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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP2047-2021
Radicación nº. 56015
Acta N° 132
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la bancada defensiva y la parte civil en contra de la sentencia emitida el 15 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio condenó a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
De la providencia impugnada se extrae que el Tribunal, de acuerdo con la acusación presentada por la Fiscalía, concluyó que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA incurrió en el delito de prevaricato por acción por cuanto
[…] en su calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda, Tolima, en el periodo comprendido de julio de 2005 a febrero de 2006, tramitó y decidió veintiún (sic) (21) acciones de tutela, en 16 fallos, sin atender las reglas de reparto, las cuales fueron radicadas en ese Despacho con los números 2005-00126, 2005-00127, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00178, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287, 2005-00288, 2005-00025 (sic)1, 2006-00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-00039, en las que 1192 personas, a través de apoderado judicial, solicitaron que se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.I.C.E.- reconocer y realizar el pago de la pensión gracia, pensión de vejez y reliquidaciones.
El señor Marco Fidel Murcia Zapata, fungiendo como Juez Promiscuo de Familia de Honda, dictó los respectivos fallos en los que, en todas las acciones, tuteló los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, seguridad social por conexidad y al mínimo vital de los accionantes, y, en consecuencia, ordenó reconocer a 32 personas la pensión de gracia y 58 personas la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con lo solicitado en las demandas de tutela.
Tales decisiones se calificaron manifiestamente contrarias a la ley porque al adoptarlas el juez MURCIA ZAPATA
[…] (i) carecía de competencia para conocer los asuntos de los que avocó y tramitó las tutelas, (ii) decidió sin pruebas, (iii) no aplicó las reglas que rigen el procedimiento de tutela porque no se cumplía el requisito de inmediatez, pues las decisiones controvertidas por negar la pensión de gracia databan del año 2005 y una del año 1998; (iv) que en todos los casos se arrogó una competencia que no le pertenecía, pues la vía idónea y eficaz era la jurisdicción contenciosa administrativa; (v) no estableció y probó vulneración de ningún derecho fundamental que por vía de tutela mereciera protección; (vi) que el juez constitucional no suministró argumentación suficiente y verdadera con la que pudiera soportar los derechos tutelados y simplemente acudió a situaciones subjetivas.
Discriminados según la naturaleza de lo decidido, diez (10) de esos fallos fueron proferidos con total desatención de la normatividad y la jurisprudencia vigentes respecto de los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Fue así como se concedió la prestación a los accionantes con carácter definitivo, incluyendo todos los factores salariales, la indexación y la retroactividad; a ese efecto se ordenó a la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes.
De otro lado, se emitieron seis (6) sentencias sin analizar ni confrontar la situación específica de los demandantes, concluyendo que las pensiones a ellos reconocidas por CAJANAL previamente estaban mal liquidadas. Por eso se ordenó a la entidad proceder a la reliquidación según el régimen de transición previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y en concordancia con el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con ocasión de la compulsa de copias ordenada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, el 14 de noviembre de 2007 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué ordenó la apertura de indagación preliminar contra el Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA.
Recaudados diversos medios de prueba, el 28 de octubre de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante ese Tribunal decretó la apertura de la instrucción por la presunta conducta punible de prevaricato por acción, artículo 413 del Código Penal.
Ante la existencia de otra averiguación por hechos similares, la investigación fue acumulada por conexidad y se ordenó llevar bajo una misma actuación la instrucción dentro de la cual, el 12 de junio de 2009 MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA rindió indagatoria y ampliación de esta el 16 de febrero de 2011; el 30 de junio siguiente se le resolvió la situación jurídica por los presuntos delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con cohecho, absteniéndose el instructor de imponerle medida de aseguramiento.
El 2 de noviembre de 2011, la Fiscalía ordenó adicionar otra indagación preliminar por distintos hechos y, dando continuidad al proceso, el 29 de junio de 2012 fue nuevamente escuchado en ampliación de indagatoria.
Por tal motivo, el 14 de febrero de 2013, la Fiscalía complementó la resolución de situación jurídica por los delitos de cohecho en concurso homogéneo y peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo también, sin que se le impusiera medida de aseguramiento por ese concepto.
El cierre de la investigación se ordenó el 27 de noviembre de 2013 y luego se calificó el mérito sumarial, con resolución del 26 de septiembre de 2014, por medio de la cual MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fue acusado como presunto autor de la conducta punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo; se precluyó la investigación por las conductas punibles de cohecho y peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo ambas modalidades delictivas.
Una vez cobró firmeza la acusación, el 9 de octubre de 2014, la actuación fue repartida a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que ordenó, el 30 de octubre siguiente, correr traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
El 17 de agosto de 2015 se admitió la demanda de parte civil instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Después de varios fallidos intentos, la audiencia de juicio se inició el 17 de mayo de 2016, oportunidad en que la bancada defensiva -técnica y material- solicitó la nulidad de la audiencia preparatoria, pretensión que fue denegada con auto del 11 de agosto siguiente y contra el cual los peticionarios interpusieron recurso de apelación decidido por esta Corporación en AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803, confirmando en todo el proveído impugnado.
Llevada a cabo la audiencia de juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 15 de julio de 2019, profirió fallo de condena contra MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA en calidad de autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, imponiéndole las penas de 96 meses de prisión, multa de 1.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y la pérdida del empleo o cargo público; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y resolvió no condenarlo al pago de perjuicios materiales ni morales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Inicialmente, estudió el juzgador colegiado la solicitud de anular todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, pretensión denegada porque los fundamentos expuestos por la defensa técnica al respecto fueron estudiados y decididos con antelación, en doble instancia, sin que la petición se base en nuevos hechos que obliguen a reconsiderar lo resuelto anteriormente.
Expuso que el eventual planteamiento de una nueva estrategia por parte del abogado sucesor no lleva a revivir procedimientos fenecidos, en virtud del principio de preclusividad de las etapas procesales.
Recalcó que esta Corporación al confirmar la negativa de nulidad solicitada en audiencia preparatoria, expuso que no interponer recursos contra el auto que rechazó la práctica de pruebas de la defensa pudo obedecer a la ausencia de argumentos que permitieran derruir las presunciones de acierto y legalidad de lo resuelto por el Tribunal, o porque la prueba recaudada por la Fiscalía no conduciría a demostrar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar.
Enseguida pasó a analizar los requisitos legales para condenar, evaluó los ingredientes del tipo penal de prevaricato por acción iniciando por el sujeto activo cualificado que coligió satisfecho dada la calidad, probada e indiscutida, de servidor público que ostentaba el procesado como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y en cuyo ejercicio profirió las decisiones contrarias a derecho.
Discriminó, después, los medios de prueba acopiados en cada uno de los expedientes de tutela objeto de debate y los examinó uno a uno agrupándolos según la materia decidida, esto es, primero con las que el acusado reconoció la pensión gracia a diversos accionantes; y, segundo, aquellas en que ordenó la reliquidación pensional por régimen de transición y otros.
En el primer grupo se incluyeron 15 expedientes3 en los que se emitieron 10 fallos4 por cuyo medio fueron tutelados los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con el mínimo vital de 32 personas a favor de quienes se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, reconocer y pagar la pensión gracia.
Acerca de esta figura explicó el a quo los requisitos para su reconocimiento conforme a la “sentencia hito” S-699 de 29 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado, citada en extensión con el fin de precisar el criterio jurisprudencial en la materia vigente, sin variación y reiterado en repetidas ocasiones desde entonces por esa jurisdicción, que confrontado con los casos fallados por el procesado conducía a concluir que «…no se hizo un estudio adecuado ni individualizado de la situación personal y laboral de los accionantes, ni de las pruebas aportadas por estos, que permitiera establecer que cada una de esas personas cumplía con los requisitos exigidos por el legislador para tener derecho a la pensión gracia…».
Incumplió el deber de establecer si se satisfacían todas las exigencias previstas en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, y determinar si tenían derecho o no a la prestación pretendida.
Destacó el juez plural que la pensión gracia fue concedida a docentes del orden nacional, no obstante que la citada normatividad no la contemplaba para esos educadores, de acuerdo con la aludida sentencia S-699 y las providencias C-479 de 1998, que declaró exequible el artículo 4° de la Ley 114 de 2013, y C-954 de 2000 de la Corte Constitucional, resultando inaceptable el argumento de defensa alusivo a que las decisiones proferidas por el procesado fueron producto de su propia interpretación porque «…para los años 2005 y 2006, ya existía un criterio claro y unificado…» en la jurisprudencia sobre los parámetros para reconocer esa clase de prestación.
Es evidente, por tanto, el ilícito proceder en que incurrió el juez MURCIA ZAPATA al proferir fallos de amparo ostensiblemente contrarios a la ley y ordenar el reconocimiento de la pensión gracia, o bien el pago del dinero adeudado por ese concepto a 32 accionantes, sin contar con prueba de que no recibían pensión o salario de la Nación.
De igual manera, desatendió el contenido de las resoluciones expedidas por CAJANAL, aportadas por algunos de los interesados, en las cuales se explicaban las razones legales, con referencia a la sentencia S-699 del Consejo de Estado, para negarles la pensión solicitada por estar vinculados al magisterio en el orden nacional, denotándose el actuar persistente y caprichoso del funcionario orientado a favorecer a los demandantes en tutela.
Descartó el Tribunal la afirmación del procesado según la cual CAJANAL no estaba en obligación de cumplir las órdenes de tutela en caso de observar que los docentes no reunían los requisitos para que se les reconociera la pensión gracia, porque la entidad no podía hacer caso omiso a sentencias ejecutoriadas, máxime que varios accionantes presentaron incidente de desacato.
Empero, indicó el a quo, la entidad dejó constancia del cumplimiento dado a las órdenes judiciales, por ejemplo, en las resoluciones de reconocimiento pensional a Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo, Omar Orozco Medina y Hernando Pava Ruiz; también se opuso a lo pretendido al dar respuesta a algunas de las demandas de tutela y, más aún, impugnó el fallo proferido en el radicado 2006-00039.
En segunda medida se examinaron las tutelas5 en las que concedió la protección a los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna por conexidad con el mínimo vital de 58 personas, ordenando a CAJANAL reliquidar y pagar las pensiones reconocidas a los accionantes según el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción y con indexación y retroactividad de la reliquidación.
Para tomar esas determinaciones el juez MURCIA ZAPATA no hizo el análisis pertinente y la necesaria comparación entre las normas del modelo pensional de transición y la situación de cada uno de los reclamantes, indispensable debido a que se trataba de múltiples personas que habían trabajado en diversos empleos y bajo diferentes regímenes; tampoco contaba con un mínimo de prueba que le permitiera concluir que las pensiones reconocidas por la accionada fueron mal liquidadas.
De otro lado, llamó la atención acerca de cómo en varios de esos asuntos el procesado resolvió conceder el amparo ordenando la reliquidación a pesar de que las solicitudes de los interesados ante CAJANAL, según las fechas de presentación, estaban en tiempo para ser respondidas por la institución -de forma básica o de fondo-, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional vigente para la época sobre los términos a tener en cuenta para responder el derecho de petición en materia pensional6.
