuerpo.
Por otra parte, se cumplió otro requisito que demanda la norma en su inciso 2º, y es el deber de mostrar al testigo un número no inferior a siete (7) imágenes “incluida la del indiciado”. En este caso fueron ocho las imágenes.
Cuando el mismo inciso de la norma exige que “las imágenes deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indicado”, no debe entenderse que esa omisión genera un problema de legalidad de la prueba, sino de apreciación en el proceso de valoración probatoria, pues será el juez, y no los testigos, el llamado a verificar si se cumple con dicha exigencia o no.
En el presente caso también debe destacarse que al referir la norma que las fotografías deben tener “rasgos similares” a los del indicado, no significa que deben ser idénticos, pues esa exigencia sería de imposible realización. Lo que se pretende es que se proteja al indiciado de posibles abusos de las autoridades para que se identifique a quien los servidores públicos deseen capturar y que se pueda brindar mayor certeza en el proceso de identificación e individualización de quien participó en el delito.
En punto del requisito denominado “rasgos similares” debe decirse que éstos no solo apuntan a una parte específica de la morfología de los individuos como el bigote y la barba, sino que también debe resaltarse los rasgos masculinos y femeninos, los fenotípicos de la población (p.e. blancos, mestizos y afrodescendientes), los rasgos de edad (anciano contra joven), y dentro de estos marcos se debe abordar el estudio concreto de cabello, frente, forma del rostro, cejas, ojos, pómulos, orejas, mentón, nariz, dentadura.
Es por eso que ese análisis corresponde realizarlo al juez que revisa y analiza los medios de prueba que brinda el código, para establecer en cada caso concreto, si los rasgos son similares o si las fotografías son abruptamente disparejas o disímiles, como para tornarlas sospechosas o concluir que pueden conducir a unidireccionar el acto de reconocimiento al punto de que no deba otorgársele el valor que la ley exige darles, que no es otro que servir de guía a la investigación.
En este evento la Sala no advierte irregularidades en el álbum fotográfico Nro. 228 A1, elaborado el 10 de abril de 2013, pues se observa que existen 8 fotografías en las cuales concuerdan rasgos de sexo y de fenotipo poblacional, color de piel y de cabello. Tratándose del rasgo facial llamado “barba candado”, entendido como presencia de pelo en la parte superior e inferior de los labios, se observa que las imágenes número 2, 5 y 7 cumplen con esas características, dejando sentado que la número 7 es la única delineada, la que pertenece a HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO.
De esta forma se establece que se cumplió con otro de los requisitos que el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, exigen en este tema. Se insiste en que el análisis de los rasgos físicos similares es un problema de apreciación y no de legalidad.
También debe recalcar la Sala que el investigador de la fiscalía expuso que para los reconocimientos fotográficos había citado al Ministerio Público, actuación que no exige el artículo 252 ibídem, empero, se realizó conforme lo dispone el artículo 111.1.a.b. del C.P.P., para guardar lealtad con las partes e intervinientes en el proceso y para imprimirle legalidad y transparencia a la actuación. Si el agente del Ministerio Público no asistió a los mismos, esa omisión tampoco tiene la consecuencia de afectar la legalidad del procedimiento porque su actuación en el proceso penal es facultativa.
Otro punto de discordia con la sentencia de segunda instancia es la omisión del reconocimiento en fila de personas, que para el defensor hace ilegal la actuación conforme lo expuso el juez de primera instancia.
Reiterada ha sido la jurisprudencia de la Sala en establecer que el posterior reconocimiento en fila de personas que regula el último inciso del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, no es obligatorio, pues sólo se hace necesario cuando, después del reconocimiento fotográfico, aún persisten las dudas sobre el autor o los partícipes de los hechos investigados. En providencia AP843-2018 del 28 de febrero de 2018 en radicado 50761, se precisó la regla con las respectivas referencias jurisprudenciales:
“Es pertinente señalar, finalmente, que no es cierto que el reconocimiento fotográfico requiera su necesaria confirmación a través del reconocimiento en fila de personas. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que esa última diligencia sólo resulta útil cuando existe incertidumbre acerca de la identidad del presunto responsable (Cfr. AP4696, 24 de jul. de 2017, rad. 48809; (CSJ AP2787-2015 del 15 de mayo de 2015, rad. 42666; y CSJ SP, 29 agosto de 2007, rad. 26276).”
Es por lo anterior que la Sala concluye que el reconocimiento por medio de fotografías fue legal, porque cumplió con los requisitos establecidos en la ley procesal.
En cuanto a la valoración del reconocimiento por medio de fotografías, debe decirse que en la audiencia de juicio oral, la fiscal, también audazmente, puso de presente a los tres testigos las diligencias que realizaran el 10 de julio de 2013, y después de que cada uno leyera las actas y observara el álbum Nro. 228 A1, les interrogó por la persona que los agredió la noche de los hechos, manifestaron que era quien aparecía en la imagen número 7, esto es HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ.
Ese actuar de la fiscalía, permite que el funcionario judicial no analice el reconocimiento por medio de fotografías como un medio de prueba autónomo (que no lo es), sino que valore los testimonios de los reconocedores en conjunto con los otros medios de prueba y conforme las reglas de valoración que específicamente contiene el artículo 404 del C.P.P. y referentes a la “…la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
En el presente caso el reconocimiento es parte integral del testimonio que se rinde en la audiencia de juicio oral. Por esa razón es que se advierten creíbles, coherentes y sustentados los testimonios de los señores Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, quienes manifestaron que el día 23 de septiembre de 2012 salieron de sus casas aproximadamente a las 9:00 p.m., por cuanto les habían informado que Andrés Farid Jiménez (hijo de Ferreiro) estaba siendo atracado y que lo habían herido. Al pasar el puente que conduce a la vereda Lame fueron atacados sorpresivamente con armas de fuego por parte de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ y de su hijo ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, causando la muerte de Alexander Jiménez Hoyos y heridas graves a los señores Augusto Ramiro y Temístocles Jiménez Hoyos.
Los tres testigos refieren circunstancias de tiempo, lugar y modo similares, desde su grado de percepción y los tres fueron claros en manifestar que su agresor era HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, en compañía de su hijo. Razón por la cual la prueba de que éste participó en los hechos, no es la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías que ellos realizaron en la etapa investigativa, sino los testimonios que rindieran como víctimas en la audiencia de juicio oral, público, concentrado y con inmediación, donde no se advierte asomo de duda en la sindicación de su agresor. Ellos fueron coherentes en los relatos y además, manifestaron que ya conocían a su victimario de tiempo atrás al de los sucesos acaecidos el 23 de septiembre de 201, pues por razones de vecindad, del lugar de estudio de los hijos del agresor y hasta del ejercicio del oficio de transportador de uno de los testigos sabían quién era.
En providencia de esta Corte, referida con anterioridad (rad. 50761), se dejó sentado jurisprudencialmente que es el juicio oral el escenario donde se debate la responsabilidad y no en etapas anteriores, razón por la cual las pruebas debatidas en el mismo son las que sirven para establecer las circunstancias que interesan al proceso:
“Ese es el alcance, por demás, de las sentencias CSJ SP, 29 agosto de 2007, rad. 26276 y CSJ SP, 1 de julio de 2009, mas no el que les atribuye la recurrente. Así lo sostuvo la Sala en SP5192, 30 de abr. de 2014, rad. 37391, previa cita de los mencionados precedentes, cuando indicó:
“En este sentido, en sentencia CSJ SP, 29 Ag. 2007, rad. 26276, la Corte señaló, en atención al reconocimiento fotográfico o en fila de personas, que no constituyen propiamente prueba de cargo destinada a desvirtuar la presunción de inocencia. Su objetivo en el juicio, va mucho más allá del resultado en sí mismo considerado, esto es, abarca una cobertura mayor.
En efecto, es claro que tales diligencias corresponden, en la fase investigativa, a una herramienta para identificar al supuesto agresor. Pero, como el juicio es por antonomasia, el acto procesal más expedito para determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado sobre la base del punible elevado por la Fiscalía, es en esta etapa donde dichos reconocimientos adquieren entidad probatoria al integrarse con el testimonio respectivo. Con base en lo anotado en el radicado citado y en reiteración al mismo, (CSJ SP, 1 Jul. 2009, rad. 28935), explicó la Sala:
… sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo.
Y en ese sentido fue que procedieron los juzgadores en el presente caso, pues los reconocimientos fotográficos los apreciaron en correspondencia con los testimonios de quienes participaron en su realización”.
De manera, pues, que el reconocimiento fotográfico (así también el reconocimiento en fila de personas) cuando es incorporado al debate oral a través del testimonio de quien lo efectúa, entra a formar parte de esa prueba para efectos de su valoración probatoria.
Como parte integrante de la declaración que lo incorporó al juicio, entonces, los juzgadores tenían amplia facultad para otorgar credibilidad a la totalidad del testimonio o sólo al segmento referido al reconocimiento fotográfico que realizó en su momento la víctima. Se trata del libre ejercicio de la tarea apreciativa otorgada por la ley al funcionario judicial, sólo limitada por el acatamiento de los criterios de la sana crítica.”
