Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP2519- 2021
Radicación 57200
Acta 158
Vistos:
Decide la Corte la impugnación especial interpuesta por el defensor de Suley Alfonso García, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual la condenó por primera vez como autora del delito tentado de hurto calificado agravado.
Hechos:
El 27 de junio de 2016, al pretender salir del Almacén Éxito del Centro Comercial Mallorca del municipio de Sabaneta, Suley Alfonso García fue capturada por vigilantes de ese establecimiento con mercancía que no había pagado.
Al ser retenida exhibió un recibo de pago que no coincidía con los objetos que portaba. Llevaba 11 prendas de textil y artículos de mercado, objetos valorados en $ 490.568.00, y un cortafrío en su cartera, con el que habría quitado los tags de seguridad a la mercancía.
Actuación Procesal:
1.- El 15 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sabaneta, la fiscalía le imputó a Suley Alfonso García el delito tentado de hurto calificado y agravado, y a la vez atenuado por la cuantía.
La fiscal realizó la imputación con base en el informe elaborado por el Patrullero Juan Fernando Echeverri. Con fundamento en ese informe, expuso lo siguiente:
“La señora había sustraído varios elementos del Éxito, que había utilizado un cortafrío para soltar el tag de seguridad de cada prenda de vestir. La señora responde al nombre de Suley García Alfonso.
En cuanto a la calificación jurídica señaló:
“Esta fiscalía le hace imputación por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, que se encuentra consagrado en el artículo 239, que señala que dicha conducta se cometió por la señora Suley, teniendo en cuenta que el hurto se configuró apoderándose de una cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…
Igualmente el artículo 240, hurto calificado… en su numeral, cuarto con escalamiento, con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento o superando seguridades electrónicas u otras semejantes, como pasó en este caso, teniendo en cuenta que la señora Suley Alfonso García retiró el tag de seguridad de las prendas, prendas que fueron mencionadas en el informe que presentó el vigilante de seguridad del Éxito, que tiene que ver con las siguientes. Fueron varios artículos, entre ellos gelatina, arepas Sari, chorizos, jugos, arepas, maní, aceite vegetal, miel de abeja, jugos, mecato, mayonesa, sopas knorr, sazonador maggi, postres alpina, pantalón jean de dama, pantalón pijama bronzini, pantalón pijama, pantalón camiseta bronzini, pantalón pat primo, prendas que tienen un valor de $ 490.568.00.
Ella, entonces, retiró el tag de algunas de estas prendas y salió del Almacén, como lo informa entonces el señor Fabio Suárez. En la fecha del 27 de junio la señora Suley retiró estos productos del Almacén sin cancelar y por tal motivo fue capturada en dicho establecimiento.
Nos ubicamos entonces en el numeral 4 del artículo 240, teniendo en cuenta que violó las seguridades electrónicas o semejantes que tenía el Almacén y a la vez nos encontramos frente al artículo 241 en su numeral 11 que el hurto fue en establecimiento público y por tanto entonces la pena aumenta…
Teniendo en cuenta que los artículos fueron mencionados por la entidad como valor de 490.568 pesos, también nos ubicamos frente al artículo 268, teniendo en cuenta que la señora Suley no presenta antecedentes penales, entonces la pena, teniendo en cuenta que se trata de un hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y conforme al artículo 268, queda la pena entonces en dos años tres meses hasta doce años la máxima tres meses.”
2.- El 15 de noviembre de 2016, la fiscal 228 Local de Sabaneta radicó la acusación. La audiencia correspondiente se realizó el 29 de marzo de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Envigado.
La fiscal los concretó en los siguientes términos:
“Se presentaron en Sabaneta, el 27 de junio de 2016, en la calle 51 Sur 58 47. En el Almacén Éxito del Centro Comercial Mallorca se requirió la presencia de la policía. Al arribar al lugar, encuentran los agentes que personal del almacén en referencia tenían retenida a la señora Suley Alfonso García, toda vez que salió del Almacén con mercancía sin cancelar, siendo descubierta por personal de seguridad que se le acercó a la salida del Almacén y le solicitó la tirilla de pago, la cual no concordaba con todo lo que llevaba. Se verificó esta situación y se corroboró que algunas prendas tenían el sistema de seguridad reventado con unas pinzas, elemento que llevaba en su bolso. Dichos artículos corresponden a 12 prendas de textiles y varios artículos de mercado valorados en $ 490.568.00. Se aportaron los cinco pines de seguridad que la procesada dejó en el vestier.”