En otros se desconocía si los accionantes solicitaron la reliquidación pensional a CAJANAL, porque no se acreditó nada al respecto o no se sabía cuál era la pretensión planteada dado que las copias de las solicitudes presentadas estaban incompletas y se desconocía en qué consistía lo requerido del ente oficial; en algunos más, se impartió la orden a pesar de contar con facsímiles de resoluciones, allegadas por los demandantes, en las cuales se verificaba que CAJANAL ya les había reliquidado la pensión de que disfrutaban.
Se constató que, en ambos grupos, la mayoría de los poderes que adjuntaron los abogados no tenían nota de presentación personal de sus otorgantes, a la par que de algunas personas ni siquiera se presentaron los respectivos mandatos para promover la tutela a su nombre.
i) La carencia de competencia para conocer: porque, al tenor de los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 1382 de 2000 y la decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional7, en los procesos de tutela bajo escrutinio solo en relación con dos (2) de los accionantes se satisfacía el requisito por el factor territorial.
De los 119 accionantes, según la información obrante en los expedientes cuestionados, 117 estaban domiciliados en ciudades diferentes a Honda (Tolima); por ende, no era en esa localidad donde se configuraba la presunta vulneración de sus derechos y MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, titular del Juzgado Promiscuo de Familia con sede allí, no era competente para conocer y fallar las tutelas promovidas.
ii) La existencia de otra vía idónea: el acusado desconoció, de manera arbitraria y caprichosa, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela por cuanto se estableció que los accionantes no ejercitaron de manera oportuna los mecanismos de defensa legales para controvertir las resoluciones con que CAJANAL negó las prestaciones reclamadas.
Al no haber agotado los interesados esos mecanismos –vía gubernativa y acciones contenciosas– el juez debía declarar la improcedencia de las acciones de tutela, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, excepto que se demostrase la ineficacia de los medios ordinarios o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, nada de lo cual se adujo o probó, para que procediera el amparo como mecanismo transitorio de protección tal y como la Corte Constitucional había explicado con suficiencia en tiempo previo al del trámite de las controvertidas decisiones, hizo hincapié el Tribunal8.
iii) No haberse acreditado un perjuicio irremediable: los actores no alegaron su posible configuración ni demostraron circunstancias objetivas para inferir un daño grave e irreparable a los derechos fundamentales de los interesados, razones suficientes para negar el amparo transitorio.
En contravía y al margen de la jurisprudencia constitucional, consideró el acusado viable la excepcional procedencia de las tutelas sin fundamento alguno de prueba; tampoco evaluó las condiciones particulares de los accionantes, sino que afirmó afectado su mínimo vital y concedió las tutelas por este motivo y en conexidad con el derecho a la seguridad social.
iv) El incumplimiento del requisito de inmediatez: no tuvo en cuenta el juez procesado al decidir este requisito de procedibilidad, que imponía verificar la presentación oportuna y razonable desde la fecha de los hechos causantes de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuya protección se demandaba, a pesar de que gran número de las resoluciones expedidas por CAJANAL contra las que se accionó, fueron emitidas varios años antes, incluso en 1993, 1997 y 1998, como se pudo constatar en relación con las relativas a Hernando Pava Ruiz, Gonzalo Cifuentes Urrego, Horacio Idárraga Cardona, José Joaquín Tobón Gómez, entre muchos más.
Por tanto, resultaban improcedentes las demandas conforme la doctrina de la Corte Constitucional, enfatizó el Tribunal, contenida en la sentencia SU961 de 1999.
v) No haber analizado los derechos fundamentales que amparó: el juez declaró vulnerados los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social por conexidad con el mínimo vital, sin profundizar la argumentación.
En cuanto al derecho a la igualdad no explicó el procesado en qué consistió el trato diferente injustificado que, en comparación con otras personas, se dio a los solicitantes por parte de CAJANAL al expedir actos administrativos denegándoles la pensión gracia, puesto que los documentos aportados evidenciaban que los peticionarios no reunían los requisitos de la Ley 114 de 1993 para ser beneficiarios de esa prestación.
Igualmente, se advirtió que en la decisión adoptada en el proceso de tutela n°. 2006-00039, el inculpado no explicó por qué diferenció a algunos accionantes a quienes les concedía la protección y ordenaba el reconocimiento de la pensión gracia; mientras que a otros les tuteló únicamente el derecho de petición, estando en similares condiciones todos.
El Tribunal declaró probado el dolo en la conducta del procesado por circunstancias objetivamente verificables:
a) Sus acreditadas calidades personales que permiten inferir que sí conocía las normas llamadas a regular los casos y conscientemente se apartó de su cumplimiento por cuanto obtuvo el título de abogado en 1989, que le permitió acceder a la función jurisdiccional desde el 1° de octubre de 2001. A la fecha de emisión de los fallos en cuestión, contaba 16 años de experiencia profesional y al menos cuatro en el cargo de Juez Promiscuo de Familia.
También tenía, para ese tiempo, conocimientos en materia probatoria porque obtuvo grado de especialista en esa área del Derecho el 16 de diciembre de 1996, de manera que conocía del estudio de la prueba documental, en especial, y la valoración de la procedencia de la acción de tutela, institución vigente en el ordenamiento jurídico nacional desde 15 años atrás, se destacó.
b) La experiencia en el desempeño del cargo de juez de circuito por cerca de cuatro años, previos a la toma de las referenciadas decisiones, permitía inferir su amplia experiencia en el trámite y definición de acciones constitucionales de esa clase, tanto en primera como en segunda instancia, sin que demostrara falta de experticia en el desempeño de la función.
c) Para 2005 y 2006 existía copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del otorgamiento de la pensión gracia y/o la reliquidación pensional, disponible en bases de datos de libre acceso a las que pudo acudir el procesado pues estaba ubicado en una cabecera de circuito cercana a la capital del distrito judicial.
Si bien aludió a varias de esas determinaciones en los fallos que profirió, omitió estudiar cada caso concreto de forma pormenorizada y, en cambio, afirmó de manera simplista y generalizada, en providencias de formato, que, aunque los accionantes «NO acreditaron los requisitos» para acceder a las prestaciones reclamadas en caso de cumplirlos tendrían derecho a ellas, valiéndose de esa forma de la informalidad de la tutela para ordenar a CAJANAL proceder a su reconocimiento y pago.
d) El 30 de enero de 2006 falló la tutela 2006-00024, no sometida al proceso investigativo, adujo un cambio de criterio basado en pronunciamientos del Tribunal Superior de Ibagué, para negar por improcedente el reconocimiento pensional pretendido en la demanda.
Pese a ello, en la misma fecha y los subsiguientes días 8 y 9 de febrero, profirió sentencias concediendo el amparo en los expedientes 2005-00025, 2006-00026, 2006-00035, 2006-00036 y 2006-00039, en contravía de la ley, la jurisprudencia y sus propios argumentos previos.
En suma, MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA actuó con total conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y quiso su realización, sin que obre algún elemento de juicio que permita acoger la alegación defensiva sobre la configuración de la causal de ausencia de responsabilidad del artículo 32-10 del Código Penal, para decir que aquel obedeció a error; al contrario, con el recaudo probatorio se determinó que su proceder obedeció a «…su voluntad expresamente manifestada y dirigida a contrarias el sentido de la ley cuyo ámbito de aplicación estaba suficientemente decantado».
Finalmente, en torno a la indemnización de perjuicios, admitió el Tribunal posible que con el cumplimiento dado por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E En Liquidación – a los 16 fallos de tutela relacionados se hayan causado perjuicios materiales, pero resolvió no condenar a su pago por considerar insuficiente la información allegada en un disco compacto rotulado «PERJUICIOS GENERADOS POR FALLOS DEL JUZGADO…», presentado el 16 de septiembre de 2015 por la parte civil, en el cual un analista de perjuicios del grupo penal de la Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP, elaboró un cuadro en formato “Excel” con el nombre de cada accionante, su número de cédula y la contabilización de las cantidades de dinero que, se dice, les fueron pagadas; adicionalmente y en igual sentido se allegó otro documento fechado 15 de agosto de 2017.
Al respecto, explicó el a quo que no se contaba con sustento probatorio demostrativo de que en realidad se sufragaron los valores cuantificados por la entidad en los referidos informes.
Finalmente, no se tasaron perjuicios morales por la naturaleza del bien jurídico tutelado y de la persona jurídica demandante.
DE LA APELACIÒN
Inconformes con lo resuelto la defensa técnica, el procesado y la apoderada de la parte civil interpusieron sendos recursos de apelación.
1. Defensa técnica
1.1 Frente a la negativa del Tribunal de anular lo actuado a partir de la etapa preparatoria del juicio, reconoce que en pretérita oportunidad su antecesor aspiró a la misma pretensión con un argumento diferente, esto es, la falta de correspondencia entre lo realmente acontecido y lo que constaba en el acta de la diligencia; mientras que la nueva petición se hace por violación al debido proceso y el derecho de defensa dada la imposibilidad de contar con medios de prueba para controvertir los recaudados por el ente acusador y los argumentos de la convocatoria a juicio.
La petición se sustenta, explica el censor, en el valor demostrativo que se atribuye al contenido del acta de la audiencia preparatoria, acorde con la cual el a quo impuso a la defensa un papel que no le corresponde porque se denegaron todas las pruebas solicitadas considerando que no eran pertinentes ni útiles para la demostración de la materialidad de los hechos ni la responsabilidad del procesado, no obstante que la función de la defensa es controvertir los fundamentos de la acusación.
Pone de presente los artículos 8º de la Convención Americana de los Derechos Humanos (1969), 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966), 29 y 93 de la Constitución Política y 13 de la Ley 600 de 2000 en los que se reitera el respeto por el ejercicio del derecho de contradicción y la posibilidad de que la defensa se oponga a la carga probatoria de la Fiscalía mediante la solicitud de pruebas, derecho al que recurrió su antecesor, encontrando la barrera que puso el Tribunal con la indebida argumentación para negarlas.
En contraposición, los testimonios de: i) los abogados Fermín Serrezuela Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y Edgar Bernal Filaison; ii) los empleados del Juzgado Promiscuo de Familia de Honda, José Edgar Guzmán y Ricardo Aguirre; y iii) los jueces Carlos Milton Fonseca Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto Ferrer y Betty María Lima Azuero, son pertinentes y conducentes puesto que en la acusación se señaló la incompetencia territorial debido a que el domicilio de los accionantes no era la ciudad de Honda (Tolima), circunstancia que podían aclarar los primeros.
Las declaraciones restantes, más las sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, tribunales y juzgados pretendidas junto con el proceso disciplinario seguido a Germán Salas, escribiente del juzgado a cargo del acusado, se hacían necesarios para para conocer cómo fue el trámite de las 16 acciones de tutela; cómo se documentó el juez con fallos que resolvieron asuntos similares; la fuerza vinculante de los precedentes; y dar cuenta de las fallas del subalterno en el trámite de las acciones de tutela que incidieron en su convencimiento para decidir.
