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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP5617-2021
Radicación N° 52972
Aprobado acta No 307
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Agustín Márquez Solano contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la proferida el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al nombrado como autor del punible de estafa (Art. 246) y fraude procesal (Art. 453).
HECHOS
1. Del recuento procesal1, se desprende que mediante escritura pública No 2012 del 27 de octubre de 2000, la familia Márquez Jiménez conformada por Agustín Márquez Solano, Hortensia Jiménez y sus hijos Adis Hortensia, Ariel Agustín, Ricardo Adolfo y Jorge Miguel Márquez Jiménez, decidieron crear la sociedad Márquez Jiménez & CIA S. en C. Acto inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 9 de noviembre de ese año bajo el número 89.801, con el objeto de desarrollar labores de ferretería.
2. Se determinó que cada socio tendría participación de 2500 cuotas, con un valor de $2.500.000. Igualmente se designaron como socios gestores a Hortensia Jiménez y Agustín Márquez Solano, con la función de administrar y representar a la sociedad, realizando asimismo actos propios del giro ordinario de los negocios.
3. El 4 de marzo de 2009 la junta de socios decidió remover legalmente de su cargo a Márquez Solano –hasta entonces representante legal de la empresa-, en razón de la intranquilidad que les generaba la administración de los negocios de la sociedad en sus manos, pues con sus acciones se desmejoró el patrimonio social. Algunas de ellas: i) la venta de una finca con matricula inmobiliaria No. 045-24745 ii) la hipoteca del inmueble con matricula inmobiliaria No. 040-369110, con su respectivo garaje, además, iii) los locales comerciales de la sociedad con matrícula inmobiliaria No. 040-369106 y 040-369107, los cuales se encontraban cerrados sin razón justificable. Esta determinación se protocolizó en escritura pública No. 468 del 18 de marzo hogaño, inscrita en la Cámara de Comercio el 31 del mismo mes y año.
4. Por otro lado, el 13 de junio de 2008, mediante documento privado No. 140.374 suscrito por Shirly Eljadue Escobar se constituyó la sociedad Davisha E.U., que posteriormente por medio de documento No. 150.945 el 13 de julio de 2009 se transformó en Sociedad por Acciones Simplificada bajo la denominación Davisha S.A.S. y a través de acta No. 2 del 23 de julio de 2009 nombró como gerente a Agustín Márquez Solano.
5. Posteriormente, el 30 de julio de 2009 se realizó la venta de cinco inmuebles –un apartamento, dos garajes y dos locales comerciales- por la suma de $30.000.000, los cuales pertenecían a la sociedad Márquez Jiménez & CIA S en C comprados por la empresa Davisha S.A.S. Transacción ejecutada por el procesado, aún cuando ya no tenía la representación legal de la empresa vendedora.
6. Dicho negocio jurídico se protocolizó ante la Notaría 12 de Barranquilla con escritura pública No. 678, y además se registró el 13 de agosto de ese mismo año, como consta en los certificados No. 040-369104, 040-369106, 040-369107, 040-369110 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de la misma ciudad, engañando a sus socios y con ello provocando un error contrario a la ley por parte de las autoridades notariales y administrativas.
ANTECEDENTES PROCESALES
7. Por los hechos descritos, el 13 de diciembre de 2013 se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla2.
8. En la misma diligencia, la Fiscalía General de la Nación imputó a Agustín Márquez Solano, en calidad de autor los punibles de estafa (art. 246) y fraude procesal (art. 453). Cargos que no aceptó.
9. El 7 de abril de 2014 fue presentado escrito de acusación, realizando la respectiva audiencia el 30 de septiembre de esa misma anualidad ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla3.
10. Por su parte, la audiencia preparatoria se surtió el día 6 de agosto de 20154.
11. El juicio oral se desarrolló entre el 16 de marzo de 2016 y el 13 de marzo de 20175.
12. Mediante sentencia del 27 de marzo de 2017, Márquez Solano fue condenado por los cargos imputados a la pena principal de 82 meses de prisión, multa de 200 SMLMV y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal6.
13. De la misma manera, se dispuso que el procesado no era acreedor del subrogado correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, le fue concedido el beneficio de prisión domiciliaria, al cumplir con lo dispuesto en el artículo 23 y 25 de la Ley 1709 de 2014, previo el pago de caución prendaria por valor de 3 millones de pesos.
14. La defensa del procesado apeló dicha determinación, la cual fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla7.