Las actuaciones analizadas permiten concluir que el reconocimiento por medio de fotografías fue legal y que así el Tribunal Superior de Popayán se hubiera equivocado en esa apreciación (al igual que la primera instancia), lo cierto fue que la valoración que de los testimonios de Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos hiciera el Ad Quem, con referencia a la sindicación de autoría o participación de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, desde las entrevistas, pasando por la diligencia de reconocimiento y las versiones aportadas finalmente en el juicio oral, fue acertada.
2. La credibilidad de los testigos frente a la iluminación y la posibilidad de percepción de los hechos.
La primera instancia consideró que no eran creíbles los testimonios de las víctimas porque observaron detalles que no podían apreciarse la noche de los hechos. Explicó que “…el día de los acontecimientos en la Vereda Lame, donde se produjeron los mismos, no se contaba con energía eléctrica suficiente que permitiera observar al grupo de personas que realizaron los disparos en contra de los miembros de la familia JIMENEZ HOYOS, como así se establece de algunas declaraciones rendidas por las personas presentes el día de los acontecimientos, verbi gracia, el policial JHON JAIRO PEREZ QUINTERO, quien actuara como primer respondiente y expusiera que tan solo había una lámpara artesanal, versión que se corrobora con la exposición de los testigos DORALBA QUIROZ BOLAÑOS y OSCAR HUMBERTO MUÑOZ LÓPEZ, residentes en la vereda Lame”. Consideró igualmente que en el sitio “…existía luminosidad, pero la misma era deficitaria, lo cual nos indicaría que los problemas de percepción para los testigos era mayor, no puede ser cierto lo aseverado por los hermanos JIMENEZ HOYOS de que la iluminación era buena”.
En contraposición a dicha postura, la segunda instancia consideró que los testigos Augusto, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, manifestaron que la luminosidad del sitio la noche de los hechos era buena, en contraposición a los testigos de la defensa Shen Stiven Imbachí y Doralba Quiroz quienes manifestaron que era escasa, regular o mala. Sin embargo, el patrullero Jhon Jairo Pérez (primer respondiente) manifestó que había iluminación de lámpara artesanal y de los “ranchos” frente a la vía. Jaime Alberto Sotelo Ruiz (funcionario de actos urgentes del CTI), expuso que había iluminación suficiente para distinguir, y Jesús Nelson Camayo (investigador del CTI), relató que había poca iluminación “pero había iluminación”. Estableció el Ad Quem, con base en esas declaraciones, que esa noche en el lugar de los hechos se podía apreciar lo sucedido.
Restó credibilidad a quienes manifestaron que la iluminación era deficiente porque resultaba contradictorio que Shen Stiven Imbachí afirmara que era mala pero que también expusiera que esa noche vio a Temístocles Jiménez armado con un revólver y una “peinilla”. También adujo que Doralba Quiroz vio a un policía recogiendo un arma de fuego que estaba fuera de su vivienda; entonces, si ellos pudieron ver tales detalles era porque había luz para percibir así ésta fuera buena o deficiente.
Frente a estas posturas contradictorias, debe adelantar la Sala que respaldará la sustentada por el Tribunal Superior de Popayán, como quiera que es la que más se ajusta al sistema de la sana crítica observando las reglas de la lógica y la experiencia.
No se puede llegar a otra conclusión cuando, con base en los testimonios que se practicaron en la audiencia de juicio oral, se arribó a conclusiones razonables fruto de la apreciación en conjunto con base en los criterios de valoración establecidos en el artículo 404 del C.P.P.
Obsérvese que se encuentra establecido que los hermanos Jiménez Hoyos refirieron que la luz era “normal”. Augusto refirió que la iluminación era normal, que no sabía “…si será de alumbrado público o de las casas”, que había dos bombillas grandes y que se podía distinguir, tanto que por eso recuerda como estaba vestida la gente. Temístocles declaró que la iluminación era “normal, donde uno por lo menos distingue un rostro de una persona o cualquier cosa que obstáculo que haiga (sic.) en la vía uno lo puede distinguir palpablemente, se ve que es lo que hay”. Y Ferreiro aseveró que la iluminación era normal, que había luz de las casas y que se alcanzaba a distinguir quien era la persona que los agredió, que en el sitio había una lámpara grande.
Contrario a los testimonios de cargo, la defensa hizo comparecer como testigo a Shen Steven Imbachí Silva, sobrino del procesado, quien en audiencia del 18 de abril de 2017, relató que el 23 de septiembre de 2012, estaba en su casa en la vereda Lame, donde vivía con su tío Dumer Imbachí, a las 9 de la noche salió para el barrio La Paz con dos amigos “Yilmar” y “Duvan”. Cuando pasó por el polideportivo del barrio Matamoros, 3 jóvenes, Luis Miguel, alias el paisa y Andrés Farid los atacan con armas blancas como machetes y cuchillos. Esas personas pertenecían a una pandilla que les llaman “los poquitos”, quienes los empezaron a insultar con palabras soeces “sólo porque nosotros pertenecíamos a otro barrio” (Rec. 01:05:18 cd. 11 grabación1).
Informó que se devuelven para la casa en la vereda Lame y subiendo se percata que estaba mojado con sangre y se encuentra con su primo ANDRÉS HUMBERTO que iba para donde la novia y se fueron por una diagonal destapada y sin alumbrado público porque es muy oscuro, hasta llegar a una esquina del barrio La Paz donde si había alumbrado público. Allí observó como a diez personas en las cuales se encontraban los hermanos Jiménez Hoyos quienes venían con armas de fuego y con Andrés Farid y las personas del polideportivo venían con armas Blancas.
En audiencia señala a Temístocles Jiménez Hoyos como la persona que empieza a disparar en su contra, por lo que ellos salieron a correr y llegaron al puente de la vereda Lame y Yilmar entra a la casa de la señora Dora Quiroz, y Temístocles lo atacó con un machete y le propina una herida en la cabeza. Es cuando ANDRES HUMBERTO baja con un arma y dispara contra los atacantes y los dejan de agredir, sale corriendo, se refugió en su casa y en ese momento llega la “motorizada y las patrullas de la Policía”.
Relató que por las heridas causadas en la espalda por los jóvenes y en la cabeza por Temístocles asistió a un puesto de salud en la ciudad de Cali, porque no quiso ir a un centro hospitalario de Popayán por temor a que le hicieran algo (Rec. 01:14:10 cd. 11 grabación 1). El testigo leyó apartes de la historia clínica del día 24 de septiembre de 2012 donde fue atendido por urgencias a las 2:56 de la mañana, y la defensa aportó ese documento como prueba número uno (1) de la defensa. El documento obra a folio 209 del cuaderno número 2.
Ante las preguntas del defensor de que manifestara si en la vereda Lame para septiembre de 2012 había alumbrado público y cómo era la visibilidad, Shen Stiven Imbachí Silva contestó: “no señor para esa fecha no había alumbrado público {…} la visibilidad era muy escasa muy poca no se podía distinguir la gente de lejos {…} de cerca tendría que estar a una distancia de un metro, es muy escasa la visibilidad”.
En contrainterrogatorio de la fiscalía manifestó que observó cuando Temístocles traía un arma de fuego, le disparó y lo lesionó con un machete y lo reconoció porque lo tuvo a una distancia de un metro (Rec. 01:22:35).
El testimonio rendido por el señor Shen Stiven Imbachí Silva, no otorga credibilidad a la Corte, porque es contradictorio y quebranta las reglas de la lógica. Destáquese como el declarante expone que la iluminación era “muy escasa y muy poca” al punto que no se podía distinguir, pero su dicho se torna sospechoso por conllevar incluida una contradicción intrínseca, consistente en poder observar en la oscuridad y desde lejos que entre las 10 personas que dice iban a agredirlos estaban los hermanos Jiménez Hoyos. Esa situación resulta irracional, pues si no se podía reconocer a la gente por lo escasa de la luz, pues las reglas de la lógica (especialmente aquella que refiere a la no contradicción, donde se pregona que es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido) imponen sostener que él tampoco podía tener esas percepciones. Aunque indicó que reconoció a Temístocles porque lo agredió a una distancia de un metro, sus argumentos solo se advierten como una justificación para favorecer a su familiar.
Además de esa versión inverosímil, tampoco ofrece credibilidad su relato por cuanto va en contravía de las reglas de la experiencia. Fíjese que manifestó que después de recibir las agresiones y de que su primo disparara contra los supuestos provocadores el sale corriendo y se refugia en su casa, momento en el que llegaron los “motorizados y la patrulla de la Policía”. Pero, las reglas de la experiencia permiten indicar que quien es atacado y sufre lesiones en su espalda y cabeza busca ayuda de la Policía una vez pasa la situación de peligro. Primero para ser socorrido dadas las lesiones y trasladado a un centro médico, y segundo, para aclarar la situación y que se arreste a los victimarios.