Todo esto relacionado con las circunstancias ex ante del comportamiento del acusado requeridas de probar y con entidad para esclarecer el tipo subjetivo del delito y la tesis de que se está ante un hecho atípico.
Los agravios al debido proceso y el derecho de defensa del inculpado, al supeditar el Tribunal la conducencia y la pertinencia de las pruebas pedidas por la defensa de turno a la demostración de la existencia del hecho y la responsabilidad de aquel, no se convalidaron con haber dejado de interponer los recursos procedentes contra el auto que las negó porque esa inactividad no puede tenerse como estrategia defensiva, sino como falta de ella; además, porque riñe con el principio de investigación integral, artículo 20 de la Ley 600 de 2000, que obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado9.
Solicita, en consecuencia, revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y en su lugar decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria para que se adopte allí la decisión correspondiente con la perspectiva del principio de investigación integral y el rol procesal de la defensa.
1.2 Critica que en la sentencia de condena se entendiera la existencia del delito por la contradicción formal entre la ley y lo decidido en cada una de las sentencias de tutela, prescindiendo del análisis del tipo subjetivo y sin valorar ex ante las circunstancias en que estaba MARCO FIDEL MURICA ZAPATA al resolver, según el momento histórico y la realidad que vivían los jueces de la República, en especial los ubicados en poblaciones alejadas de las capitales departamentales.
Entre esas circunstancias, indica, era necesario tener en cuenta que para la época en que se emitieron los fallos de tutela debatidos, en Honda (Tolima) el acceso a internet y a bases de datos jurisprudenciales era, y lo sigue siendo, precario; ni siquiera se podía acceder al sistema Siglo XXI de información sobre procesos judiciales.
Por ende, enfatiza, sin que obre certificación o prueba alguna de que el acusado tenía libre acceso a tales recursos, no cabe conjeturar al respecto.
Añade que la información con la cual contaban en ese tiempo los funcionarios judiciales era la suministrada por las partes en sus escritos, por los demás jueces del mismo u otros distritos judiciales, o la que llegaba «de cuando en vez» a través de correo postal institucional -en libros o discos compactos- de acuerdo con la especialidad de cada despacho, sin incluir los juzgados administrativos que fueron creados en marzo de 2006 por el Consejo Superior de la Judicatura. Y destaca que el «único recurso tecnológico» al alcance del acusado MURCIA ZAPATA era un teléfono, como él afirmó al ser interrogado en la audiencia de juicio.
Esa era la situación en que se encontraba el juez acusado al proferir los fallos en una materia que «no era de su dominio jurídico», con experiencia como administrador de justicia apenas desde 2001 y con conocimientos incipientes en derecho laboral administrativo; falencias que no superaba con haber cursado una especialización en derecho probatorio nueve años atrás, porque su aprendizaje comenzaba a perder actualidad por la constante evolución legislativa y jurisprudencial.
Entonces, para proferir los fallos acusados ilegales, el procesado no tuvo más información que la contenida en cada demanda y la que le suministraron las personas que consultó, motivándose a tutelar los derechos invocados como lo hacían la mayoría de los despachos judiciales a nivel nacional, en cambio de proceder como aduce el Tribunal debió haber hecho al no tener los medios probatorios necesarios para resolver, es decir, negando las pretensiones.
Esta postura, alega el apelante, no consulta los fines constitucionales de la acción de tutela en tanto procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y desconoce la posibilidad que tenía el juez MURCIA ZAPATA de dar aplicación a los artículos 19, 20 y 29-Parágrafo del Decreto 2591 de 1991, ante la falta de contestación oportuna a las demandas por parte de CAJANAL, como explicó la Corte Constitucional en la sentencia T-694 de 2006 que revisó la tutela 2006-00039 del Juzgado Promiscuo de Familia de Honda, en un tema recurrente en los despacho judiciales de todo el país: el reconocimiento y pago de la pensión gracia.
Aunque la Corte revocó ese fallo, aclara el censor, lo hizo debido a la existencia de otro medio de defensa judicial al que los accionantes podían recurrir y por la falta de acreditación de la inminencia de un perjuicio irremediable, mas no por los motivos que reprocha el a quo.
Añade que, en las sentencias censuradas, el acusado no ordenó a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia a los solicitantes, sino que procediera a hacerlo «previa acreditación de los requisitos legales», lo cual demuestra que su ánimo fue resolver las tutelas atendiendo la obligación de decidir de fondo y la presunción de veracidad sobre la información suministrada por los accionantes; de manera que si los reclamantes no cumplían tales requisitos, la entidad no podía ordenar el pago de la prestación, circunstancia que desdibuja el dolo en la conducta.
A continuación, el recurrente acude a jurisprudencia de esta Corte10 alusiva al ingrediente normativo y las exigencias dogmáticas para la atribución de la conducta en el tipo penal de prevaricato, con base en la cual asevera que en su asistido no concurrió, ni cognitiva ni volitivamente, la finalidad de «torcer el ordenamiento para causar daño al erario», como lo advirtió la Fiscalía al precluir la investigación por los delitos de peculado por apropiación y cohecho.
Critica la afirmación de que la cantidad de decisiones censuradas, resueltas en un mismo sentido, constituyen prueba en contra del procesado, pues ello solo da cuenta de la uniformidad con que se pronunció respetando el precedente horizontal, cuya fuerza vinculante es obligatoria al tenor de la jurisprudencia constitucional11.
En lo que atañe a las sentencias en que el juez MURCIA ZAPATA ordenó la reliquidación pensional de un grupo de accionantes a quienes CAJANAL había reconocido previamente la prestación, expone el recurrente que la Corte Constitucional en sentencia SU-298 de 2015 decidió unificar la jurisprudencia sobre esa temática atendiendo la coexistencia de precedentes de las jurisdicciones especializada y constitucional opuestos, para concluir que la solicitud de reajuste puede ser presentada en cualquier tiempo en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la Constitución Política.
Por tanto, la interpretación del acusado frente a los hechos planteados en cada una de las tutelas que resolvió no fue desacertada, inconsulta ni ajena al ordenamiento jurídico, sino acorde a los postulados constitucionales y diversas determinaciones de las que trascribe los fragmentos que considera pertinentes y que, afirma el censor, tuvo al alcance el inculpado para formar su convencimiento acerca de cómo debía resolver cada uno de los casos en que se denunciaba que CAJANAL desconoció los derechos fundamentales al reconocimiento de la prestación pensional o la reliquidación de esta.
Enseguida retoma el recurrente la tesis que la Fiscalía presentó en la acusación sobre el régimen prestacional del magisterio, que asevera fue tomada del estudio realizado por el Consejo de Estado-Sección Segunda en sentencia del 6 de abril de 2011, un lustro después de los hechos censurados al juez MURCIA ZAPATA, lo que indica que la conducta no se valoró ex ante sino ex post desatendiendo el criterio antaño elaborado por esta Corporación; sin embargo, destaca que dicha decisión muestra la complejidad del tema que no era de fácil entendimiento y manejo para el acusado en la especialidad que se desempeñaba.
En torno a la carencia de competencia por el factor territorial para resolver las tutelas de que se acusa al funcionario incriminado, el impugnante afirma que por tratarse de tema complejo –se demandaba la violación de derechos por un organismo del orden nacional– este debía absolverse conforme al artículo 23 numeral 17 del Código de Procedimiento Civil, norma que, en su sentir, facilitaba el acceso a la administración de justicia y los fines del Estado social y democrático de derecho que permite a todos los habitantes de vivir y desarrollarse donde quieran.
Los demandantes eran mayores de 50 años, lo que indicaba que la vulneración de sus derechos se materializaba en su domicilio o lugar de residencia, no en el sitio donde prestaron los servicios al Estado, como pudo inferir el juez porque en las acciones se reportó como domicilio el que reportaban los abogados demandantes en el municipio de Honda (Tolima), que tenía una población numerosa que le impedía al juez conocer a todos sus habitantes.
Agrega que según la sentencia T-969 de 2009 de la Corte Constitucional, todos los jueces de la República son competentes para tramitar y decidir las acciones de tutela e incluso los jueces unipersonales pueden conocer de providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, de lo que se sigue que al haber escogido los accionantes el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda para interponer las demandas de tutela, lugar distinto a la sede de CAJANAL, no constituía motivo para que el juez MURCIA ZAPATA se abstuviera de tramitarlas, a más que era su obligación asumir el conocimiento a prevención por la naturaleza breve y sumaria de la acción por lo que no se configuraría el delito de prevaricato sino el de abuso de función pública, como decidió la Corte en CSJ SP12926-14, rad. 39279.
Con respaldo en otro proveído de esta Sala que trascribe12, pide absolver a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA de los cargos formulados porque la simple contradicción entre las decisiones que adoptó y el ordenamiento jurídico no permite considerarlas manifiestamente ilegales, teniendo en cuenta que para ello hizo una interpretación de los derechos invocados por los accionantes, posible, razonable y ajustada a los postulados constitucionales que elimina el dolo en su conducta.
Resalta que el Tribunal señaló incumplido por el acusado el deber como juez de tutela de examinar la documentación aportada por los interesados en cada una de las acciones de tutela para establecer si tenían derecho a la pensión gracia, al igual que cuestionó la ostensible desatención al otorgar esa pensión a docentes de orden nacional, todo lo cual significaría que no observó el deber de cuidado que le era exigible, es decir, que actuó de manera culposa, artículo 23 del Código Penal, tal cual explicó la instancia disciplinaria que sancionó al procesado a título de culpa con suspensión en el ejercicio del cargo por infringir la Ley 270 de 1996.
Invoca la absolución del acusado por haber obrado bajo error invencible, artículo 32-10 del Código Penal, con el convencimiento que no incurría en conducta punible alguna al fallar las acciones de tutela considerando que procedía reconocer la pensión a quienes, según antecedentes jurisprudenciales por él consultados, «tenían la posibilidad de reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no les había reconocido la prestación; y a tutelar únicamente el derecho de petición de otras personas a quienes la entidad no les había resuelto la solicitud de reconocimiento pensional.
1.3 Arguye el apelante la violación del principio non bis in ídem en la dosificación punitiva porque a pesar de que el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo de la pena por la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad, artículo 58 del Código Penal, según el inciso tercero del artículo 61 del mismo estatuto, fijó el máximo posible de 51 meses porque la conducta ejecutada es reprochable y reiterada, causó grave lesión a la administración de justicia y menoscabo al prestigio de la acción de tutela; ese monto lo incrementó en 45 meses para un total de 96 meses, y la multa en 1.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se desconocieron los parámetros del artículo 61 inciso tercero del Código Penal, al aducir como motivo para no aplicar el mínimo que la conducta es reprochable, lo cual no es razonable ni atendible en vista que toda conducta delictiva de por sí es reprensible; y las especiales circunstancias en que el acusado ejecutó la presunta ilicitud, como se esbozó en la calificación del mérito del sumario al precluir la investigación por los delitos de peculado, esto es, que el juez MURCIA ZAPATA nunca concibió disponer de los dineros de CAJANAL porque la tutela quedaba supeditada a que se verificara el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para reconocer la prestación reclamada.