3.- El 20 de noviembre del mismo año se realizó la audiencia preparatoria. El juicio, entre el 23 de enero y el 18 de octubre de 2018, en cuya fecha se anunció el sentido absolutorio del fallo.
En la audiencia pública declararon Mauricio Usme Londoño, patrullero de la Policía Nacional, Fabio Nicolás Suárez, líder de seguridad de Almacenes Éxito y María Cristina Garzón Gómez, empleada de dicho establecimiento comercial.
La sentencia se leyó el 13 de noviembre siguiente.
4.- Esta decisión fue apelada por el apoderado de víctimas.
El Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión. Mediante sentencia del 8 de agosto de 2019, condenó por primera vez a la acusada como autora del delito tentado de hurto calificado agravado, a 54 meses de prisión y a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la pena, por estar prohibidas para este tipo de conductas.
5.- Una Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal decidió dejar sin efecto la audiencia de lectura de fallo, por lo cual el Tribunal enmendó la actuación en sesión del 26 de noviembre de 2019.
6. El defensor de la acusada impugnó la decisión condenatoria. Los no recurrentes no formularon alegatos en la etapa correspondiente.
Decisión Impugnada:
El Tribunal advirtió que se ocuparía de verificar si fue “errada [la] valoración de los testimonios de los señores Fabio Suárez Gutiérrez y María Cristina Garzón Gómez.”
Explicó que, según el Juzgado de conocimiento, las pruebas no permitían inferir, más allá de toda duda, que Suley Alfonso García sea responsable del delito que le fue atribuido. Según ese despacho, ningún testigo dio a conocer las circunstancias en que se habría ejecutado la conducta, cuántos ni qué bienes intentaron ser hurtados y cuáles efectivamente pagados.
Según el Tribunal, María Cristina Garzón miró a una mujer ingresar al vestier con diez prendas, percatándose que rompía los pines de seguridad. Explicó que observó rastros por debajo de la puerta y esperó a que la señora saliera, quien le pasó algunas prendas de vestir, las cuales estaban sin el pin de protección, por lo que decidió informar a seguridad para realizar el procedimiento que la situación ameritaba.
Fabio Suárez Gutiérrez manifestó, por su parte, que cuando la acusada pretendía salir del almacén, la abordó para pedirle la tirilla de compra, la cual no concordaba con las prendas que llevaba. Constató, además, que guardaba una pinzas en su cartera, con las que al parecer habría roto los pines de seguridad.
Para el Tribunal, las pruebas son contundentes en orden a demostrar la “sustracción ilícita de prendas de vestir de Almacenes Éxito por parte de la señora Suley Alfonso García el día 27 de junio de 2016.” Los testigos indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la acusada “extrajo prendas de vestir del almacén en donde se encontraba, hecho que fue narrado especialmente por el señor Fabio Suárez Gutiérrez.”
Anotó que, según Fabio Suárez Gutiérrez, la acusada admitió que había dañado los pines de seguridad con las pinzas que llevaba, siendo testigo directo “de las afirmaciones realizadas por la procesada al momento de ser sorprendida realizando el hurto y al encontrarle el objeto (pinzas), con las que dañó las prendas y los pines de seguridad, se demuestra la ejecución e intención criminal de la señora Alfonso García.”
Para el Tribunal, no hay duda de la comisión del delito. El hecho de que María Cristina Garzón haya dicho que la acusada tomó 10 prendas y el vigilante 11, no es una inconsistencia que ponga en tela de juicio la ejecución de la conducta.
Señaló que el delito no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad de la acusada, por lo cual se trata de una tentativa de hurto, calificado y agravado por la violencia ejercida para eliminar la seguridad de las prendas.
Consideró que la conducta no es insignificante, pues el hecho de que se haya realizado sobre bienes de lo que se denomina “grandes superficies”, no significa que el valor de lo apropiado tenga que corresponder a un monto elevado o considerable para establecer el daño que se ocasiona al afectado.
Al calificar la conducta, el Tribunal la tipificó en los artículos 27 (tentativa); 239, 240, 4 (superación de barreras electrónicas) y 241, 11 (establecimiento abierto al público) del Código Penal.
Le impuso 54 meses de prisión, la correspondiente a la pena mínima del primer cuarto. Por el mismo tiempo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Le negó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria y la suspensión condicional de la pena, por estar la conducta, según el artículo 68 A del Código Penal, exceptuada de dichas posibilidades.