Contrariando la razón y las actuaciones que realizaría el promedio normal de las personas, lo que realizó el testigo fue ocultarse y desplazarse hasta la ciudad de Cali (en un trayecto largo y en la madrugada) a que le atendieran sus heridas, alegando miedo a que le “pasara algo”. Ese desplazamiento a otra ciudad y no exponer inmediatamente su situación frente a la Policía, no fue motivado en la preservación de su vida o de su integridad personal, sino que obedeció al deseo de ocultarse de las autoridades.
Para rematar en la valoración del testimonio de Shen Stiven Imbachí Silva, debe decirse que los juzgadores anteriores pasaron inadvertidos sobre la capacidad de mentir de aquél, presentándose otra razón para dudar de esta versión. Fíjese que fue el mismo defensor quien incorporó como prueba la historia clínica del 24 de septiembre de 2012 de la “RED DE SALUD LA LADERA” de Santiago de Cali, documento que leyó su testigo y que obra a folio 209 del cuaderno número dos (2). En ese documento se dejó la siguiente anotación “PACIENTE QUE SUFRIÓ AGRESIÓN CON ARMA CORTOPUNZANTE EN ROBO”.
Esa manifestación a los servidores médicos, en el sentido de hacerles creer que las heridas fueron producto de un “robo” y no como lo dio a conocer en la audiencia de juicio oral de que las lesiones fueron producto de un enfrentamiento con una supuesta pandilla “sólo porque nosotros pertenecíamos a otro barrio”, permite confirmar que su desplazamiento hasta la ciudad de Cali, obedeció al impulso de ocultarse de la Policía de Popayán y muestra el deseo de que no se le realizaran preguntas comprometedoras o que se diera aviso a la Policía de Cali para que lo inquirieran administrativamente sobre el origen de sus lesiones.
Otros testigos de la Fiscalía que también refieren las características de visibilidad en el sitio y la noche de los hechos son Jhón Jairo Pérez Quintero, Patrullero de la Policía Nacional, quien manifestó estaba en una moto con su compañero y escuchó unas detonaciones “…de inmediato nos dirigimos hacia ese lugar, pero antes de llegar al lugar había como una pendiente, una bajada y la calle estaba, no era pavimentada y era bastante angosta, nosotros desde ahí observamos como un caserío, unas luces, igualmente desde ahí se observaba una aglomeración de personas {…} son unas casas, es una cuadra no normal es una cuadra bastante angosta, sin pavimentar, igualmente, ese día, esa noche observé una lámpara como tipo artesanal que ellos mismos habían hecho, esa era la iluminación que teníamos en el punto donde había sido los hechos como tal {…} las casas eran como ranchos y estaba iluminados y estaban así cerca de la vía de la carretera {…} nosotros encontramos los heridos en toda la vía” (Rec. 01:26:31 c.d. 8 grabación 3).
En contrainterrogatorio al requerirlo por la altura de la lámpara artesanal, expuso que “…en si en si no le puedo dar la altura, pero un poquito más bajita que un poste normal”. Preguntó entonces la defensa ¿cuánto puede medir un poste normal?. Respondió “…yo le pongo por ahí ¿unos diez metros?” (Rec. 01:32:55 c.d. 8 grabación 3).
Este testigo nunca manifestó que la iluminación del sector fuera mala o deficiente, por el contrario, sostiene que cuando llega, desde lejos observa que se trata de un “caserío” que estaba iluminado y con aglomeración de gente. Después expuso que en el sitio de los hechos había una lámpara artesanal que de altura tenía menos que un poste normal.
No tiene explicación la postura de la primera instancia al exponer que la falta de iluminación se confirma con el testimonio del primer respondiente John Jairo Pérez Quintero, cuando de lo transcrito resulta evidente que no podía arribar a esa conclusión, porque este testigo además de no haber manifestado nunca que la iluminación era mala o deficiente, lo que narra es que vio un “caserío” con iluminación, que las casas tenían iluminación, que las casas quedan al lado de la vía y que los heridos fueron encontrados al lado de la vía, que había una lámpara, que aunque artesanal servía para iluminar, más cuando la altura de la misma era más baja que la de un poste normal.
Bajo esas condiciones se observa que la posición de la segunda instancia es acertada por cuanto nunca incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad, como si lo hizo el juez que absolvió, tergiversando el contenido fáctico de la prueba concluyendo aspectos que no se advierten del testimonio del patrullero John Jairo Pérez Quintero.
Jaime Alberto Sotelo Ruiz, investigador del CTI, expuso que el 23 de septiembre de 2012, acudió al sitio de los hechos y al llegar ya se encontró con los primeros respondientes “…era pues obviamente de noche, había iluminación, en el sitio donde encontramos las evidencias había luz eléctrica pues de las casas tanto de la parte externa como en las partes internas, había lámparas, la policía tenía ya acordonado” (Rec. 02:04:27 c.d. 8 grabación 3).
En contrainterrogatorio confirmó que había iluminación, que en el informe ejecutivo consignó que era regular pero que la iluminación era normal. En el redirecto expuso “por iluminación regular pues desde mi apreciación, al menos una iluminación suficiente para distinguir para reconocer algún objeto, alguna persona, algún elemento, y obviamente pues para dejar en claro de que se trató que uno está observando {…} a pesar de que se podía distinguir, se podía detallar con esa suficiente digamos iluminación, el sector en general tenía fallas de iluminación, pero no exactamente donde ocurrió el delito, sino en la parte de más abajo que es como un hueco un puente, hay monte y obviamente allá no habían ni viviendas y el sitio estaba desolado” (Rec. 02:31:40 c.d. 8 grabación 3). En el recontradirecto manifestó que había postes de energía.
Jesús Nelson Camayo Medina como investigador del CTI, describió que realizó acta de inspección a lugares el 23 de septiembre de 2012 y que consignó en el acta de inspección a lugares FPJ-9, que “En el lugar donde se presentó el hecho hay regular iluminación {…} el lugar de los hechos fue fijado fotográficamente” (Rec. 27:49 c.d.8 grabación 4). Para explicar que refiere con regular iluminación manifestó que “la hora que nosotros estamos en el sitio son las 22:30 las 10:30 de la noche, ya tardecito, entonces estamos sobre…ya es de noche, la iluminación escasa pues igual refiriéndonos que estamos en la noche, es muy diferente la iluminación del día donde tenemos la luz del sol, a diferencia de la noche como tal, adicional a eso la…es decir, algunas zonas estaban oscuras, de esa zona, a pesar de que hay un caserío tenemos la iluminación de las mismas casas que tiene algunos bombillos en las partes externas pero en algunas zonas donde definitivamente sí había oscuridad, de manera general era regular, pero nosotros donde encontramos los elementos había poca iluminación pero había iluminación {…} algunas casas tenían iluminación en la parte externa lo que permitía que la escena del lugar donde nosotros encontramos los elementos las pudiéramos observar”.
En relación con la documentación fotográfica de la inspección, manifestó que fue la personas que lo realizó y describió cada una de las 28 fotografías impresas en su informe, y aclaró que si bien hay postes las imágenes no muestran que existiera alumbrado público “hay postes eléctricos si pero las imágenes no me muestran”. Expuso que utilizó luces de apoyo porque era noche para que las fotografías quedaran claras, pero que sin luces de apoyo podía observar “yo con buena visión que tengo unos 5 ó 6 metros” (Rec. 01:07:07 c.d. 8 grabación 4).
El testimonio de Camayo Medina refleja objetividad en sus aseveraciones, circunstancia que permite otorgarle credibilidad a sus dichos. Fíjese que cuando se le preguntó por la existencia de alumbrado público en las lámparas, en vez de tomar partido por la posición de la fiscalía, manifestó que él vio postes de alumbrado público pero que en las fotografías que tomó no se observaba si en esos postes había alumbrado. Esa objetividad permite creer en su versión y en sus apreciaciones, y se le debe respaldar probatoriamente cuando dice que sin las luces de apoyo en sus fotografías podría observar a unos cinco (5) o seis (6) metros de distancia. Versión que se ajusta más a la brindada por las víctimas.
Los testimonios de los servidores públicos respaldan las apreciaciones de los hermanos Jiménez Hoyos, y puede pregonarse que frente al tema de la iluminación sirven de soporte para establecer que ese día, aquella era suficiente para poder reconocer a los agresores, pues fíjese que todos refieren que no era buena, primero: por ser de noche (diferente a la iluminación de día), y segundo: por las dificultades propias de la iluminación en algunos sectores, lo cierto es que todos manifiestan que se podían percibir los elementos hallados. Por consiguiente, las víctimas también pudieron percibir quién o quiénes fueron sus agresores. Contrario sensu, de lo relacionado por los testigos de la defensa, como pasará a estudiarse.
Oscar Humberto Muñoz López fue el segundo testigo de la defensa e informó que vivía en la vereda Lame hace 14 años, que era vecino y conocía a HUMBERTO IMBACHÍ de quien sabe es “inválido de la mano derecha no tiene movimiento casi en la mano” (Rec. 01.:29:05 cd. 11 grabación 1). Expuso que el 23 de septiembre de 2012 escuchó una “plomacera” y como su casa es de tabla se “dentro para dentro para la pieza {…} yo no más escuché la plomacera, no alcancé a oir nada ni ver nada porque eso era oscuro en esos días {…} para esos días no había alumbrado público {…} en partes había un bombillito en cada casa”.