Acerca de la reiteración de la conducta, para el apelante se afecta el mencionado principio porque la reincidencia hace parte del concurso de conductas punibles, de lo cual se sigue que no justificó el sentenciador las razones para apartarse de la pena mínima en el cuarto seleccionado.
De llegar a ser confirmada la condena, solicita ajustar las penas impuestas imponiendo las mínimas para el delito juzgado, esto es, tres años de prisión con un incremento que por el concurso no puede ser superior a esa cifra.
1.4. Refuta la negativa de conceder los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión porque en la fase investigativa no se consideró que por sus conocimientos jurídicos y la condición de juez ostentada por el procesado, pudiera obstruir la administración de justicia, constituir peligro para la sociedad, no comparecer al proceso o incumplir la sentencia; por eso se abstuvo la Fiscalía de imponerle medida de aseguramiento, análisis que, estima el recurrente, tiene incidencia al valorar el requisito subjetivo del artículo 38-2 del Código Penal.
Además, no se cuenta con prueba que demuestre que el procesado ha asumido un comportamiento que lleve a inferir afectará a la comunidad; por el contrario, tiene arraigo y es reconocido como persona respetable.
Sobre su desempeño laboral, no pueden considerarse solamente los errores que han motivado procesarlo, porque ha seguido ejerciendo como juez por largos años de servicio después de los hechos, en los que sus calificaciones como funcionario de carrera no han sido insatisfactorias, ni ha sido investigado o sancionado; y en el aspecto familiar es buen hijo, padre y esposo lo que trasciende al ámbito social.
Por lo tanto, alega, sin prueba al respecto, es especulativa la motivación de que podría incurrir en nuevas conductas delictivas, la cual no puede ser suplida aludiendo a fines de prevención general, porque, considera, la pena irrogada es más que suficiente en términos del artículo 4 del Código Penal.
En tal virtud, solicita tener presente que el procesado fue un funcionario confundido, crédulo de la información que pudo conseguir y de la que obtuvo en las consultas hechas a sus colegas sobre casos similares, por lo que si cumple la condena en su domicilio no pondrá en peligro a la comunidad, a cuyo favor pide la prisión domiciliaria.
Indica tres diferentes razones para censurar la sentencia de condena emitida en su disfavor.
2.1 La primera, presentada como principal, hace referencia a pronunciamientos de esta Sala13 que califica de jurisprudencia que fija el «estándar actual» sobre el delito de prevaricato, y se dirige a pedir la revocatoria de la condena impuesta por el Tribunal para, en cambio, ser absuelto por atipicidad de la conducta.
En esas providencias, alega, se ha definido que la configuración del delito de prevaricato no se cumple con la constatación de la tipicidad objetiva -decisión acusada manifiestamente contraria a la ley- y que el funcionario que la dictó lo hizo de manera consciente -dolo-, sino que se requiere la demostración de una finalidad corrupta en el comportamiento del agente, elemento este distintivo y diferenciador de la prevaricación y la vía de hecho judicial.
Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional14 sobre la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, decantada también por las Salas que conforman esta Corporación, añade; y concluye que los fallos por él adoptado solo serían enjuiciables por incurrir en defectos:
i) material o sustantivo, causado por una indebida aplicación de la Ley 114 de 1993, en lo atañe al otorgamiento de la pensión gracia a 32 docentes, y de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 4 de 1996, en torno a la orden de reliquidar la pensión a otras 58 personas;
ii) orgánico, al tramitar y fallar las tutelas sin tener competencia territorial; y
iii) procedimental absoluto, porque decretó el amparo transitorio sin que se acreditara el perjuicio irremediable, a pesar de que existía otro medio de defensa judicial.
Reclama que, por favorabilidad, se le juzgue acorde con la fuerza vinculante que esa jurisprudencia tiene al constituir fuente formal y material de derecho, por provenir de la máxima instancia de la jurisdicción; por tanto, cabe su aplicación en este proceso según las mismas reglas y reservas fijadas para el derecho positivo.
Agrega que, por ser actos del hombre, las decisiones judiciales pueden presentar fallas o errores, lo que no implica obrar con actitud consciente dirigida a la realización de una conducta típica y antijurídica al momento de expedirlas; con todo, el intérprete o receptor bien puede buscar su corrección a través de los recursos, la solicitud de aclaración, etc.
Enfatiza que si «…hubiese actuado con intencionalidad de quebrantar la ley, no [se] hubiera advertido sobre la falta de requisitos, con el fin de favorecer a los accionantes, si no (sic) que de plano, sin condicionamiento alguno, hubiese ordenado el reconocimiento y pago de la pensión gracia», de forma tal que no se presentó un actuar mal intencionado para favorecer y/o perjudicar a los sujetos procesales.
Al decidir aplicó el principio de veracidad, artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que armoniza con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto es prueba cualquier medio o elemento que lleve a la convicción del juez, incluidas las presunciones.
Por consiguiente, en vista del silencio de la Caja Nacional de Previsión, tuvo como ciertas las demandas de tutela y condicionó la protección concedida a la acreditación previa de los requisitos de ley ante la entidad pensional, sin dejar de resolver en forma expedita y sumaria los derechos fundamentales que consideró afectados; en consecuencia, de exclusiva responsabilidad de la entidad no haber pedido la aclaración de lo decidido si se advertía alguna ambigüedad, o impugnar para obtener su revocatoria o modificación.
Asevera el incriminado, sin precisar la fuente de la afirmación, que su caso se ajusta a lo considerado por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura al sostener que las decisiones producto de error o ignorancia se deben excluir de cualquier juicio de reproche penal; actuó sin conocimiento específico del derecho laboral y no tuvo plena conciencia de que su obrar era ilegal, aunque asegura motivó sus fallos en los de otros estrados judiciales que tuvo al alcance.
Menciona los testimonios recibidos en otra actuación, por conducto de autoridad disciplinaria comisionada y que fueron aportados a este proceso, a Juan Carlos Soque Guzmán y Miller Moreno Moreno servidores de CAJANAL, de los que destaca las explicaciones sobre los procedimientos y personas que estaban a cargo en la entidad de revisar los fallos de tutela que allí se recibían.
De los anteriores llama la atención cómo afirmaron que cuando las decisiones generaban duda se solicitaba su aclaración al juzgado fallador; si eran consideradas contrarias a derecho, se hacían las salvedades pertinentes en la motivación del acto administrativo respectivo, dando estricto cumplimiento a la orden de tutela de todas maneras, sin perjuicio que fueran impugnadas de considerarlo necesario.
Asegura que si los fallos que profirió no fueron objeto de petición de aclaración ni de impugnación es porque estaban ajustados a derecho, de manera que correspondía a CAJANAL verificar en cada caso el cumplimiento de los requisitos para reconocer las prestaciones ordenadas; de no estar cumplidos estos, la responsabilidad por los pagos que se hayan efectuado no sería del juez sino de quienes emitieron los actos administrativos correspondientes.
2.2 La segunda crítica que propone el procesado dice de la falta de motivación en la fijación de la pena y el desconocimiento del precedente que contiene la sentencia SP12549-2015 en la radicación 46485.
Cuestiona que el Tribunal no explicara por qué partió del máximo de sanción en el cuarto mínimo seleccionado, ni por qué se aumentó en la proporción de hasta otro tanto. En conclusión, pide se le impongan las penas mínimas.
2.3 En tercer lugar denuncia la transgresión directa del numeral 2º del artículo 38 del Código Penal, al negarle la prisión domiciliaria con el único argumento de que la sanción debe cumplir la prevención general positiva, con referencia a un caso jurisprudencial que el a quo estimó análogo, sin demostrar la conexidad entre ambos eventos ni examinar su desempeño personal, laboral, familiar y social para determinar si colocará o no en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la pena.
En tal virtud, demanda se le otorgue el sustituto penal.
3. Parte civil
La apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP apeló la negativa de condenar en perjuicios porque la liquidación hecha y presentada en discos compactos que contienen dos informes elaborados por esa institución e incluyen los nombres de los accionantes, su identificación y los valores que la entidad desembolsó en favor de cada uno de ellos, carecen de soporte.
Reclama aplicar la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública que para este caso corresponden a los estudios números 2015214983901 de 16 de septiembre de 2015 y 201711102446751 de 15 de agosto de 2017 que elaboró la UGPP, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda, aportados como prueba del valor de los perjuicios ocasionados por los delitos cometidos, presunción vigente mientras dichos actos no sean anulados por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Refiere el alcance probatorio que esos informes tienen como documentos públicos que son, artículo 257 del Código General del Proceso, acotando que en los mismos se discriminan con precisión las cantidades de dinero y las personas a quiénes se pagaron acreencias prestacionales, de acuerdo con la orden ilícita del juez MURCIA ZAPATA, sin que se pueda pedir un soporte adicional porque ello sería tanto como negar su autenticidad y tacharlos de falsos, contra lo previsto en los artículos 269 a 271 ídem.
Añade que la acción civil tramitada dentro del proceso penal se ciñe a las formas propias de la ley de esa especialidad en aspectos como la presentación, admisión, notificación y contestación de la demanda, que se surtieron sin que la parte demandada respondiera u objetara el análisis de perjuicios que la demandante aportó.
Solicita revocar la decisión que negó la indemnización de perjuicios y, en su lugar, condenar a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA a pagar los perjuicios ocasionados con su conducta ilícita.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación que vienen de referirse, por cuanto versan contra una providencia emitida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Metodología de respuesta a los alegatos de los apelantes
Para dilucidar los diversos aspectos que suscitan inconformidad a los recurrentes, la Sala abordará su estudio el siguiente orden temático, atendido el principio de prioridad, a saber: i) la petición de anular la actuación; ii) la estructura dogmática del tipo penal de prevaricato por acción y su confrontación con las incidencias del caso concreto; iii) la causal de exclusión de responsabilidad descrita en el artículo 32-10 del Código Penal; iv) la dosificación de la pena; v) el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria; y vi) la condena en perjuicios.
2.1 De la nulidad
En el capítulo destinado a las causas de ineficacia de los actos procesales, la Ley 600 de 2000, bajo cuyo vigor se ha adelantado este asunto, prescribe la nulidad, fenómeno que tendrá ocurrencia siempre y cuando se compruebe alguna(s) de las causales que describe el artículo 306 de esa codificación, así: la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa, que podrán ser alegadas en cualquier etapa del proceso y declaradas de oficio o a petición de parte.
La solicitud para que se declare la nulidad podrá ser presentada por cualquier sujeto procesal con la carga de determinar la causal que invoca y las razones en que se fundamenta, sin que pueda presentar una nueva petición con ese fin salvo que sea por una causal diferente o por razón de hechos posteriores.