La Impugnación:
El defensor de la acusada apeló la decisión de segunda instancia.
En su criterio, Fabio Suárez Gutiérrez y María Cristina Garzón no fueron coherentes en sus declaraciones. Hablan de pines que no fueron incorporados como pruebas, al tiempo que María Cristina Garzón se refirió a la ruptura de unos tags de seguridad, no obstante dijo que Suley Alfonso García le entregó las prendas, sin que se haya podido establecer si aquellas constituyen el objeto material de la conducta y si efectivamente se pretendió superar las barreras de seguridad.
Por lo tanto, solicita revocar la sentencia y absolver a la procesada.
En cuanto a la tasación de la pena, considera que el Tribunal debía tener en cuenta que lo apropiado no superó el valor de un salario mínimo legal, la carencia de antecedentes penales y la indemnización a la víctima, realizada en los precisos términos del artículo 269 del Código Penal.
Primero. De acuerdo con el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para revisar por vía de la impugnación especial, la legalidad del fallo condenatorio mediante el cual, por primera vez en segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín condenó a Suley Alfonso García.
Segundo. La defensa critica los fundamentos probatorios, la atribución de la calificación de la conducta por superar barreras electrónicas, y la graduación de la pena, en lo cual no deja de tener razón.
Las razones que la Sala aducirá guardan relación inescindible con la queja propuesta por el defensor.
Tercero. Tres personas declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó el comportamiento: el agente de policía Mauricio Usme, y los empleados del Almacén, Fabio Suárez Gutiérrez y María Cristina Garzón.
El primero llegó ante el llamado que se le hiciera para intervenir ante la aprehensión de Suley Alfonso García por parte de personal de seguridad del almacén.1 No percibió, entonces, directamente nada, respecto a cómo se produjo el apoderamiento (artículo 402 de la Ley 906 de 2004). Ni siquiera elaboró el informe de la captura. Lo que declaró lo supo por información de Fabio Suárez Gutiérrez, vigilante del almacén. Anotó que le fueron entregados cinco tags de seguridad y un cortafrío, elementos entregados a la fiscalía, según recuerda, los cuales nunca fueron presentados como evidencia en el juicio.
Fabio Suárez Gutiérrez y María Cristina Garzón, empleados del Almacén Éxito, señalaron que Suley Alfonso García pretendía apoderarse de algunas prendas de vestir y que fue sorprendida con algunos elementos en su poder, cuya adquisición no supo explicar.
No manifestaron, como lo aseveró la primera instancia, que luego de percatarse de que Suley Alfonso García les quitaba los protectores de seguridad a algunas prendas, se procediera a vigilar los movimientos de la acusada. Si así hubiera ocurrido, eso podría dar lugar a pensar que el bien jurídico no estuvo en peligro al no salir nunca de la esfera de custodia del propietario, como lo sostiene algún sector de la doctrina, para afirmar que el comportamiento carece de antijuridicidad.
Acá, según lo narró Fabio Suárez Gutiérrez, con base en la información de su compañera de trabajo, la mujer fue sorprendida al ser identificada cuando intentaba salir del establecimiento comercial, no porque se hubiera desplegado acciones de vigilancia de sus movimientos.
Del hecho de que fuera aprehendida con bienes cuya tenencia no pudo explicar y que los testigos dan cuenta que era mercancía del almacén, se deduce la ajenidad de los elementos que conforman el objeto material de la conducta de hurto.
Tampoco admite discusión la inequívoca decisión de apoderarse de los mismos. Con todo, el apoderamiento no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad: por el descubrimiento de que fue objeto al pretender consumar el comportamiento. Por eso la conducta es tentada (artículo 27 del Código Penal).
El punto crítico se presenta en torno a la manera como Fabio Suárez Gutiérrez obtuvo conocimiento de situaciones particulares relacionadas con la inutilización de los tags de seguridad, elemento de juicio decisivo en la reflexión del Tribunal para calificar la conducta.
Es ineludible: la persona capturada en flagrancia, por autoridades públicas o por particulares, tiene, entre otros, derecho a guardar silencio (numeral 3 del artículo 303 de la Ley 906 de 2004). Es una reafirmación del derecho a no auto incriminarse que la Constitución protege (artículo 33 de la Constitución Política). Por esa razón, quien realiza la captura no puede interrogar al aprehendido. Si lo hace, esa forma de obtener el conocimiento es ilegal y el funcionario judicial no puede apreciar la prueba obtenida en esa forma. Así es, porque aceptar ese procedimiento sería asumir que los particulares –los funcionarios menos— pueden interrogar a quien es aprehendido en flagrancia, propiciando un peligroso esguince a la cláusulas constitucionales que prohíben averiguaciones indebidas que el juez, de acuerdo con el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, debe excluir por ilegales y abusivas.