15. Contra esa determinación, la defensa de Márquez Solano interpuso recurso extraordinario de casación, allegando la respectiva demanda dentro del término legal8 y sobre cuya admisibilidad se pronuncia ahora la Sala.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN
16. Tras identificar los sujetos procesales intervinientes, realizar una síntesis de la sentencia que impugna, de los hechos materia de juzgamiento y del transcurrir procesal, así como citar copiosa jurisprudencia y doctrina alrededor del principio in dubio pro reo, el censor procedió a postular un único cargo invocando la causal primera de casación, dentro del cual alega la violación directa de la ley sustancial.
17. Sin señalar un error en específico alega, la sentencia demandada desconoció el referido axioma, así como los artículos 7°, 9° y 29 del Código Penal y como consecuencia, aplicó indebidamente los artículos 43, 44, 52, 103, 104 núm. 4°, 246, 365, 372 y 453 núm. 4° del Código Penal.
18. Reprocha, la jurisdicción penal no era la única competente para conocer del caso, sino también la civil y comercial, tal como lo establecen los artículos 1495 y s.s., 1502, 2079, 2085, 2106, 2099, 2126 del Código Civil, 98 y s.s. del Código de Comercio y 524 y s.s. del Código General del Proceso.
19. No se demostró, continua, que Márquez Solano desmejoró el patrimonio social con la presunta venta de una finca que no hizo parte de la sociedad, pues el bien no aparece reportado dentro del objeto social de la misma, no distribuyó utilidades, “ni venía cumpliendo con sus deberes; pues no aparece como prueba un solo balance, documento, valores, o retenciones practicadas sobre su seudomala administración, ni una sola de esas pruebas, aparecen solicitadas, decretadas, practicadas en la instrucción o en el juicio oral.”
20. Manifiesta además que “la notificación por correo se entiende surtida únicamente cuando el acto administrativo objeto de comunicación ha sido en efecto recibido por el destinatario” y en el presente caso se surtió de manera defectuosa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
21. Afirma, “se logró probar que la señora HORTENSIA JIMENEZ después de la remoción del cargo como socio gestor a mi patrocinado, ella también actuaba como gestora para esas mismas calendas”.
22. Por lo anterior, el censor solicita casar la sentencia recurrida, para que en su lugar se aplique el principio in dubio pro reo en favor de su prohijado y como consecuencia se absuelva de los cargos formulados.
23. En atención al artículo 184 inc. 2° del C.P.P., la demanda de casación resultará inadmitida cuando el demandante carezca de interés, omita señalar la causal de casación, no desarrolle de manera adecuada los cargos que postula o cuando se muestra irrelevante para cumplir los propósitos del recurso extraordinario.
24. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la demanda de casación presentada debe cumplir como mínimo con las siguientes condiciones de admisibilidad: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías producidos con ocasión de la sentencia, ii) el señalamiento de la causal de casación elegida con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso (art. 180 del C.P.P.)9.
25. En consecuencia, el libelista debe identificar con sumo cuidado el error que pretende denunciar, elegir precavidamente la causal o causales bajo las cuales lo encaminará -previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para finalmente desarrollar las censuras con impecable observancia de los principios que rigen el presente recurso, demostrando su trascendencia10, taxatividad11, no contradicción12, claridad y precisión13, así como proponiendo un cargo jurídicamente completo14.
26. Analizada la demanda presentada a la luz de los anteriores criterios, la Sala procederá a inadmitirla, pues el demandante no sustenta algún error susceptible de estudiarse en esta sede, tampoco se vislumbra algún vicio dentro del proceso surtido, así como tampoco se contempla el cumplimiento de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., desde la óptica oficiosa que cobija a esta Corporación.
27. El recurrente postula un único cargo dentro del cual alega la violación directa de la ley sustancial, sin embargo, no sólo pasa por alto el ejercicio de deconstrucción requerido en sede casacional,15 además, propone un escrito reducido a un alegato de instancia, citando de manera desordenada y repetitiva jurisprudencia y doctrina alrededor del principio in dubio pro reo, sin trascender realmente en alguna de sus disconformidades.