El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2000, estatuye los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, definidos por la jurisprudencia de la Corte como de instrumentalidad, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y taxatividad15.
Con este marco referencial, la pretensión de la defensa obliga verificar la satisfacción de las exigencias legales para anular una actuación, teniendo presente que la misma parte, representada por otro apoderado, ya había pedido anular la actuación desde la audiencia preparatoria del 12 de marzo de 2015, inclusive.
Premisa común a las dos reclamaciones nugatorias, advierte la Sala, es que se invoca por la presunta violación al debido proceso y el derecho de defensa del procesado MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, sustentándose la inicial en una supuesta discordancia entre el contenido del acta de la diligencia y lo realmente acontecido en su decurso. Se aseveró que, en oposición a lo descrito en el documento, el Tribunal sí había admitido y ordenado practicar varias de las pruebas solicitadas por la defensa, como se podía corroborar con el registro de audio/video del acto procesal, elemento que no obra en el expediente por causas desconocidas.
Decidida negativamente la reclamación por el juzgador de primer grado, asumió competencia la Corte en virtud del recurso de alzada interpuesto, en cuyo examen se concluyó que al margen de la posibilidad de contar con la grabación del acto procesal, la diligencia preparatoria se surtió siguiendo las pautas definidas en la Ley 600 de 2000, artículo 401, sin perjuicio que para facilitar la gestión del proceso se grabara en sistema de audio/video, como lo autoriza el artículo 148 de esa normatividad, a pesar del trámite escritural que caracteriza la actuación16.
Por ende, no se accedió a la anulación reclamada.
Ahora el decreto nugatorio se demanda, sin discutir la veracidad de lo actuado según se recoge en el acta procesal17, porque negar la totalidad de los medios cognitivos peticionados por la defensa a causa de su impertinencia e inutilidad para demostrar los hechos investigados y la responsabilidad del acusado en su ejecución, habría implicado imponer a esa parte un rol que no le corresponde, en el entendido que su función es controvertir los fundamentos del pliego de cargos antes que contribuir a su demostración.
Plantea el impugnante que el juez colegiado desconoció las garantías constitucionales del procesado porque los testimonios de los abogados de los accionantes en tutela resultaban pertinentes y conducentes para aclarar la cuestionada competencia territorial del juez acusado para conocer las demandas por ellos promovidas.
Las declaraciones de empleados del Juzgado Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y varios jueces; las sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, tribunales y juzgados; y el proceso disciplinario seguido a un escribiente del despacho a cargo del acusado, se requerían para conocer cómo se tramitaron las acciones de tutela materia de investigación. Así mismo, saber qué clase de averiguaciones realizó él sobre la forma en que habían sido decididas por otras instancias de justicia acciones similares que involucraban derechos pensionales como los pretendidos.
En síntesis, asevera el apelante, para demostrar las circunstancias ex ante de la conducta asumida por el procesado, esclarecer el componente subjetivo del delito acusado y la atipicidad del comportamiento.
El estudio de la actuación revela que el trámite de la audiencia preparatoria, en efecto, quedó consignado en dos actas suscritas, una por la presidencia de la Sala de Decisión cognoscente18, y la otra, por la secretaria ad hoc designada19; en ambas se inscribió que los medios probatorios pedidos por la defensa del acusado fueron negados porque:
1. Los testimonios de los abogados Fermín Serrezuela Rodríguez, José Carlos Padilla Pérez y Édgar Bernal Filaison, porque «…no son pruebas pertinentes para demostrar la materialidad del hecho ni la responsabilidad del procesado, pues lo que les consta es en relación a (sic) su actividad litigiosa, en tanto que lo juzgado es el comportamiento del juez como fallador».
2. Las declaraciones de José Édgar Guzmán y Ricardo Cruz Aguirre, empleados del Juzgado Promiscuo de Familia de Honda para la época, por cuanto «…no son pruebas pertinentes ni útiles para la demostración de los hechos, como quiera que se juzgan decisiones concretas signadas por el juez como responsable del despacho, debidamente individualizadas y no sobre el trámite general cursado en esa oficina judicial».
3. Las declaraciones de Carlos Milton Fonseca Lidueña, Gerardo García Loaiza, Eliseo Osorio, Norberto Ferrer y Betty María Lima Azuero, porque «…son impertinentes y no aportarán nada al proceso, pues lo cuestionado en este asunto son los fallos concretos proferidos y su conformidad con la ley y disposiciones vigentes para la época de la decisión».
4. El proceso disciplinario adelantado contra Germán Salas, escribiente del juzgado que dirigía el acusado, se consideró «…impertinente porque lo debatido…es la legalidad de fallos constitucionales concretos, proferidos por el juez en uso de sus funciones y su responsabilidad penal es individual luego, nada aportará el conocimiento de investigaciones adelantadas contra terceras personas, sin capacidad de decisión en lo que atañe a esta controversia».
5. Y las sentencias de tutela emitidas por diversas autoridades judiciales, nueve en total, «…no se decretan por impertinentes, pues se juzgan las decisiones tomadas por el juez implicado…a la luz de la normativa vigente para la época en que se profirieron».
En la primera de las reseñadas constancias se precisó que notificadas -en estrados- las partes presentes, incluidos el defensor y el procesado, a pesar de advertírseles la procedencia de los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, «manifestaron estar conformes con la decisión»20, razón por la cual la magistratura declaró en firme lo resuelto. Quedó pendiente fijar fecha y hora para realizar la audiencia de juicio, que se indicó sería comunicada por la Sala posteriormente, como en efecto ocurrió21.
Constatado el discurrir de la vista preparatoria, es evidente que la judicatura acató los preceptos reguladores definidos en el Código de Procedimiento Penal de 2000, resultando de importancia destacar que la bancada defensiva tuvo la oportunidad de solicitar las pruebas que consideró de su interés y que el juzgador colegiado se pronunció de fondo con explicación de las razones para denegarlas.
De igual forma, cómo a pesar de dar traslado para la interposición de los medios impugnatorios procedentes, feneció la fase de alistamiento del juicio sin oposición de los legitimados para recurrir.
No obstante, aduce el impugnante que se impuso una carga indebida a la defensa al basar la viabilidad de sus postulaciones probatorias en demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, alegación que no consulta la esencia de lo decidido pues si bien indicó el colegiado que ninguna de las probanzas pretendidas resultaba adecuada para esos fines, explicó los específicos motivos que sustentaban la determinación.
En ese estado las cosas, el apelante busca que se desconozca la esencia de las razones esgrimidas por el a quo al negar las pruebas solicitadas por su antecesor porque, repítase, no apuntaban a esclarecer los hechos y/o la responsabilidad del acusado, postulado que para la Sala no causó perjuicio a las garantías fundamentales que le asisten porque ni en forma explícita o tácita se le atribuyó un rol ajeno o diferente al que constitucional y legalmente le corresponde; tampoco cargas diversas a las que derivan de ser el sujeto pasivo de la acción penal.
Sumado a lo expuesto, la Corte ha considerado que de acuerdo con los artículos 14-3 literal d. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8-2 literales d. y e. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política y 8-2 literales d. y e. de la Ley 906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía fundamental de todas las personas que se hace efectiva a través de las actuaciones desplegadas por el procesado –defensa material– y/o la representación de un profesional especializado en derecho e idóneo –defensa técnica–, que conforman unidad.
La participación puede consistir, sin ser obligatoria, en optar por el aporte y/o la petición de pruebas que, en caso dado, se identifican con el objetivo de desvirtuar, controvertir o confrontar la tesis de la acusación, con sujeción a los citados criterios de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad probatorias.
No puede obviarse que, examinadas las pretensiones probatorias por el juez colegiado conforme a las reglas legales vigentes, explicó por qué negaba su decreto; enterados de la decisión el defensor y el acusado, ambos profesionales del derecho, ninguno interpuso los recursos procedentes, actitud que mal puede calificarse como falta de defensa, según persiste en alegar el apelante, so pretexto un enfoque distinto a la temática decidida antes en doble instancia22.
Recuérdese aquí que bajo la égida de la Ley 600 de 2000 la estrategia defensiva podía incluir una táctica pasiva de expectación vigilante. En esa perspectiva, abstenerse de interponer un recurso o de realizar otras actividades no puede estimarse, a priori, como una deficiencia defensiva, sin analizar debidamente el contexto para demostrar esa eventualidad en concreto.
Por consiguiente, deviene impróspera la impugnación con el fin de que se declare la nulidad reclamada en esta oportunidad, en tanto no se configura vicio alguno afectante del debido proceso o el derecho a la defensa del procesado que, al tenor de los principios reguladores del instituto, conlleve a retrotraer el procedimiento para proveer a su subsanación.
2.2 Estructura dogmática del tipo penal de prevaricato por acción. Análisis del caso concreto.
2.2.1 El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 tipifica la conducta punible de prevaricato por acción, en que incurre “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley…”, descripción típica a partir de la cual se identifican sus elementos objetivos:
i) un sujeto activo calificado, servidor público;
ii) una acción consistente en proferir resolución, dictamen o concepto; y
iii) un ingrediente normativo relativo a que la decisión proferida sea manifiestamente contraria a la ley.
Acerca de la configuración de este ingrediente, la Sala ha explicado:
[…] para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso.
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.23
En la determinación y comprobación de la modalidad delictiva la Sala es del criterio que, cuando se trata del escrutinio de una resolución judicial calificada de prevaricadora, deben tenerse en cuenta además de los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios consignados por el funcionario, o la ausencia de estos, las circunstancias imperantes y los elementos de juicio con que contaba el servidor para el tiempo que la profirió24.
Escapan al reproche penal las decisiones que aunque equivocadas o erradas, son producto de una apreciación razonable o plausible del derecho aplicable o de las pruebas25.
De otro lado, en lo que toca con el aspecto subjetivo de la conducta, solamente se prevé la ejecución prevaricadora en modalidad dolosa, esto es, que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una resolución ilegal; por ende, están excluidas de reprensión las resoluciones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario26.
Asociado a esto último se ha analizado que, para la configuración del prevaricato por acción en providencias proferidas por funcionarios judiciales, a más de acreditar el dolo es necesario constatar
[…] una finalidad corrupta en el comportamiento del agente27, bien sea mediante prueba directa de ello o a través de inferencias razonables que permitan tenerla por cierta, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia.
La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.
En efecto, la noción de corrupción, además del sentido técnico que se le atribuye en el ámbito de las ciencias jurídicas, tiene una connotación corriente asociada al lenguaje común, conforme la cual debe entenderse como «alterar y trastrocar la forma de algo», o bien, «echar a perder, depravar, dañar o pudrir algo»28.
La función jurisdiccional está regida por los fines esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros29 -, y por los que le son propios a la administración de justicia, en concreto, los de «hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional»30. En todas las actuaciones judiciales debe primar el derecho sustancial31 y los funcionarios judiciales, en cuanto emiten pronunciamientos, «están sometidos al imperio de la Ley32», no así a su propio arbitrio o capricho.