En este sentido, la Sala, en las SP del 23 de noviembre de 2017, Rad. 45899 y 16 de mayo de 2018, Rad, 50723, ha precisado:
“(i) [E]l derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada; (ii) si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado contractual o provisto por la Defensoría Pública.”
En ese margen, véase que el testigo se refirió a esa situación así:
“En qué lugar encontró el cortafrío?
Cuando se le dice a la señora que muestre las cosas que lleva en su bolso, estaban las pinzas, y le pregunto si fueron las pinzas con los que daño los tags de seguridad, y ella me confirmó que si, entonces se puso a disposición también las pinzas.”2 (Se resalta).
Al suprimir este aparte que es absolutamente ilegal, la única prueba de cargo respecto de la manipulación de los tags de seguridad, es la referida por María Cristina Garzón. Al respecto afirmó:
“Ese día ingresó una señora al vestier, ingresó unas prendas, yo le conté las prendas y todas iban con el tag, tratamos de ponerle tags a todas prendas y sobre todo a las de mayor valor. Entonces la señora ingresó y como estaba solo el vestier, sentí como que caían unos tags en donde ella estaba ubicada, me causó curiosidad y me agaché por debajo y vi unos tags, caídos, dejé que la señora saliera del vestier, cuando me pasó las prendas, algunas estaban sin tags, entonces lo que yo hice fue informarle a mi compañero Fabio de que la siguieran, porque ingresó las prendas con los tags y salió sin ellos, informé que le hicieran pues como el procedimiento.”3 (Se subraya)
No existe ninguna otra prueba acerca de ese supuesto como no sea la de la empleada. Y esta versión ofrece vacíos, no con respecto a que Suley Alfonso García intentara apropiarse de algunos bienes, sino si los que tenía en su poder eran aquellos a los cuales les habría quitado los elementos de seguridad.
Al respecto véase lo siguiente: primero, la testigo expresó que encontró cinco tags de seguridad en el suelo; segundo, que Suley Alfonso García le entregó las prendas que había ingresado al vestier sin los tags y por eso decidió informar a seguridad. No se le preguntó nada más y por eso no se puede saber, dado que la testigo declaró que las prendas que la acusada ingresó al vestier las volvió sin el dispositivo de seguridad, si las otras que intentó apoderarse también fueron manipuladas en el mismo sentido.
Si al salir del vestier la acusada le entregó a la empleada del almacén las prendas que estaban sin ese dispositivo, queda la duda de si las que llevaba también fueron objeto de ese procedimiento. Existen elementos de juicio para pensar que no. Según Fabio Suárez Gutiérrez, la acusada fue sorprendida con once prendas de vestir y con algunos alimentos. De manera que si a las prendas que la acusada le devolvió a María Cristina García les había quitado los tags de seguridad -no más de cinco—, cómo saber si las doce que llevaba también fueron desprovistas de esos elementos de seguridad.
María Cristina Garzón afirmó que “cuando me pasó las prendas, algunas estaban sin tags y se sabe que fueron cinco los tags encontrados. Ni uno más ni uno menos, de modo que si la acusada devolvió algunas prendas sin las seguridades, cómo poder estimar más allá de toda duda, que las otras que pretendía apoderarse también fueron desprovistas de esos dispositivos. Habría que sospechar que sí, pero eso no es más que una suposición, porque no es una inferencia que se deduzca de hechos probados. Ninguna otra prueba válida acredita ese supuesto.
Podría decirse que de todas maneras, Suley Alfonso García inició los actos de ejecución necesarios para apropiarse de bienes a los que les quitó las protecciones de seguridad y que ello basta para tipificar la conducta bajo los parámetros del numeral 4 del artículo 240 del Código Penal. Sin embargo, a partir de la declaración de María Nelly García se puede deducir que al devolver los bienes a los que les quitó las seguridades, la acusada declinó de realizar la conducta calificada sobre esos objetos –aun cuando persistió en la apropiación de otros—, por lo cual la calificación de la conducta por intentar apoderarse mediante la eliminación de barreras electrónicas no puede imputársele al desistir de esa concreta forma de apropiación.