28. A modo de ver del recurrente, la sentencia del Tribunal incurrió además en la violación directa de la ley sustancial, pese a ello reduce sus reproches a la mención superficial de la normativa que considera vulnerada, sin profundizar, ni cumplir con el deber de desarrollar la censura bajo los parámetros lógicos orientados a establecer de manera clara un error en la aplicación del derecho con el fin de demostrar que el juzgador incurrió en la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de dichos preceptos sustanciales.16
29. Su disenso se centra en considerar que el Tribunal erró al no aplicar el principio in dubio pro reo en favor de su defendido, pasando por alto los artículos 29 Constitucional y 7° de la Ley 906 de 2004.
30. Frente a ello, cabe precisar que en reiteradas ocasiones esta Corporación ha manifestado que si tal cargo es el pretendido por el casacionista, este se encuentra en la obligación de demostrar con la trascendencia suficiente que los juzgadores inaplicaron las reglas relativas a la presunción de inocencia, evidenciando como mínimo, que reconocieron los presupuestos fácticos de duda respecto a la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado, pero que finalmente no los tuvieron en cuenta. 17
31. En el caso bajo estudio, la demanda presentada por el censor, además de transgredir los principios de claridad18 y no contradicción19 consustanciales al recurso extraordinario que presenta, en ningún momento visibiliza el reconocimiento de algún elemento estructural de duda en favor de Márquez Solano.
32. Contrario a lo pretendido por este y tras revisar la fundamentación del fallo que recurre, se encuentra que de manera suficiente se expusieron los argumentos por los cuales consideró probada tanto la ocurrencia del hecho, como la responsabilidad del procesado:
“Por lo tanto, haciendo eco de lo dicho por la Fiscalía, de la prueba documental y testimonial se puede llegar a la conclusión que, el procesado sabía y conocía lo que hacía, hasta tal punto que, al estar en suspenso el tema administrativo, con ocasión de uno de los recursos que impetró no podía hacer ningún movimiento de la sociedad familiar, no obstante, traspasó los inmuebles a él mismo, es decir, adecuándose a la descripción del FRAUDE PROCESAL, siendo éste el único beneficiario de tal transacción comercial, lo cual además se aviene al concepto de ESTAFA que hace el doctrinante ANTÓN ONECA, para quien: “es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio”. Siendo que, sobre éste último reato, a voces de lo que ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia lo que sanciona el derecho penal es el “engaño como artificio para defraudar patrimonialmente a otro en el contexto de la relación social, prejurídica y dialéctica que el derecho penal protege”. Por todo, se requiere una protección penal, al margen de la civil, pues hubo un direccionamiento del dolo penal al injusto.
De forma tal que el sujeto agente aquí conocía la antijuridicidad de su conducta, tenía conciencia de ella, es decir, del daño real, potencial causado.
De modo que, no hay duda que se está en presencia de los elementos de la ESTAFA, ya que, hubo engaño, como la simulación de ser aún el gerente y representante legal, faltó a la verdad, desconfiguró la realidad; para tener disposición patrimonial que causó la disminución de las propiedades de las víctimas, que no requería expresamente la entrega de la cosa, pues un sector de la doctrina, entre ellos, GRIMA LIZANDRA y J.A. CHOCLÁN MONTALVO, consiste en: “la salida del patrimonio de un bien” o “la salida de un elemento patrimonial de la esfera de dominio de su titular, entrando ilícitamente en la esfera de dominio del autor del delito”, todo, con perjuicio y ánimo de lucro por parte del procesado en este caso del detrimento de los intereses de su propia familia.
Por todo, las conductas de ESTAFA y FRAUDE PROCESAL sí fueron cometidas por el procesado, al haber obtenido provecho ilícito para sí e induciendo en error a un servidor público por medio de artificios y engaños abrogándose una calidad de representación con la cual ya no contaba al momento de la venta de los bienes inmuebles”20.
33. Además, el expediente devela que el defensor no formuló en el momento procesal pertinente la presunta vulneración que hasta esta sede alega, pues sus argumentos no concurren ni siquiera en la apelación presentada ante el fallador de instancia.
34. Lo que si se encuentra resuelto, es el reproche que ahora propone respecto a la competencia del presente litigio, pues argumenta que realmente su conocimiento le correspondía a la jurisdicción civil. Frente a ello el Tribunal concluyó:
“Así las cosas, contrario a lo afirmado por la bancada de la defensa, la conducta desplegada por el procesado si trasciende a las esferas del derecho penal y lejos está de ser un asunto netamente civil, cuyo dolo implica que una conducta ilícita de uno de los contratantes está orientada a inducir en error al otro, mediante maniobras fraudulentas, engaños, mentiras, trampas o artificios, a fin de sorprender a la víctima y provocar su adhesión al negocio jurídico o a determinadas condiciones del mismo.