La tercer testigo de la defensa fue la señora Doralba Quiroz Bolaños. Expuso en juicio que vivía en la vereda Lame hace 17 años, que conocía a HUMBERTO IMBACHÍ (Rec. 01:36:38 cd. 11 grabación 1), que el 23 de septiembre de 2012 ella llegaba del trabajo, fue a la tienda a comprar un jabón y escuchó como “unos torpedos”, se fue a la casa y siguieron disparando, más yo no vi a nadie ni conocía nadie y un vecino le dijo que lo escondiera que lo iban a matar, ella dijo que no se iba a hacer matar por él y trató de sacarlo pero no pudo, después el muchacho le abrió la cortina y ella lo empujó para que se ocultara, le hicieron dos disparos a la ventana sin ella ver porque eso estaba oscuro. “Después ya llegó la policía, los del CTI, y ya cuando ya salió la gente y todo eso pues yo salí a asomarme también”. El CTI recogió un tiro de la silla y de la ventana “…luego recogieron un arma de ahí, eso sí vi pero no más {..} recogieron un arma de afuera los del CTI”. Expuso que los hechos ocurrieron afuera de su casa, que en su casa no había bombillo afuera, que estaba oscuro, que para esa fecha no había alumbrado público, que había una lámpara afuera pero estaba fundida ese día. No reconoció a las personas que resultaron heridas y vio que solo alzaron un arma los del CTI.
El testigo Víctor Yovani Enríquez López, expuso que era perito en explosivos e investigador, que laboró 21 años como investigador en la Policía Judicial, que realizó algunas actividades investigativas, que realizó un informe de investigador de campo que leyó poniendo de presente que recepcionó varias entrevistas de forma verbal ya que nadie quiso colaborar poniendo su firma. Pudo establecer que todo surgió de una pelea iniciada entre “Shen” y alias “Luis Mi”, primero a puños y después involucrando a las personas entre ellos “los gemelos” quienes andan armados y fueron los que iniciaron la gresca.
Expuso que dentro de las conclusiones plasmadas en su informe se consignó: (Rec. 02:12:48 cd. 11 grabación 1) “Según entrevistas realizadas en forma verbal a residentes del sector de la vereda Lame y Villa del Norte Fase B, se pudo establecer que los hechos se iniciaron por una pelea entre algunos muchachos de ambos barrios, el de Villa del Norte fase B y los de la vereda Lame, y que posteriormente llegaron unas personas conocidas como “los gemelos”, el primo de los gemelos, “Luis Miguel” y otras 20 personas aproximadamente, armadas con machetes, palos y armas de fuego, quienes empezaron a disparar contra integridad de Shen, una persona Beto, Duvan, Andrés Felipe, HUMBERTO IMBACHÍ y ANDRÉS IMBACHÍ. Y ANDRÉS IMBACHÍ por defender a su padre entró a su residencia y sacó un arma de fuego y también empezó a disparar, dejando como consecuencias los hechos ya conocidos por la fiscalía”. En segundo punto estableció que los gemelos se han visto involucrados en otros hechos puesto que andan armados. La tercera conclusión fue que para el día de los hechos el sector no contaba con alumbrado público. Y cuarto HUMBERTO IMBACHÍ 13 años atrás tuvo un accidente y perdió movilidad y fuerzas en ambas manos, más en la derecha por lo que le sería imposible accionar un arma.
Al proceso se incorporó como prueba número 2 de la defensa, el informe de investigador de campo suscrito por Víctor Yovani Enríquez López, el cual fue decretado como prueba documental en audiencia preparatoria del 7 de junio de 2016. En ese informe, obrante a folios 210 a 213 del cuaderno número 2, hace parte integral del testimonio que rindiera en juicio oral el investigador donde expuso que, con base en las entrevistas “verbales” realizadas (no obra ningún nombre de alguna persona), se produce una pelea entre “Shen” (quien estaba con “Yilmar”) y otra persona que se llama “Luis Miguel”, donde se enfrentan a los golpes. Como “Shen” es el ganador “Luis Miguel” es ayudado por los gemelos.
Posteriormente “Shen” se enfrenta a un “gemelo” y también resulta vencedor. Al verse acorralados “Shen” y sus amigos salen a correr pero son seguidos por “…unas 20 personas más entre muchachos y adultos algunos armados con machetes y armas de fuego, y uno de los GEMELOS grita esos son y empiezan a disparar, y SHEN y los otros mencionados salen corriendo por el desecho que subieron llegando a la vereda Lame, y las personas que venían de La Paz seguían disparando pero o se podía observar bien quienes porque el sitio es bastante oscuro porque no había alumbrado público, alguien gritaba hirieron a SHEN, posteriormente salió el tío de SHEN el señor HUMBERTO IMBACHÍ tratando de solucionar o apaciguar el problema y uno de los señores que venían armados se paró frente al señor HUMBERTO Y empieza a tratarlo mal y le disparó, entonces aparece el hijo del señor HUMBERTO refiriéndose a ANDRÉS, este último sale con un arma de fuego y empieza a disparar defendiendo a su papá, y después todo se calmó y llegó la policía, porque a raíz del problema quedo como resultado un muerto y unos heridos”.
Los testimonios de Oscar Humberto Muñoz López, Doralba Quiroz Bolaños y Víctor Yovani Enríquez López, no logran desvirtuar la fuerza probatoria imprimida por los testigos de cargo, pues se advierte que en los 3 testimonios existe un ánimo mayúsculo para favorecer al señor HUMBERTO IMBACHÍ. Fíjese que de la versión dada por el primero de estos, nada se puede extraer porque sostuvo que el solamente escuchó disparos y como su casa era de tablas buscó refugio dentro de ella, sin asomarse a nada, razón por la cual no se percató de quienes eran los sujetos participantes en la reyerta. Y el motivo para no percatarse de nada no lo fue la oscuridad sino el temor por los disparos que lo obligaron a refugiarse dentro de su casa.
En relación con el testimonio de Doralba Quiroz Bolaños, se respalda la conclusión imprimida por el Tribunal en el sentido de que si bien relató que la luz era mala y todo estaba oscuro, lo cierto es que ella observó cuando los funcionarios del CTI recogieron solamente un arma que estaba fuera de su casa; entonces si pudo percatarse de los hechos. Un hecho es que no exista alumbrado público y otro que no haya luminosidad para poder percibir los hechos.
Y de quien más se advierte el ánimo de favorecer la teoría de caso de la defensa, es del investigador Enríquez López, quien carente de soportes de entrevistas, se dedicó a excluir de toda responsabilidad a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, mostrándolo como una persona pacífica que trató de “solucionar o apaciguar el problema”, víctima de los disparos de más de veinte (20) personas, y quien está vivo gracias a la reacción de su hijo que fue a casa y sacó un arma de fuego para defender a su padre.
Empero, si se observa que su investigación carece de bases documentales frente a la disputa, y a ello se le agrega que pone como a uno de los protagonistas de los hechos a un señor “SHEN”, pues toda su parafernalia se cae con el propio testimonio que en el juicio oral diera el propio Shen Stiven Imbachí Silva. Recuérdese que éste relató que eran aproximadamente 10 personas mientras que el investigador refirió el doble, veinte (20), lo que permite dudar de su objetividad.
También se recuerda que Shen Stiven Imbachí Silva a lo largo de su testimonio en audiencia de juicio oral, nunca refirió que hubiera tenido una confrontación a golpes previo a los disparos con uno de los gemelos (Alexander o Ferreiro), jamás mencionó la presencia de su tío HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓNEZ en el lugar de los acontecimientos, tampoco que ANDRES HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO accionara el arma de fuego para proteger la vida de su padre, sino que aseveró que percutió la misma para protegerlo a él de los machetazos que le lanzaba Temístocles, quien por cierto resultó herido con arma de fuego en su rostro, sin que Shen Stiven Imbachí diera cuenta de esa situación.
Los anteriores argumentos permiten desechar el testimonio del investigador de la defensa, en relación con la a (i) la supuesta legítima defensa del hijo en favor de su padre, (ii) la luminosidad y (iii) con la capacidad de HUMBERTO IMBACHÍ para accionar un arma. Pues son tantas las imprecisiones que su trabajo en este punto resulta sospechoso.
Para cerrar el punto, debe también cavilarse que es incoherente que los testigos de la fiscalía no tuvieran capacidad para percibir, pero los de la defensa si. Verbi gratia, el señalamiento del investigador privado en el sentido de que “uno de los GEMELOS grita esos son” (¿cómo percibieron que fue uno de los gemelos dentro de las 20 personas y en una noche oscura donde no se podía ver?); o como lo indica Shen Stiven que observó a Temístocles que venía con un arma de fuego en una mano y en la otra un machete. Es por ello que debe predicarse que la noche de los hechos todos podían percatarse de lo que estaba sucediendo, sin que la versión defensiva de dificultades de percepción tenga respaldo objetivo.
3. La presunta imposibilidad física para accionar un arma por parte de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ.