En este sentido, el artículo 27 del Código Penal, en las dos modalidades allí previstas, impone como condición para aplicar el dispositivo amplificador del tipo penal, que la consumación no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, lo cual no es del caso, pues se insiste, la acusada devolvió voluntariamente los bienes que había manipulado, quedando la duda de si los que le fueron encontrados también fueron objeto de esa forma de intento de hurto.
Por lo tanto, no existe el conocimiento más allá de toda duda sobre la tentativa de apoderamiento mediante la superación de barreras electrónicas o semejantes.
Cuarto. La defensa también criticó la dosificación punitiva.
La fiscalía le imputó a Suley Alfonso García la comisión del delito de tentativa de hurto calificado, por superar barreras de seguridad electrónica -quitar los tags de seguridad a algunas prendas de vestir (artículo 240, 4 del Código Penal)4 –, y agravado, por ejecutar la conducta en establecimiento abierto al público (artículo 241 numeral 11 ibídem).
A la vez, consideró que la conducta se atenuaba, al no superar los bienes objeto de apropiación el valor de un salario mínimo legal, según lo previsto en el artículo 268 del Código Penal5 que establece lo siguiente.
“Artículo 268. Circunstancias de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no se haya ocasionado daño grave a la víctima, atendida su condición económica.”
El Tribunal omitió considerar que los objetos que la acusada pretendió apropiarse no superaban el valor de un salario mínimo legal y sin ninguna razón que lo justifique inaplicó el artículo 268 del Código Penal, pese a que la fiscalía persistió en ese tema. Una clara infracción directa de la ley que a la vez desconoce la congruencia entre acusación y sentencia, al no tener en cuenta los preceptos que gobiernan el supuesto fáctico acreditado: la tentativa de hurto en cuantía inferior a un salario mínimo legal. La Corte corregirá el error.
Quinto. Se probó, más allá de toda duda razonable, que Suley Alfonso García pretendió apoderarse de bienes en establecimiento abierto al público, por un valor inferior a un salario mínimo legal. No se probó, más allá de toda duda, que lo haya hecho superando barreras de seguridad electrónica o semejantes. En consecuencia, la conducta se adecúa a los artículos 27, 239, 241 numeral 11, y 268 del Código Penal.
Eso significa que la pena se sitúa entre 12 meses y 47 meses y 26 días de prisión, monto que surge de considerar que el artículo 239 prevé una pena de entre 2 a 6 años de prisión, que se incrementa de la mitad a las tres cuartas partes por la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 241. Ese quantum, a la vez, se disminuye por razón de la cuantía de lo apropiado, de una tercera parte a la mitad, según el artículo 268 y, por razón de la tentativa, en una cifra no superior a la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo.
El Tribunal le impuso una pena desproporcionada de 54 meses correspondiente a la mínima del primer cuarto. Siguiendo los parámetros para imponer la pena mínima (ausencia de antecedentes penales), la Sala le impondrá 12 meses de prisión.
Sexto. Según escrito que ha hecho llegar a la Corte, Suley Alfonso García se encuentra privada de la libertad desde el día 3 de septiembre de 2019, por lo cual llevaría en prisión 21 meses, tiempo superior al que se impondrá en esta decisión.
Con la constancia de la secretaría de la Corte no existe ninguna duda que Suley Alfonso García está privada efectivamente de su libertad desde el día mencionado por cuenta de este asunto y por consiguiente se ordenará en forma inmediata su libertad.
Eso, además, releva a la Sala de realizar cualquier consideración sobre la procedencia de los subrogados penales, que es innecesaria en razón de haber cumplido la pena.
Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,
Resuelve:
1.- Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 26 de noviembre de 2019, mediante la cual condenó a Suley Alfonso García como autora del delito tentado de hurto calificado y agravado, modificándola en el sentido de condenar a la misma como autora del delito tentado de hurto agravado y atenuado, a la pena principal de 12 meses de prisión y por el mismo tiempo a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Segundo. En consecuencia, se ordena la libertad inmediata de Suley Alfonso García, para lo cual se girará la orden correspondiente ante la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario el Pedregal de la ciudad de Medellín, sitio en donde se encuentra recluida, siempre y cuando no existan órdenes en contrario por cuenta de otros procesos.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN
EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZON
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
1 Minuto 12:29
2 Minuto 29:16
4 Minuto 14:53
5 Minuto 15.34