En esas condiciones, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad corrupta, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material.33 (Énfasis no original).
2.2.2 Está demostrado, y no se cuestiona, que en ejercicio de la función como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima), MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA conoció y profirió sentencias de mérito en las acciones de tutela discriminadas en el pliego acusatorio y el fallo impugnado, que a continuación se discriminan:
1. Tutela 2005-00126, interpuesta por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por Candelaria Isabel Cantillo de la Cruz, Carlos Arturo López, Gabriel García Osorio y Reinalda Rueda Bueno.
Fallo: 1º de julio de 2005, amparó los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital de los accionantes34.
2. Tutela 2005-00127, presentada por el abogado José Carlos Padilla Pérez, poder otorgado por Hiladelfo Mesías Angulo Ortiz, Amparo de María Montoya Vélez, Ana Lidia Perlaza de Rengifo, Alonso Medrano Ángulo, Aura Rosa Bravo de Estacio, Julio Demesser Cárdenas V., Norman de Jesús Castro Bacca, Nidia Nora Castro de Segura, Cecilia del Carmen Estupiñán, Clara Inés Ortiz Pai, Libardo España Burbano, Felisa Guerrero de Ruiz, Luis Norberto Figueroa Velasco, Rosalbina García de Bocanegra, Gloria María Rueda Bueno, Gonzalo Gómez, Myriam de Jesús Heredia Viveros, Isabel Cristina Rivera de Sicua, Carlos Arturo López Betancurt, Manuel Antonio Angulo Cuero, María Eudolina C. de Sánchez, María Ofelia Ortiz de Urbano, Noris de Jesús Martínez de Castillo, Rita Berta Montezuma Rojas, Felipa Mosquera Cabezas, Enrique Tomás Oliva Noguera, Oscar Osorio Hernández, María Emérita Quiñones Solís, Rafael Arcángel Quevedo Garay, Florinda Reyes de Canizales, Cecilia Alba Elena Rivera de Villamarín, Fabiola Victoria Rivera Guzmán, Ruby Franco de Romero, Mercedes Sánchez Aguilera, Serafín Antonio Cano Granada, Henry Suárez Betancurt, Jairo Carvajal Dueñas, José Dorancé Marín Marín, Carlos Alfredo Veira y Gloria Martínez Lozano.
Fallo: 1° de julio de 2005, protegió los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna de los accionantes35.
3. Tutela 2005-00176, instaurada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de José Antonio Sánchez Romero.
Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital36.
4. Tutela 2005-00177, promovida por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez según poder conferido por Guillermo Londoño Parra.
Fallo: 9 de septiembre de 2005, amparó los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital37.
5. Tutela 2005-00178, presentada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de María Inés Camacho González, Nubia Ariza Traslaviña, Rosalbina Ortiz Tolosa, Beatriz Hernández de Camacho, Juan David Ordoñez, Tomás Borja, Segunda Lucila Cabezas Ortiz, Ibis Gladys Ramírez de Veira y Guillermo Acevedo Zuluaga.
Fallo: 9 de septiembre de 2005, por medio del cual se tutelan los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con el mínimo vital de los accionantes38.
6. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250, presentadas por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez actuando en favor de Evangelina Mancera Ordoñez, Jesús Rodrigo Valencia Villegas, Adolfo León Gómez, Javier Ildelbrando Quiceno Quiceno, Leonor María Vélez Arismendi y Luis Eduardo Mendoza Amaya, respectivamente.
Fallo: 15 de noviembre de 2005 adoptado en el primero de los enunciados expedientes con base en el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000, dentro del cual se incluyeron los demás reseñados interesados, en el sentido de amparar los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con el mínimo vital39.
7. Tutela 2005-00256, instaurada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez según poder otorgado por Aníbal Hurtado Hurtado.
Fallo: 22 de noviembre de 2005, por cuyo medio tutela los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital40.
8. Tutela 2005-00285, presentada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez conforme poder de Fluvia Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri Moreno y Edgar Arturo Chávez Folleco.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, en el cual se amparan los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna en conexidad con el mínimo vital, precisando en cuanto a las dos primeras mencionadas que se tutela la reliquidación y pago de la pensión de jubilación gracia a que tienen derecho como docentes y que les fue reconocida previamente a cada una de ellas; y para el tercero, la pensión mensual vitalicia por vejez reconocida con anterioridad por su desempeño como trabajador del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA “…que debe ser reliquidada en la misma forma y términos”41.
9. Tutela 2005-00286, instaurada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en representación de Clemente Quiñonez y Manuel Melquisedec Estupiñán Quiñones.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, tutela los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento el derecho a una pensión justa y vida digna por conexidad al mínimo vital de los accionantes42.
10. Tutela 2005-00287, promovida por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder conferido por Otilio Ovidio Rodríguez y María Amalia Quiñonez de Ordoñez, esta última en nombre de Adalberto Ordoñez Ortiz – cónyuge fallecido.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, se amparan los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna por conexidad con el mínimo vital vulnerados a los accionantes43.
11. Tutela 2005-00288, demanda presentada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez acorde con poder de Mariela Ruth Díaz Valencia y Fanny Barrios de Rodríguez.
Fallo: 26 de diciembre de 2005, con el cual se tutelan los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna en conexidad al mínimo vital de las accionantes44.
12. Tutela 2005-00025 (sic), interpuesta por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Nohora Cecilia Méndez de Suárez.
Fallo: 30 de enero de 2006, se amparan los derechos a igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con mínimo vital45.
13. Tutela 2006-00026, presentada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Jorge María Parra Albarracín.
Fallo: 30 de enero de 2006, ampara los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital46.
14. Tutela 2006-00036, promovida por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez con poder de Lucía Rodríguez Ospina.
Fallo: 8 de febrero de 2006, protege los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con mínimo vital y bajo de la accionante47.
15. Tutela 2006-00037, instaurada por el abogado Fermín Serrezuela Rodríguez en favor de Luis Alfredo Castañeda Fernández.
Fallo: 8 de febrero de 2006, ampara los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social por conexidad con el mínimo vital de la accionante48.
16. Tutela 2006-00039, presentada por el abogado Edgar Bernal Filaison en representación de cuarenta y cuatro (44) personas.
Fallo: 9 de febrero de 2006, tutela los derechos de igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad al mínimo vital, y de petición49.
2.2.3 La configuración del tipo de prevaricato se circunscribe al trámite y expedición de las sentencias de tutela proferidas por MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA en calidad de Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima), cuya abierta contrariedad con la ley se coligió en la sentencia de condena desde distintas perspectivas y a cuyo análisis se procederá confrontando los motivos de disenso de los opugnadores.
Se hará el estudio con un orden diferente al que siguió el a quo, iniciando por los que pueden considerarse aspectos formales y después los de carácter sustancial en el trámite de los procesos de marras.
2.2.3.1 El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, consagra la tutela como una acción constitucional que permite a cualquier persona por sí misma o por quien actúe a su nombre, incluso por conducto de agencia oficiosa, reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en las específicas condiciones previstas en la ley.
Prevé el canon constitucional que la acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El ejercicio de la acción fue reglamentado por el Decreto Ley 2591 de 199150 y el Decreto 306 de 1992, mereciendo destacar en cuanto aquí interesa que el artículo 37 del primero de estos compendios estatuye la competencia a prevención, asociada al factor territorial, para conocer por «…los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud»; en su inciso tercero el precepto estatuye que para conocer de «…las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar».
En adición, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, «Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela», consagra:
Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:
1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura.
A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental.
La alusión al contenido de estas normas resulta trascendental por cuanto son las únicas delimitantes de la competencia para conocer de la acción de tutela, que no está supeditada a factores o circunstancias diversas de las allí especificadas, como bien explicó el a quo en referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional51 anteriores a la instauración y trámite de las tutelas en debate.
Por fuera de ese específico marco legal actuó el juez MURCIA ZAPATA, habida cuenta que el examen de los expedientes acopiados en las averiguaciones de la Fiscalía muestra que, tras la recepción de la demanda de tutela respectiva, emitía un auto de inicio en el que se enunciaban los nombres del(os) accionante(s) y la entidad accionada, Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-, expresando que se asumía el conocimiento por «jurisdicción y competencia» (Resalta la Sala).
Se advierte, en ese orden, que no realizó un adecuado estudio preliminar orientado a establecer si en verdad le asistía competencia en vista de que, como se resaltó en la acusación y en la sentencia apelada, con una somera revisión de las demandas, los poderes conferidos por los accionantes y otros anexos, se habría percatado, al menos, de la falta de claridad sobre el lugar donde se producían las amenazas o agravios pretendidos de remediar o sus efectos porque:
i) en la generalidad de los casos, la presentación personal de los mandatos conferidos por los solicitantes se cumplió en municipios o ciudades diferentes a la sede judicial escogida; y
ii) los apoderados no fueron explícitos en señalar los domicilios de los accionantes, la ubicación o dirección exacta de sus poderdantes, ni precisaron el lugar en que se presentaban las vulneraciones a sus derechos52.
Para mejor comprender se remite atención a los datos obtenidos de los siguientes expedientes:
1. Tutela 2005-0012753, promovida por el abogado Juan Carlos Padilla Perea, los poderes aparecen con notas de presentación personal en lejanos lugares o se trata de copias autenticadas en notarías de otras ciudades (como Tumaco, Mosquera, Pasto, Tolima y Risaralda) o son ilegibles.
2. Tutelas 2005-0028554, 2005-0028655 y 2005-0028756, poderes con presentación personal ante despacho notarial de Tumaco (Nariño). En las dos primeras demandas se indicó como dirección de notificaciones de todos los interesados, la oficina del profesional del derecho, carrera 16 n°. 6-26, barrio Bogotá de Honda (Tolima); y en la tercera se plasmó, en adición, que los accionantes estaban «de paso» por esa municipalidad.
3.1 Ariel de Jesús Londoño Ríos, presentó el poder ante una notaría de Manizales (Caldas) y reportó que su dirección de domicilio correspondía a esa ciudad. Así mismo, en la copia del derecho de petición allegado en copia, dirigido a la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL – E.I.C.E por la abogada María Victoria Galindez Fuentes y presentado el 21 de septiembre de 2005, esta señaló: «Mi mandante se ha venido desempeñando como docente adscrito a la Secretaría de Educación-Gobernación de Caldas»57.
3.2 Javier Ruíz Mesa, el mandato no cuenta con nota de presentación personal; sin embargo, dentro de las pruebas aportadas obra la copia del derecho de petición presentado el 21 de septiembre de 2005 por la abogada María Victoria Galíndez Fuentes ante CAJANAL con fines de reconocimiento de pensión gracia, en el cual se lee: «Mi mandante se ha venido desempeñando como docente adscrito a la Secretaría de Educación de Bogotá a partir 01 de noviembre de 1977, nombrado mediante Resolución No 15129 del 13 de diciembre de 1977. Luego mediante Decreto No. 0155 del 9 de febrero de 1996 fue ratificado como docente en propiedad…en Pereira…», ciudad donde recibiría notificaciones58.