Con el fin de demostrar en juicio que el procesado no tenía capacidad de accionar un revolver de forma rápida, la defensa trajo a juicio varios testigos técnicos, los que finalmente terminaron aceptando que HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO sí podía maniobrar un arma.
El técnico profesional en balística Víctor Hugo Murcia Medina rindió testimonio el 18 de abril de 2017, expuso qué es un revólver y cómo funciona, informando que una persona promedio en condiciones normales puede disparar los 6 cartuchos en aproximadamente 3 segundo y que debe ejercer una presión entre 2 a 2.5 kilos en una acción sencilla y 5 kilogramos para acción doble. En relación con el modo de carga expuso que una persona normal con un cargador rápido lo puede hacer en aproximadamente 8 segundos, y cargando cartucho por cartucho puede hacerlo entre 12 a 15 segundos (Rec. 02:26:00).
Franco José Cabezas Guzmán, en su calidad de médico ortopedista y traumatólogo manifestó en juicio que conoce a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ porque sufrió un accidente hace como 15 años y es su paciente. Se le puso de presente la historia clínica del procesado y manifestó que lo atendió por cuanto el 25 de agosto de 2008 tuvo un accidente en una moto y tuvo politráumas, que significa que se lesionó más de 2 extremidades, que dejaron secuelas por la colisión tan severa que sufrió. La última valoración se la hizo el 26 de octubre de 2015 donde escribe que el paciente fue operado hace 13 años y le solicitó varias radiografías. Las secuelas dejadas por el accidente refieren: disminución en los arcos de movilidad de las articulaciones derechas, en el hombro normal tiene 45 grados de extensión y su paciente tiene 35 a 40 grados en el hombro derecho; el codo tiene una flexión normal de 120 grados y el paciente tiene 70 grados sin tener elevación (es decir sin que pueda llevar la mano por encima de la cabeza); la muñeca tiene abducción y flexión normal de 90 y el paciente tiene 60 grados, y la fuerza de presión disminuida, la normal es de 1 a 5 y el paciente tiene 3 (Rec. 17:28 c.d. 11 grabación 2).
En defensor interrogador le preguntó: “díganos si el señor HUMBERTO IMBACHÍ puede realizar labores que exijan exactitud y eficiencia técnica como es el uso de armas”. El galeno contestó: “pues que poder agarrarlos si, muy seguramente si puede agarrar una pistola un martillo un lapicero, me quedaría la duda de la exactitud, la eficacia o la eficiencia con la que haga los movimientos” (Rec. 26:30 cd. 11 grabación 2).
Regulo Andrés Vidal Barragán concurrió a juicio en calidad de médico fisiatra y manifestó que valoró a HUMBERTO IMBACHÍ por su marcada dificultad en la extremidad derecha. Expuso que la inflamación del hombro y de la raíz nerviosa que llega hasta la mano, son lesiones que no son completas y la lesión del túnel carpiano no es severa, lo que puede disminuir la fuerza de presión en la mano. “La lesión que es más delicada es la de la raíz C6, esa raíz es la que se encarga de darle fuerza a los movimientos de la mano, al no ser completa, la fuerza de la aprensión de la mano se va a ver afectada, probablemente si la puede efectuar pero no con la misma destreza, velocidad y fuerza que se requeriría si no tuviera esa lesión” (Rec. 01:02:43 c.d. 11 grabación 2).
Expuso que el profesional de salud ocupacional le realizó varios interrogantes a los cuales contestó el 10 de mayo de 2016, entre ellos el siguiente, leído por el defensor: “¿podría afectar la manipulación de objetos con precisión y fineza, como, por ejemplo, garantizar eficiencia técnica en uso de armas de fuego pistolas, en términos de garantizar que el accionar del arma y los proyectiles lleguen al blanco?”. Respuesta: “Al no poder garantizar la extensión de la mano de forma efectiva, por las razones arriba esgrimidas, puede también hacer menos efectivas la rapidez de gestos que demanden la acción repetitiva de manipulación” (Rec. 01:06:55 c.d. 11 grabación 2).
En el contrainterrogatorio expuso que “…el movimiento de prensión si es un movimiento donde él no requiera que haga que esté cargando un objeto pesado, que él no tenga que hacerlo rápidamente, es probable que con dificultad lo haga, es probable, sin embargo, ahí si me parecería que {…} la respuesta a esa pregunta que usted está haciendo la pueda resolver mucho mejor el especialista en salud ocupacional porque precisamente la especialización de ellos es eso, valorar los gestos de qué se puede o no se puede hacer” (Rec. 01:22:19 c.d. 11 grabación 2).
El doctor José Luis Diago Franco, expuso que valoró a HUMBERTO IMBACHÍ por remisión que le hiciera fisiatría, y de los conceptos elaborados por otros médicos llegó a las siguientes conclusiones: “(i) Existe lesión en la raíz C6 del lado derecho con un síndrome del túnel del carpo derecho leve. (ii) Los análisis de arcos de movilidad de las articulaciones del hombro muestran unas restricciones. (iii) Que la fuerza prensil de la mano dominante se encuentra comprometida. (iv) Que la mano dominante tiene dificultad para la realización de gestos con fineza. (v) Que la mano dominante tiene dificultades para la realización de movimientos repetitivos. (vi) Que la mano dominante tiene dificultades para la realización de movimientos finos. (vii) Que la mano dominante y el miembro superior ipsilateral tiene limitaciones para mantener con eficiencia técnica por 30 segundos una contracción sostenida del miembro superior derecho. (viii) Que la mano dominante y el miembro superior ipsilateral tiene limitaciones para realizar labores que exijan exactitud y eficiencia técnica tales como el uso de armas de fuego tipo pistola/revolver con descargue y recarga en un minuto entre otros. (ix) Que la lesión de la raíz C6 derecha afecta la supinación del antebrazo, por lo que genera limitaciones para mantener el brazo entre 80º y 90º y garantizar la elevación de la mano, colocando el antebrazo alineado con la mano y en paralelo a la superficie del piso. Posición requerida para adoptar una acción defensiva mantenida y eficiente para manipular un arma de fuego, tipo pistola o revólver” (Rec. 01:36:10 c.d. 11 grabación 2).
También afirmó que no lo recomendaría para labores como celador donde se requiere el uso de armas de fuego, “porque no tiene las condiciones físicas neurológicas para tener una eficiencia destacada en el cargo” (Rec. 01:37:50 c.d.11. grabación 2). Fue concreto en sostener “claro que el arma la puede disparar porque tiene la pinza, pero lo que no puede garantizar es que tenga eficiencia técnica en el sentido de levantar el arma, apuntar, descargar, vuelve y cargar, ahí no, pero él si pude disparar por decir un tiro o dos tiros, pero para decir eficiencia técnica dar en el blanco para un celador yo no haría un concepto favorable para vincularlo en ese tipo de labor”.
En contrainterrogatorio aclaró que, desde su campo de salud ocupacional, si puede disparar un arma porque tiene la pinza, no siendo apto para desarrollar labores con precisión y no lo recomendaría en una labor como la celaduría.
Un hecho que no puede pasar desapercibido por esta Corporación, que sí lo fue por las instancias, es que la defensa pretendió demostrar que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ no podía accionar un arma de manera repetitiva y precisa, por estar incapacitado de su extremidad superior derecha. Sin embargo, se observa del análisis en conjunto de la prueba que el procesado sí tiene la capacidad para desarrollar otras actividades que implican el accionar de sus dos extremidades superiores, tanto la derecha como izquierda, y si realiza actividades que, per se, son riesgosas como la conducción de vehículos, pues también tiene la capacidad para disparar un arma.
Recuérdese que uno de los testigos de la fiscalía lo fue el investigador Evert José Solis Ante, quien sostuvo en sesión de audiencia de juicio oral del 18 de abril de 2017, que el fiscal ordenó la captura de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ y él logra capturarlo cuando en una ocasión pasó por el sitio de los hechos cerca de la casa del procesado y al verlo pidió refuerzos porque nunca es aconsejable actuar solo, y lo siguió aproximadamente al medio día mientras “…estaba abordado un vehículo que estaba parqueado en su casa, en calidad de conductor, el inició su marcha y yo empecé a seguirlo y a solicitar apoyo de unidades a través de radio de comunicaciones del CTI, seguimiento que se realizó desde el norte de la ciudad de la vereda Lame prácticamente hasta el centro de la ciudad donde el señor fue abordado y en el momento en que me llagaron los refuerzos o el apoyo”. (Rec. 19:47 cd. 11 grabación 1).
El médico Franco José Cabezas Guzmán expuso “pues que poder agarrarlos si, muy seguramente si puede agarrar una pistola, un martillo, un lapicero, me quedaría la duda de la exactitud, la eficacia o la eficiencia con la que haga los movimientos”. El doctor Regulo Andrés Vidal Barragán sostuvo que “probablemente si la puede efectuar pero no con la misma destreza, velocidad y fuerza que se requeriría si no tuviera esa lesión”. Y el galeno José Luis Diago Franco fue contundente cuando afirmó “claro que el arma la puede disparar porque tiene la pinza”.