El dolo civil debe probarse por parte de quien lo alega, pues este solo se presume (presunción legal) en los casos explícitamente señalados en la ley. Algunos de estos son: Art. 1025 numeral 5° Código Civil: detención u ocultación del testamento del difunto; Art. 2284 Código Civil: dolo en la apuesta; Art. 1058 Código de Comercio: falta de información sobre enfermedad grave del asegurado” 21.
35. Por otro lado, de manera desordenada, afirma no es cierto que Márquez Solano desmejoró el patrimonio social con la presunta venta de una finca que no hizo parte de la sociedad, pues el bien no aparece reportado dentro del objeto social de la misma, ni distribuyó utilidades.
36. También, que la notificación en la cual se le informaba ya no era el representante legal de la sociedad Márquez Jiménez & CIA S. en C., en el presente caso se surtió de manera defectuosa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
37. Y por último manifiesta que se logró probar que la señora Hortensia Jiménez también actuaba como gestora para la misma fecha en la cual fue eliminado del cargo su defendido.
38. Los anteriores argumentos únicamente evidencian que lo pretendido por el censor realmente es exponer que los elementos de juicio incorporados en el transcurrir procesal, y que fueron resueltos en las instancias extensamente, así como el elemento procedimental que menciona, se muestran insuficientes para demostrar la responsabilidad de Márquez Solano en grado suficiente para proferir condena.
39. Sin embargo, tal reproche corresponde a una apreciación subjetiva del mismo, que además de no encontrar camino dentro de la violación directa de la ley sustancial denunciada, la forma en la cual decidió postularlo resulta propio de un discurso de instancias.
40. En síntesis, los planteamientos propuestos por el demandante se apartan del discurso jurídico adecuado en sede casacional, pues se acotan en proponer su teoría del caso por sobre la estructura de acierto y legalidad que cobija las sentencias que recurre, pasando por alto que su disentimiento en manera alguna satisface las exigencias para estudiar de fondo tal reproche.
41. Tampoco se encuentra por parte de esta Sala, que la decisión cuestionada haya incurrido en algún yerro constitutivo de violación directa o indirecta de la ley sustancial, así como tampoco se percibe alguna situación anómala en perjuicio de las garantías del proceso surtido que justifique la intervención de esta Corporación en el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste.
42. Como consecuencia de lo anterior, se dispondrá la INADMISIÓN del libelo como lo ordena el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1º. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de Agustín Márquez Solano, por las razones expuestas en precedencia.
2º. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno No 2. Fls. 222- 225; Cuaderno del Tribunal No 2. Fls. 19-20.
2 Cuaderno No 1. Fls. 32.
3 Cuaderno No 1. Fls. 54-58 y 92.
4 Cuaderno No 1. Fls. 179.
5 Cuaderno No 1. Fls. 306 – Cuaderno No 2. Fls. 37-187.
6 Cuaderno No 2. Fls. 203-225.
7 Cuaderno del Tribunal No 2. Fls. 19-39.
8 Demanda presentada el día 30 de abril de 2018.
9 Entre otros Cfr. CSJ-AP, 13 jun. 2007, Rad. 27.537; AP, 25 jul. 2007, Rad. 27.810 y AP, 02 oct. 2019, Rad. 53.102.
10 Cfr. CSJ-SP, 30 abr. 2019, Rad. 50.996.
11 Cfr. CSJ-AP, 11 mar. 2020, Rad. 57.101.
12 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317.
13 Cfr. CSJ-AP, 30 sep. 2020, Rad. 54.050.
14 Cfr. CSJ-SP, 04 abr. 2018, Rad. 50.990.
15 Cfr. CSJ-AP, 30 mar. 2016, rad. 42.397.
16 Cfr. CSJ-AP. 06 may. 2020. Rad. 56.235.
17 Cfr. CSJ-AP. 6 ago. 2019. Rad. 50.994 y AP- 30 sep. 2020. Rad. 51.590, entre otros.
18 Cfr. CSJ-AP. 30 sep. 2020, Rad. 54.050.
19 Cfr. CSJ-SP. 12 mar. 2014, Rad. 43.317.
20 Cuaderno del Tribunal No 2. Fls. 33-34.
21 Cuaderno del Tribunal No 2. Fl. 31.