3.3 Fernando Marín Valencia otorgó poder con presentación personal en una notaría del círculo de Pereira (Risaralda). Se adjuntó copia del escrito de petición presentado el 21 de septiembre de 2005 ante CAJANAL por la abogada María Victoria Galindez Fuentes con fines de reconocimiento de pensión gracia, en el cual se aduce que aquél «…se ha venido desempeñando como docente adscrita (sic) a la Secretaría de Educación-Municipio de Pereira Risaralda, a partir del 27 de julio de 1978, nombrado mediante Resolución No.8921 del 28 de junio de 1978», manifestando recibir notificaciones en esa ciudad59.
3.4 José Hernán Cedeño Gómez, de quien se aportó poder sin presentación personal; del mismo modo, copia de un escrito de petición sin fecha, dirigido a CAJANAL por la abogada María Victoria Galíndez Fuentes, en el que indica que su desempeño como docente adscrito a la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 1° de febrero de 1980, ciudad donde recibiría notificaciones60.
3.5 José Antonio Pastrana Medina, se allega copia de un oficio de febrero 04 de 2005 en el que CAJANAL informa haber recibido su petición de reconocimiento de pensión gracia, la cual resolverá según los plazos previstos en el artículo 4º de la Ley 700 de 2001; como dirección del interesado se reporta la calle 22 n°. 3A-48, barrio Yapurá Sur de Florencia (Caquetá)61.
3.6 Horacio Idárraga Cardona, en el poder que otorgó la nota de presentación se impuso en el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Antioquia). Se adjuntaron copias de las resoluciones 025066 de diciembre 11 de 1997 y 02434 del 1° de julio de 1998 expedidas por la Caja Nacional de Previsión, con las que se le negó el reconocimiento de pensión por cuanto laboró en centros educativos del nivel nacional, uno en Palmira (Valle)62.
3.7 José Joaquín Tobón Gómez, se aportó poder con sello de presentación personal en el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Antioquia) el 30 de noviembre de 200563.
3.8 Ana Lucía Bernal de Tibacán, otorgó poder en la Notaría Única del Círculo de Marinilla (Antioquia), el 19 de noviembre 200564.
3.9 Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo, otorgó poder que presentó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Antioquia), el 30 de noviembre de 2005; se aportaron copias de las resoluciones 009368 de 30 de julio de 1999 y 00926 de marzo 16 de 2000, por las cuales CAJANAL le negó la pensión porque trabajó en instituciones educativas nacionales, incluida una en Carmen de Viboral (Antioquia)65.
3.10 Fabián Giraldo Orozco, confirió poder que presentó ante la Notaría Primera del Círculo de Florencia (Caquetá) ciudad en la que, según las resoluciones 16898 de 10 de junio y 5313 de 26 de agosto de 2005, ambas, expedidas por CAJANAL y que le negaron la prestación, prestó servicios en planteles de carácter nacional66.
3.11 Germán Fernández Soto, otorgó poder presentado personalmente en la Notaría Segunda del Círculo de Florencia (Caquetá) el 18 de noviembre de 2005; se aportó copia de la resolución 16899 de 10 de junio de 2005 por la cual CAJANAL le negó la pensión debido a que trabajó en centros educativos del orden nacional incluidas los municipios de Paujil y San José de la Fragua (Caquetá)67.
3.12 Omar Salazar Flórez, otorgó poder presentado ante la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda); se anexó fotocopia de la petición de pensión gracia presentada a CAJANAL el 18 de agosto de 2005 en la que señala prestar sus servicios como docente en un colegio nacional de esa ciudad, misma donde dijo recibiría notificaciones68.
3.13 Ana Delia Bermúdez Giraldo, poder presentado en la Notaría Quinta del Círculo de Pereira (Risaralda); se allegaron copias de las resoluciones 11539 de mayo 08 de 2001 y 6253 de septiembre 04 de 2002 de CAJANAL, que le negaron la pensión gracia por haber laborado en planteles de orden nacional69.
3.14 Omar Orozco Medina, otorgó poder presentado en la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira (Risaralda)70.
3.15 Mario Ángel Maya71, Mendelssonhn de Jesús Ávila Grisales72, Hernando Pava Ruiz73, Gonzalo Cifuentes Urrego74 y Gilma Ilia Vega de Barreto75 no hicieron presentación personal a los poderes otorgados.
De la última en mención se destaca que las resoluciones por cuyo medio CAJANAL le negó la pensión, adjuntas a la demanda, hacen referencia al desempeñó labor docente en planteles de Boyacá y en el Colegio Nacional Integrado de San Martín (Meta).
Como dirección de notificaciones de todos los accionantes se indicó la oficina del apoderado en Honda (Tolima), debido a que estaban «de paso» por allí.
La falta de claridad del lugar donde ocurría la afrenta a los derechos fundamentales, habilitante de la competencia como juez constitucional del procesado, no se restringió a los eventos traídos a espacio, sino que abarcaron todos los casos bajo investigación, como puede constatarse con los numerosos medios de prueba recaudados76.
A pesar de la protuberante evidencia, que hubo de conocer de primera mano el procesado al ordenar la apertura a trámite de los juicios constitucionales, asumió su conocimiento desatendiendo que en función de la investidura ostentada como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima), no podía proceder a ello simple y llanamente porque en ninguno de los reseñados asuntos existía fundamento de prueba, ni lo argüían los actores, para colegir que las vulneraciones o amenazas ius fundamentales atribuidas a CAJANAL, se materializaban en el territorio donde ejercía jurisdicción, salvo en dos casos puntuales.
A tono con el Tribunal, de las probanzas recaudadas se tiene que «…ciento diecisiete (117) de los ciento diecinueve (119) accionantes, estaban domiciliados en ciudades diferentes al municipio de Honda77, lo que significa que no era en ese sitio donde se configuraba la presunta arbitrariedad de la que eran víctimas…»78.
Sobre este tema resultan inaceptables las tesis defensivas relacionadas con que el procesado estaba compelido a conocer por la perentoriedad exigida para adoptar decisión en los procesos de tutela; o que no le era exigible verificar todos los documentos que hacían parte de los expedientes allegados, sino que los empleados del juzgado debían proceder de conformidad, porque son del todo opuestas a los mandatos de los artículos 228 de la Constitución Política y 12 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia.
En ese contexto, enfatiza la Sala, la segunda norma aludida prescribe que la «…función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley…», es decir, no es delegable ni a quien se le ha conferido cuenta con discrecionalidad para ejercerla en forma selectiva o por conveniencia.
Por demás, las atribuciones de director del proceso y del despacho, arraigadas exclusivamente en el funcionario judicial, implicaban que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA era el único con autoridad para definir y ordenar el procedimiento a surtir en las acciones de tutela controvertidas, no solo con el fin de avocar competencia sino frente a la resolución de cada conflicto.
Asimismo, carece de rigor el alegato hipotético que en las situaciones examinadas cabría dar aplicación al artículo 23-17 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el tiempo de los hechos, porque la integración normativa sería innecesaria al estar decantado que la competencia en los procesos de tutela está regulada de forma expresa, específica y prevalente; y, por demás, en ninguno de los asuntos bajo escrutinio consta que se hubiese mencionado o remitido a aplicar esa normativa.
En aras del debate, recuérdese cómo esta cláusula prescribía que de «…los procesos contenciosos en que sea parte la nación, conocerá el juez del circuito de la vecindad del demandado, y de aquellos en que la nación sea demandada, el del domicilio del demandante». Por tanto, si de aplicarla se trataba, era imperativo para el juez MURCIA ZAPATA esclarecer en primer orden cuál era el domicilio de cada uno de los accionantes, verificación de que en ninguno de los expedientes de tutela aparece cumplida, por ejemplo, mediante requerimiento a los actores con el fin de que, en un lapso perentorio, complementaran la precaria o nula información suministrada al respecto.
De otra parte, sin desconocer que entre los fines del Estado Social y Democrático de Derecho está que sus habitantes puedan vivir y desarrollarse donde a bien tengan, inaceptable decir que esta prerrogativa y el derecho de acceder a la administración de justicia se verían coartados con la previsión legal que rige la competencia para conocer de la tutela porque, precisamente, ese es el primer paso para asegurar y garantizar a todos los ciudadanos acceso oportuno y eficaz a la misma, racionalizando su ejercicio según la distribución geográfica de las instancias judiciales, en armonía con los principios que guían su trámite79.
En cuanto a la sentencia T-969 de 2009 de la Corte Constitucional, citada por el censor, se advierte que no es atinente a los sucesos en estudio porque los supuestos fácticos y jurídicos a que se refiere ninguna similitud tienen con los temas que aquí concitan atención.
Adicionalmente, es traída a colación fuera de orden porque en el capítulo, titulado “3. Asunto previo. Todos los jueces de la República son competentes para tramitar y decidir cualquier acción de tutela…”, antes que fijar novedosas pautas sobre la competencia para conocer de la acción de tutela, la Sala de Revisión explicó las razones constitucionales, legales, reglamentarias y jurisprudenciales por las cuales en ese caso:
…la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Conjueces del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, era competente para resolver la tutela presentada por la accionante y, consiguientemente, para revocar una decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de un proceso disciplinario.
De todo lo visto surge innegable el patrón de conducta asumido por el juez MURCIA ZAPATA que dispuso avocar y resolver las demandas de amparo sin atender el factor de competencia territorial.
2.2.3.2 Desde otra perspectiva, las decisiones que profirió MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA fueron calificadas ostensiblemente contrarias a la ley porque como juez constitucional que fungió, desatendió el carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela en tanto descartó la existencia de otros medios de defensa judicial a disposición de los accionantes.
Tampoco tuvo en consideración que, en caso dado, la protección tutelar debía seR concedida como mecanismo transitorio dirigido a evitar un perjuicio irremediable.
La improcedencia de la acción de tutela por no satisfacerse estas condiciones se encuentra regulada en el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, a saber:
La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
La literalidad de la norma no llama a equívoco, como ha conceptualizado la Corte Constitucional desde que se gestó la doctrina sobre las causales de improcedencia de la tutela, varias de las cuales aparecen en la cita que hizo el a quo de la sentencia T-827 de 200380, afirmando que el carácter subsidiario de la tutela debe entenderse referido a que su objetivo no es suplantar o suplir los medios judiciales ordinarios existentes81, menos aún si se acude a ella so pretexto que sus efectos se producen más prontamente o su trámite es más ágil y diligente.
No obstante, como la tutela procura la protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales, es necesario verificar en cada caso si el medio a disposición resulta idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado, de forma tal que es insuficiente una comprobación eminente formal de la existencia del mecanismo judicial, es decir, se debe evaluar su real utilidad en las circunstancias específicas porque:
[…] ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean eficientemente protegidos.
En consecuencia, no tienen tal virtualidad los medios judiciales apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial.
Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales82.