Los tres profesionales de la medicina indican que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ puede disparar, que no lo haría con eficiencia y certeza, pero tiene la capacidad de manipular, percutir y cargar un revolver. Situación que sumada a la capacidad que tiene para la conducción de un vehículo, es decir, para desarrollar actividades generadoras de riego, permiten deducir que el procesado no es “prácticamente inválido de su mano derecha” como lo señaló el Fiscal Delegado en la sustentación del recurso de casación.
Finalmente, en lo que respecta a la precisión, eficacia y rapidez con las que actuó el procesado, según lo quiere hacer parecer el defensor, argumentando que así lo relacionaron las víctimas en su testimonio, debe advertirse que tal disquisición no es cierta, pues el tema de la precisión es un tema creado y abordado exclusivamente por el abogado de la defensa. De los testimonios de Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, no se observa que manifestaran que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ fuera preciso en sus disparos, tanto que refieren que no logró impactar a Ferreiro, debido a que este se movía de lado a lado. Situación que confirma aún más los testimonios de los profesionales médicos, pues de los cuatro hermanos, sólo le quitó la vida a uno, de llegar a tener precisión y efectividad en sus golpes muy probablemente le hubiera asestado a cada uno de los consanguíneos un disparo, pues ellos eran sus objetivos o “blancos” como lo refiere el defensor.
Frente a la rapidez con que actuó, se debe recordar el testimonio de Augusto Ramiro Jiménez Hoyos, cuando el defensor lo indagó por los disparos rápidos y la recarga del arma, el testigo fue claro en contestarle “que pena, ahí si no le puedo decir si o no, yo no dije así, y yo no, me está diciendo rápido, ahí si no, se me está saliendo del tema, que cargó el revólver sí, no sé en qué forma, pero si” (Rec. 01:18:22 cd número 8 grabación 1).
Fíjese que la estrategia defensiva estuvo basada en gran parte en demostrar que los testigos de cargo mentían por cuanto IMBACHÍ ORDÓÑEZ no podía realizar movimientos rápidos, pero una de sus víctimas refiere que el procesado recargaba el revólver pero nunca manifestó que de manera rápida. En consecuencia, la rapidez no puede erigirse como la razón de exclusión de credibilidad de los testigos, pues uno de ellos dejó claro que nunca habló de rapidez, y aunque si lo hizo su hermano Ferreiro Jiménez Hoyos, debe considerarse que ello no constituye una clara incongruencia, sino que fue la forma en que cada testigo percibió los hechos.
De contera, se derrumba otro de los argumentos de la defensa que tuvo como sustento el juez de primera instancia para catalogar los testimonios de sospechosos por su absoluta correspondencia, pues en este punto se avizora que a uno le pareció rápido y al otro no.
4. La aceptación de responsabilidad por parte de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO.
Recordando que la Sala había advertido previamente que la simple aceptación de la comisión de los hechos emanada de uno de los partícipes, no libera per se, a los demás de la misma, así como tampoco liga obligatoriamente al Juez, en virtud al principio de legalidad, se establecerán las razones por las cuales las manifestaciones de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO y de Dumer Imbachí Ordóñez, no exime de responsabilidad penal a su padre HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ.
La defensa hizo comparecer a juicio a Dumer Imbachí Ordóñez, persona que manifestó vivir en la vereda Lame, ser hermano de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, e indicó que el 23 de septiembre de 2012 se presentó un problema entre jóvenes y adultos donde resulta una persona muerta y unos heridos. Ese día detuvieron a su sobrino ANDRES HUMBERTO IMBACHÍ, al otro día lo liberaron y el 27 de septiembre de 2012 llegaron 8 personas a su casa fuertemente armadas y los amenazan diciendo que debían entregar a su sobrino y por eso éste se va a vivir a Cali, regresando solo a los 2 años cuando detienen a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ. Después su sobrino resulta amenazado nuevamente y por esa razón se entrega. Dumer Imbachí lo acompañó a la URI y ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ dijo que él había sido quien mató a Alexander y lesionó a las otras personas, razón por la cual fue sancionado a 7 años y 6 meses de prisión.
En la última sesión de juicio oral con debate probatorio, llevado a cabo el día 19 de abril de 2017, compareció a juicio ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, hijo de HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, y en los siguientes términos rindió su testimonio:
“DEFENSA: indíquenos nombres y apellidos completos. RESPUESTA: mi nombre son ANDRÉS HUMBERTO mis apellidos IMBACHÍ QUINTERO. DEFENSA: Cuál es su número de identificación. RESPUESTA: 1.107.084.822. DEFENSA: ¿Cuántos años tienes? RESPUESTA: Tengo 22 años. DEFENSA: ¿Qué estudios tienes? RESPUESTA: Bachillerato. DEFENSA: ¿Dónde se encuentra usted actualmente? RESPUESTA: Me encuentro internado en el Instituto de Formación Toribio Maya. DEFENSA: ¿Por qué está en el Toribio Maya? RESPUESTA: Por homicidio, porte ilegal y tráfico de armas. Eh… lesiones personales. DEFENSA: ¿Usted recuerda por qué hechos? RESPUESTA: Por los hechos que ocurrieron el 23 de septiembre de 2012, en la vereda Lame. DEFENSA: ¿Desde qué fecha se encuentra usted internado en el Instituto Toribio Maya? RESPUESTA: Desde el 23 de enero de 2015. DEFENSA: usted nos dice que por hechos ocurridos el 23 de septiembre del año 2012. Así en forma concreta ¿qué hechos nos refiere usted? RESPUESTA: Pues tuvimos un problema con unos muchachos y con los señores que se encuentra ahí y con otros dos, y pues disparé indiscriminadamente hacia ellos. DEFENSA: Nos puede indicar que personas de las que se encuentran en la sala. RESPUESTA: Si señor, las personas que se encuentran ubicadas en la parte de atrás (se presentaron en la sala los señores Ferreiro y Temístocles Jiménez Hoyos). DEFENSA: Usted nos dice que está por homicidio ¿Usted recuerda a qué persona usted le disparó y le quitó a vida? RESPUESTA: Si señor, pues yo disparé hacia un grupo de personas que entre ellos se encontraban estos dos señores que se acabaron de presentar, otro señor que fue el que falleció que es Alexander Jiménez Hoyos y pues contra el grupo de ellos, contra estas personas”. DEFENSA: ¿Usted conoce de pronto al joven Andrés Farid Jiménez? RESPUESTA: Lo distingo, sí señor. DEFENSA: ¿Él estuvo en esa discusión que acaba de referir? RESPUESTA: Si señor. DEFENSA: ¿Usted después de los hechos y antes de que fuera internado en el Toribio Maya usted ha visto o vio al joven en Popayán? RESPUESTA: Si señor, yo lo llegué a ver en dos ocasiones en el barrio La Paz. DEFENSA: No más preguntas su señoría.” (Rec. 05:45 a 09:10 c.d. 12).
En contrainterrogatorio el fiscal delegado preguntó: “¿usted podría informar de qué lado con respecto a las personas que usted disparó se encontraba usted?” La pregunta fue objetada por el defensor manifestando que el testigo no se había referido de qué lado se encontraba y era una pregunta muy compuesta. El juez dio lugar a la objeción y expuso: “…las preguntas en el contrainterrogatorio se tienen que referir exclusivamente al interrogatorio rendido por el procesado”. Al solicitarle al fiscal que replanteara la pregunta, éste preguntó si sabía que juzgado profirió la sentencia sancionatoria, respondiendo el testigo que fue “…la doctora Carmen Jimena”. Preguntó el fiscal en qué año fue sancionado y el testigo respondió que esta privado de la libertad desde el 23 de enero de 2015. Preguntó si aceptó cargos a lo que IMBACHÍ QUINTERO dijo que no aceptó cargos. El fiscal no realizó más preguntas y el defensor no hizo uso del redirecto. Ante pregunta formulada por el Juez declaró que la sentencia fue apelada y que estaba en firme pagando una sanción de 7 años y 6 meses.
La anterior fue toda la versión que sobre los hechos aportó al proceso el testigo ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO. Y aunque se autoincriminó aceptando que había disparado “indiscriminadamente” contra un grupo de personas causándole la muerte a Alexander Jiménez Hoyos y lesionando a dos personas más, su versión no es suficiente para exonerar de responsabilidad penal a su progenitor.
Su relato no tiene la potencialidad para desmentir los testimonios que en audiencia de juicio oral vertieran las víctimas Augusto Ramiro, Temístocles y Ferreiro Jiménez Hoyos, quienes manifestaron que dentro de los agresores no solo estaba ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, quien también les disparó, sino que la persona que disparó primero el día de los hechos fue HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ. Estos testimonios aportan una mayor riqueza descriptiva a los acontecimientos del 23 de septiembre de 2012, por lo cual se les otorgará credibilidad, en contraposición a la pobre versión esgrimida por el hijo del procesado.
La anterior postura, tiene sustento legal en el ya mencionado artículo 404 del C.P.P., el cual pone de presente a los funcionarios judiciales que al momento de apreciar el testimonio también deben hacer un estudio juicioso de la percepción que se tuvo de las “circunstancias de lugar, tiempo y modo”.
Si se observa la declaración de las víctimas en torno a las circunstancias de lugar, indicaron que fue en un sitio saliendo por la calle 4ª, pasando un puente y llegando a un “caserío” llamado Lame, donde había casas de lado a lado de la vía, y cerca de un “billar”, donde había iluminación sin saber si era de alumbrado público o de las casas.
Sobre las circunstancias de tiempo, refirieron que fue el 23 de septiembre de 2012, un domingo, aproximadamente a las nueve de la noche.
Y en relación a las circunstancias modales precisaron que un niño le informó a Augusto que a su sobrino Andrés Farid lo “apuñalearon”, lo robaron y lo llevaba una pandilla por la calle 4ª. Los hermanos se reunieron y salieron en busca de su familiar. Alexander llevaba un arma de fuego con permiso y Temístocles y Ferreiro llevaban “peinilla”. Una vez llegan a Lame, en su orden Alexander, Ferreiro, Temístocles y Augusto sale su sobrino Andrés Farid de un grupo de aproximadamente 5 personas que lo tenían retenido. Sorpresivamente, de atrás de ellos sale el señor HUMBERTO IMBACHÍ, con un pantalón corto negro con chaqueta negra con caqui y les dispara en compañía de su hijo ANDRES HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO.
Contrario a los testimonios de las víctimas, se observa que el testimonio de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, no refiere mayores datos sobre las circunstancias de lugar, solo refiere que fue en Lame; de tiempo, expresó que fue el 23 de septiembre de 2012; y en relación con las modales se limitó en decir que disparó “indiscriminadamente”, contra un grupo de personas causando la muerte de Alexander y lesiones a “los otros 2 señores”.
Este testigo nada refirió del porqué inició la reyerta, como para pensarse que confirmaría la versión de Shen Stiven Imbachí Silva, su primo. Tampoco refirió mayor detalle de quiénes estaban acompañándolo, es decir, si su progenitor estaba en el lugar de los hechos y no disparó limitando su actuar sólo a tratar de apaciguar el ánimo de los contrincantes, según la historia del investigador de la defensa, o si caso contrario, su padre HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ nunca estuvo presente en el lugar de los hechos. Tampoco informó el sitio exacto de los acontecimientos.
Y en este punto es necesario recordar que una de las finalidades del procedimiento penal es el esclarecimiento de los hechos, respetando siempre las garantías que la constitución y la ley han fijado. El proceso penal no tiene como finalidad el castigo por sí mismo, como para pensar que por haberse sancionado a una persona ya se cumplió con la carga del Estado de impartir justicia, pues hay fenómenos causales que, por ejemplo, aceptan más de un autor o la concurrencia de varios al mismo propósito delictivo.
La declaración del hijo del procesado resulta tan paupérrima, que impide otorgarle credibilidad a su manifestación, porque, aunado al hecho de ocultar las circunstancias temporo-modales, también el artículo 404 del C.P.P., exige estudiar “…el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Es por lo anterior, que se aprecia del interrogatorio, el ánimo de ocultar la verdad y librar por parte del hijo, cualquier responsabilidad en los hechos a su padre. ¿Cómo? La estrategia de la defensa se hizo consistir en que su testigo hablara lo menos posible para (i) limitar el contrainterrogatorio de su contraparte al máximo, es decir, las posibilidades de refutar serán mínimas, como erradamente se lo hizo creer al fiscal el juez, y (ii) con el fin de que incurriera en las menores contradicciones posibles, dado que entre más corta y precisa la versión menos posibilidades de mentiras se podrán vislumbrar, de esa forma no se comprometería al hijo del procurado en actuaciones delictivas (falso testimonio).
Sin embargo, la estrategia de la defensa falló en dos circunstancias que se advierten diáfanas: Primera, su testigo por lo concreto que fue, nunca negó la presencia de su padre el día de los hechos. Segunda, igualmente por lo forma tan escueta que dio su versión, nunca descartó que su ascendiente accionara arma de fuego en contra de los hermanos Jiménez Hoyos la noche de los acontecimientos.
Si partimos de la premisa de que el dicho de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO es cierto, la conclusión a la que se arriba no descarta la participación de otras personas en los hechos. Veamos: en el interrogatorio el principal testigo de la defensa sostuvo: “Pues tuvimos un problema con unos muchachos y con los señores que se encuentra ahí y con otros dos, y pues disparé indiscriminadamente hacia ellos.”.
Dos conclusiones se extraen del testimonio. Una, fueron varias personas las que participaron del altercado, no otra idea puede extractarse de las palabras “tuvimos un altercado”. Dos, el hecho de que haya reconocido que disparó “indiscriminadamente” hacia las víctimas no descarta en lo absoluto que otras personas hubieran disparado con distinción o también indiscriminadamente a los hermanos Jiménez Hoyos, entre ellos, su padre.
Hábilmente el defensor no interrogó al testigo sobre si fue la única persona que disparó esa noche, por cuanto hubiera hecho incurrir a su testigo en un delito de falso testimonio, dado que los testigos de cargo ya habían manifestado con suficiencia que HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ había disparado en su contra, y además, por cuanto se encontraron armas de diversas características.
Debe la Sala advertir que faltó al fiscal delegado para la causa mucha más preparación jurídica en cuanto a contrainterrogatorios se trata. Mírese que al momento de formular su única pregunta referente a los temas importantes al proceso, la misma fue objetada sin razón y el juez avaló tal objeción, sin embargo, al momento de solicitarle que replanteara su pregunta, el fiscal no siguió ahondando en un tema tan importante, sino que realizó la más superflua de las preguntas para establecer los hechos de un caso, cual fue indagar qué juez había proferido sentencia en contra de ANDRES HUMBERTO IMBACHÍ.
Debe recordarse en esta oportunidad, que el contrainterrogatorio se ciñe a las reglas fijadas en el artículo 393 del C.P.P., que establece:
“El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado;
b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.”
Si se entiende que la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, los dichos del testigo, pues resulta consecuente con la regla del literal b) del mismo artículo que la contraparte pueda utilizar las declaraciones que se han ventilado “en la propia audiencia de juicio oral”. Lo anterior no significa que el contrainterrogador sólo esté limitado por las preguntas que formule el interrogador, sino que su límite son los temas traídos a juicio por el testigo.
En este orden de ideas y para el caso concreto, el testigo refirió que él, junto con otras personas que no quiso mencionar, tuvieron un problema con los hermanos Jiménez Hoyos el 23 de septiembre de 2012, en la vereda Lame, donde él disparó indiscriminadamente. Entonces el cuestionamiento del fiscal en cuanto a que se indique “de qué lado con respecto a las personas que usted disparó se encontraba usted”, era una pregunta pertinente, y no era fundada la oposición realizada por el defensor en cuanto el testigo no refirió en sus respuestas dónde estaba ubicado.
Sin embargo, el juez avaló la objeción desconociendo que el contrainterrogatorio no se reduce a las preguntas o respuestas que brinde el testigo, sino a un factor más amplio que obedece a los “temas” entendido como el asunto o la materia que se está tratando con el testigo. Si el testigo manifestó que disparó, todo lo referente a establecer el cuándo, cómo, a quién, con quién, desde dónde, hacia dónde, porqué o para qué, son preguntas que resultan pertinentes en el contrainterrogatorio.
Sin embargo, esa omisión de la fiscalía no desdibuja las conclusiones acá realizadas frente a la falta de credibilidad en el testimonio de IMBACHÍ QUINTERO.
Llama también la atención de la Sala que el defensor del procesado no hubiera aportado las sentencias condenatorias en contra de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, y esa omisión, permite confirmar que el testigo fue preparado para dar una versión tratando de favorecer los intereses de su padre para que no fuera condenado en la justicia ordinaria una pena privativa de la libertad mucho más significativas que las sanciones que impone la justicia de menores.
También debe decirse que el testigo Augusto Ramiro Jiménez Hoyos, manifestó que antes de los hechos no había tenido inconveniente con el señor HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ. Sin embargo, del testimonio del hijo de procesado, ni de los otros testigos de la defensa, se advierte algún ánimo vindicativo por parte de los hermanos Jiménez Hoyos como para querer perjudicar a éste sin justificación alguna. ¿Cuál sería el objetivo de las víctimas para inculpar a una persona con la cual no tenían contacto alguno antes de los hechos? El material probatorio no ofrece una explicación lógica. Por ende, sólo es permitido deducir que sus inculpaciones persiguen que se haga justicia por la muerte de su hermano.
Analizado en conjunto el testimonio de ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, junto con todos los medios de prueba que fueron legalmente incorporados en la audiencia de juicio oral y conforme las reglas de la sana crítica, se establece que la versión del hijo del procesado y las pruebas que practicó el defensor en juicio no tienen la capacidad de destrozar jurídicamente el análisis probatorio realizado por el Tribunal Superior de Popayán que condujo a la revocatoria de la sentencia absolutoria y a condenar al señor HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, como autor de los delitos de homicidio, dos homicidios tentados y un porte ilegal de armas de fuego.
Finalmente, en cuanto a la coautoría que extraña el recurrente, manifestando no se llegó al convencimiento de que su defendido fuera el coautor de los delitos atribuidos, porque ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ aceptó su responsabilidad y el Tribunal ni habló ni desarrolló los elementos de la coautoría, se responde.
De los hechos jurídicamente relevantes se tiene que fueron varias personas las que participaron en la gresca, y que al menos dos de ellas, HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ y ANDRÉS HUMBERTO IMBACHÍ QUINTERO, padre e hijo, fueron quienes dispararon contra la humanidad de los hermanos Jiménez Hoyos, causando la muerte de Alexander y las heridas mortales en Augusto y Temístocles.
La acusación en contra de IMBACHÍ ORDOÑEZ se formuló en calidad de autor (así consta en el escrito y en la audiencia llevada a cabo el 1º de julio de 2015), sin embargo, esa calificación jurídica no es inmutable, por cuanto el juez, singular o plural, tiene la obligación de ajustar a derecho y conforme los hechos jurídicamente relevantes su decisión.
En el presente caso el juez de primera instancia absuelve y el Tribunal revoca el fallo condenando a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ “como penalmente responsable de los delitos DEL HOMICIDIOS AGRAVADO, DE LA DOBLE TENTAIVA DE HOMICIDIO y DEL TRÁFICO, FABRICACIÓN PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES”. Sentencia que se verifica conforme a la acusación formulada.
Si lo pretendido por el defensor es que el fallo de segunda instancia expresamente manifestara que la condena era en calidad de coautor, esa omisión no genera irregularidad alguna, como quiera que la misma se desprende de los hechos jurídicamente relevantes del presente caso.
Además, tampoco se advierte quebranto de derecho fundamental alguno, o violación directa de la ley sustancial, al sancionarlo como autor o coautor, como quiera que en nuestra legislación penal, según el artículo 29 del Código Penal, es autor quien realiza la conducta punible o se vale de otro como instrumento y son coautores quienes mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. En el presente caso, bien sea porque los dos dispararon indiscriminadamente contra los hermanos Jiménez Hoyos, recorriendo el verbo rector padre e hijo (coautoría propia), o porque actuaron con división de trabajo criminal (coautoría impropia), lo cierto es que uno u otro son modalidades del concepto de autor y por ese hecho son sometidos a la misma pena. Así lo ordena el artículo referido en su último inciso al consagrar que “El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena establecida para la conducta punible”.
En consecuencia, no se casará la sentencia, por las razones esgrimidas en el capítulo pertinente a la demanda de casación. Conforme a las reglas establecidas para la impugnación especial cuando se trata de primera sentencia de condena, se confirmará la sentencia estudiada en cuanto a la responsabilidad penal de HUMBERTIO IMBACHÍ ORDÓÑEZ.
4. Casación de oficio.
Advierte la Corte un error por parte del Tribunal que la obliga a casar oficiosa y parcialmente la sentencia por vulnerar las garantías de las partes, en especial, frente a la dosificación a la que estaba obligado cuando impuso la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Repárese que en la sentencia condenatoria la segunda instancia simplemente se consignó:
“Las penas accesorias tendrán como parámetros la pena privativa de la libertad impuesta y el máximo legal a que se refiere el artículo 51 del C. Penal, quedando así: la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en un lapso de 240 meses, y la de privación del derecho a tenencia y porte de armas de fuego, en un lapso de 180 meses” (Subrayado de la Sala).
En relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no hay reparo alguno, como quiera que en virtud a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal, la pena de prisión siempre conllevará aquella sin exceder el máximo fijado en la ley (20 años), lo que exime la motivación. Al condenado IMBACHÍ ORDÓNEZ se le impuso pena de prisión de 258 meses, con lo cual se respetó el límite consagrado para la imposición de la pena accesoria de inhabilitación, pues se le impusieron 240 meses (20 años).
Empero, frente a la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, olvidó la segunda instancia la obligación de tasar también la pena accesoria conforme a los parámetros establecidos en el artículo 61 del Código Penal, pues de tajo impuso la pena máxima consagrada en la ley, lo que faculta a la Sala para ejercer su potestad oficiosa y corregir el yerro dosificando la pena según la referida norma, respetando las proporciones en las que se calculó la principal.
Recuérdese que en sentencia del 8 de noviembre de 2018, el Tribunal revocó la absolución y condenó a HUMBERTO IMBACHÍ ORDOÑEZ como autor de los delitos de homicidio, doble tentativa de homicidio y porte ilegal de armas a la pena principal de 258 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 240 meses y la privación del derecho a tenencia y porte de armas por 180 meses.
Al momento de realizar la dosificación punitiva, la segunda instancia acudió a los criterios fijados en el artículo 61 del Código Penal respecto de las penas principales, y señaló que el homicidio consagrado en el artículo 103 del Código Penal tenía pena de 208 a 450 meses de prisión, y después de establecer los cuartos de movilidad indicó que al no deducirse circunstancias genéricas de agravación la pena debería imponerse dentro del primer cuarto,
Respecto de los dos homicidios tentados (artículos 27 y 103 del Código Penal) expuso el Tribunal que su ámbito de movilidad se encontraba entre 104 y 337.5 meses de prisión.
Frente al delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones consagrado en el artículo 365 del Código Penal, indicó que tenía una pena en abstracto de 108 a 144 meses de prisión y después de señalar los cuartos, manifestó que la pena se tasaría en el primero dado que no se atribuyeron circunstancias genéricas de agravación.
Indicó que el punible más grave era el homicidio y frente a este impuso la pena mínima de 208 meses a la que sumó, en virtud del concurso con los restantes delitos, incluyendo el porte ilegal de armas, 50 meses, dejando una pena definitiva de 258 meses de prisión. Es decir, aumentó el equivalente a veinticuatro punto cero tres por ciento (24,03%) la pena base por el concurso homogéneo y heterogéneo.
Trasladados los anteriores parámetros a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, consagrado en el inciso 6º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 cuyo marco punitivo en abstracto oscila entre uno (1) a quince (15) años –doce (12) a ciento ochenta (180) meses—, se tienen los siguientes cuartos de movilidad:
Cuarto mínimo
12 a 54 meses
Primer cuarto medio
54 meses 1 día a 96 meses
Segundo cuarto medio
96 meses 1 día a 138 meses
Cuarto máximo
138 meses 1 día a 180 meses
Siguiendo entonces los parámetros utilizados para la imposición de la pena principal, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas para el delito de homicidio, se impondrá dentro del cuarto mínimo por no existir circunstancias de mayor punibilidad que se le hubieran imputado a IMBACHÍ QUINTERO (como lo expuso la segunda instancia), y como quiera que se impuso la pena mínima en la principal la accesoria correrá igual suerte -12 meses-.
En lo que tiene que ver con el concurso de delitos (2 homicidios tentados y el porte ilegal de armas), al mínimo de la pena accesoria (12 meses), se le incrementará un porcentaje igual al agregado a la pena principal (24,03%), lo que equivale a 2.8 meses, o lo que es lo mismo, dos (2) meses y veinticuatro (24) días, lo que arroja un guarismo definitivo de catorce (14) meses y veinticuatro (24) días de privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego.
En consecuencia, la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia, en el sentido de modificar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego impuesto a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, la cual se impondrá por un término de catorce (14) meses y veinticuatro (24) días. Esta decisión deberá comunicarse al Departamento de Control y Comercio de Armas de las Fuerzas Militares y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. NO CASAR, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.
Segundo. CONFIRMAR, la sentencia de segunda instancia proferida el 8 de noviembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio de la cual se revocó la absolutoria que emitiera el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y se condenó a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ como responsable de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.
Tercero. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 8 de noviembre de 2018, en el sentido de modificar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego impuesto a HUMBERTO IMBACHÍ ORDÓÑEZ, la cual se impondrá por un término de catorce (14) meses y veinticuatro (24) días.
Esta decisión se comunicará al Departamento de Control y Comercio de Armas de las Fuerzas Militares y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL
EUGENIO FERNÁDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
SALVÓ VOTO
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ SP3208-2019 del 6 de agosto de 2019, Radicado 51092
2 Sentencia C-252 de 2001
3 Artículo 4 de la Ley 270 de 1996
4 CSJ SP, 14 nov. 2018; rad. 48820. Así mismo, SP, 5 dic. 2018; rad. 44564; SP, 13 mar. 2019; rad. 45058; SP, 27 mar. 2019, rad. 40098
5 CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 49114; 30 may. 2108, rad. 49849.
6 CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 50782; y, 5 dic. 2018, rad. 51860. En estos eventos mediante sentencias del 7 de julio y 2 de octubre de 2019, revocó la condena en segunda instancia y dejó en firme la absolución dictada en primera, en cumplimiento del principio de doble conformidad judicial.
7 Ver rad. 48377, 48544 y 49013, entre otras.
8 CSJ AP, 3 abr. 2019; rad. 54215. También AP, 30 abr. 2019, rad. 54896; AP, 8 may. 2019; rad. 54784; AP, 6 ago. 2019, rad. 54931.
9 Artículo 162-4 C.P.P./2004.
10 Sentencia C-621 de 2015.
11 En el mismo sentido, CSJ SP, 15 mar. 2017, rad. 46788.