Luego, al juez corresponderá verificar si a pesar de la disponibilidad del medio de defensa consagrado en el ordenamiento legal, puede llegar a consumarse u ocasionarse perjuicio al derecho fundamental; de advertirlo así, deberá proveer el amparo transitorio.
Con seguimiento a este esquema analítico la Corte Constitucional consideró, igualmente, que por regla general la tutela no procede para reclamar acreencias laborales, excepto que se vean afectadas otras garantías como el mínimo vital o la vida en condiciones dignas por la falta de pago de salarios o mesadas pensionales, por ejemplo83.
De similar forma, se construyó consolidada jurisprudencia sobre la improcedencia de la tutela para reconocer derechos pensionales que, por su naturaleza legal y carácter litigioso, compete dirimir a la justicia laboral o contenciosa administrativa84.
El reconocimiento de esta clase de derechos a través de la acción constitucional resultaría viable por excepción, como lo previene el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, a título de mecanismo transitorio y siempre y cuando se demuestre un perjuicio irremediable85, entendido como el que
[…] de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.86 (Resaltado ajeno al original)
Del mismo modo, su procedencia excepcional se dará cuando conste que los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad que por su condición económica, física o mental se pruebe están en debilidad manifiesta87.
Pocos años después, la Corporación ratificó el anterior criterio y añadió otros condicionamientos, en todo caso con la mira en ratificar que la acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a no ser que se pruebe un perjuicio irremediable:
3. La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una amplia línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha diseñado otros medios judiciales para ello88; la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso, constituyen los espacios para debatir asuntos de esta naturaleza. Las características de subsidiaridad y residualidad de la tutela exigen, según el artículo 86 de la Carta, que no haya otro medio de defensa judicial.
4. Sin embargo, la propia Constitución autoriza, y así también lo ha reconocido esta Corporación, que de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable89. En dichos casos puede el juez constitucional adoptar medidas transitorias de protección, cuya vigencia podrá mantenerse hasta tanto los jueces ordinarios diriman la cuestión.
5. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con pensiones de jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste que los convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana90, la subsistencia en condiciones dignas91, la salud92, el mínimo vital93, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales94, o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso95. Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable96.
La legislación y el estado de la jurisprudencia constitucional, anteriores al tiempo en que fueron resueltos los cuestionados procesos de tutela por el juez MURCIA ZAPATA, son fiel muestra de la coherencia, uniformidad e invariabilidad conceptual sobre el carácter suplementario o residual de la acción de tutela e ilustran cuan rigurosa debía ser la constatación para decidir la viabilidad de las demandas presentadas.
Este tema no era desconocido ni ajeno a su quehacer judicial toda vez que hizo expresa mención al mismo en todas las sentencias que emitió, denotándose en cambio la falta de un concienzudo análisis sobre la situación de cada uno de los accionantes que permitiera dilucidar si era o no procedente conceder la protección de índole transitoria por mandato legal.
Para comprobación de que resolvió de manera sistemática en oposición a las pautas legales y sin contar con respaldo probatorio, sirven de muestra representativa las motivaciones que se incorporaron en:
1. Tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250: la sentencia de noviembre 15 de 2005, proferida en el primer radicado y agregada a los demás97, a la letra dice:
Téngase en cuenta además, que los aquí accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales, dado que si bien es cierto aquellas no han incoado acción ante la jurisdicción del contencioso administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se acceda a la protección del derecho con la inmediatez que se requiere.
2. Tutela 2005-00178, fallo de septiembre 9 de 200598, en el que se indicó:
En el caso presente que nos ocupa, es claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde podrían demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutelar, en la medida en que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindando protección sobre los derechos invocados por los accionantes…
3. Tutela 2005-00256, sentencia del 22 de noviembre de 200599, que dice:
Así las cosas y en razón a que el aquí accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales, se impone su amparo por vía de tutela, dado que si bien es cierto no ha incoado acción ante la jurisdicción del contencioso administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se acceda a la protección del derecho con la inmediatez que se requiere.
4. Tutelas 2005-00025 (sic)100 y 2006-00026101, decididas el 30 de enero de 2006, mediante providencias en que se afirmó:
No hay duda que la aquí accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales, pues si bien es cierto no ha incoado acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que no es eficaz para que se acceda a la protección del derecho con la inmediatez que requiere.
Surge palmario que, a sabiendas de la caracterización subsidiaria de la tutela como instrumento de protección de derechos fundamentales, el juez MURCIA ZAPATA resolvió pretermitiendo esa connotación so pretexto que los mecanismos de defensa a disposición de los ciudadanos eran dispendiosos y carecían de inmediatez para alcanzar el fin pretendido que, no cabe duda, consistía en obtener el reconocimiento y pago de derechos litigiosos de índole legal.
Esa argumentación, común a todas las providencias con que se concedieron las pretensiones de los accionantes, pugna con el deber del juez constitucional de realizar una comprobación sustancial y no meramente formal acerca de la aptitud de las acciones legales o medios de defensa que el ordenamiento jurídico consagra, visto que en ninguno de los fallos examinados aparece un análisis concreto de por qué, dadas las circunstancias específicas afrontadas por cada solicitante, debía primar la acción de tutela.
En reforzamiento, oportuno se ofrece traer a espacio el criterio que la Corte Constitucional expuso en la sentencia T-694 del 22 de agosto de 2006, por medio de la cual se revisó la decisión que profirió el juez MURCIA ZAPATA en la tutela 2006-00039, una de las aquí enjuiciadas, como sigue:
Ahora bien, ante la existencia de esta otra vía de protección judicial, la cual no puede abstractamente ser calificada de ineficaz, la tutela sólo sería procedente en el presente caso como mecanismo transitorio si los actores se encontraran ante un inminente perjuicio irremediable. Sin embargo, una lectura detenida de la solicitud de tutela y la revisión de las pruebas anexadas al expediente, permiten concluir a la Sala que los actores no alegaron y mucho menos acreditaron la existencia de circunstancias objetivas de las cuales pueda inferirse la proximidad de un daño grave e irreparable para sus derechos fundamentales, de modo que sea necesaria la intervención urgente del juez de tutela para su protección102.
Por consiguiente, contrariamente a lo expuesto por el juez único de instancia, la Sala considera que en el presente caso no es procedente la acción de tutela, ni aun como mecanismo transitorio, para reclamar el reconocimiento de la pensión gracia, dada la existencia de otro medio judicial idóneo de defensa y que no está acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable.
Este pronunciamiento lleva a retomar la conclusión de la primera instancia, que se advierte irrefutable, en cuanto a la falta de demostración del perjuicio irremediable en todas las tutelas de que trata la investigación, porque en ninguno de los procesos de amparo conocidos por el inculpado se acreditó, a instancia de los reclamantes, sus apoderados o incluso de oficio, estarse ante situaciones ciertas e inminentes de tal gravedad que obligaran a proveer urgente protección ius fundamental con el fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irremisible.
No estableció el procesado si los reclamantes estaban en circunstancias apremiantes de afectación física, psíquica, sensorial, económica, etc., que ameritaran otorgarles la protección constitucional, resultando desatinado aducir que la misma se fundaba en que algunos tenían edad superior a 50 años o habían prestado servicios por más de 20 años al Estado, sin detallar por qué esas situaciones de hecho eran concluyentes para conceder los amparos.
Del mismo modo, dejó de prevenir que la procedencia de las tutelas estaría limitada a servir como mecanismo transitorio, temporal, supeditado a que los accionantes favorecidos con el amparo acudieran en un plazo determinado a ejercer las acciones legales a que hubiere lugar en contra de la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL103; en cambio, la protección fue concedida en todos los eventos de manera definitiva y sin condicionamiento alguno.
Al corresponder a los demandantes acreditar los supuestos fácticos en que sustentaban sus pretensiones, no hacerlo imponía al juzgador ejercer los poderes oficiosos como director del proceso para decretar los medios de comprobación conducentes y pertinentes con la finalidad de establecer si estaban fundadas, lo cual difiere y no se acompasa de ninguna manera con la aplicación irrestricta de la presunción de veracidad definida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que alega el procesado haber aplicado para justificar por qué resolvió todas las tutelas sin contar con acreditación de los enunciados tópicos, y otros que se tratarán adelante, a pesar de la precaria, exigua o nula información de los libelos.
Una cosa es la falta de prueba en los aspectos tratados, que imposibilitaba resolver favorablemente las pretensiones de los tutelantes por no estar probado que sufrieran un perjuicio irremediable; y otra muy distinta tener por ciertos los hechos narrados en los escritos de tutela cuando a pesar de haberse requerido «…informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto…»104, no fueren rendidos en el plazo fijado por el juez constitucional, evento en el cual podrá, incluso, resolver de plano como lo prevé el mentado artículo 20, si es que no se requieren más medios de prueba.
La revisión de las numerosos medios de prueba acopiados por la Fiscalía muestra que en ninguno de los procesos de tutela en cuestión el juez MURCIA ZAPATA requirió información a la entidad accionada. Y en los oficios emitidos de traslado para ejercer los derechos de defensa y contradicción se reprodujo la anterior determinación; nada distinto se pidió a la entidad, valga decir, no se le requirió que reportara datos adicionales o diferentes que pudieran ser relevantes para decidir las pretensiones de los actores en tutela.
Sin perjuicio que el silencio de la parte accionada tuviera como consecuencia jurídica aceptar ciertos los hechos planteados por los actores y fallar de plano, resulta inadmisible que el funcionario no se percatara de la falta de información idónea y suficiente para asumir la labor decisoria o que aceptara sin reflexión como verdadero todo lo que afirmaban los accionantes; al contrario, estaba «…obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le [permitieran] llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual [habría] de pronunciarse»105.
2.2.3.3 La sentencia apelada abordó los fallos de tutela emitidos por el juez MURCIA ZAPATA en abierta contrariedad con la ley, dividiéndolos en dos grandes grupos de acuerdo con la naturaleza de las decisiones adoptadas.
2.2.3.3.1 En uno están quince (15) tutelas en que se protegieron los derechos de igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con el mínimo vital de los accionantes, en favor de quienes reconoció y a la vez ordenó a CAJANAL reconocer y pagar la pensión gracia.
Se trata de los radicados 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-00025, 2006-00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-00039 que fueron resueltos en diez (10) sentencias106.
Como punto de partida se tiene la revisión de la integralidad de los fallos acusados en cuya redacción el funcionario judicial inició por citar antecedentes de la jurisprudencia constitucional relativos a los contenidos materiales y características generales de aquellos derechos, pero no desarrolló subsecuente análisis individualizado y subjetivo con el fin de establecer la forma en que se habría producido su vulneración o amenaza por parte de la institución demandada respecto de cada uno de los solicitantes.
Para adoptar tales decisiones se reprocha que el procesado no acató el marco legal y jurisprudencial, regulatorio e interpretativo, de la pensión gracia, sustentándose esto último en la existencia de consolidada y reiterada jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, iniciada con la sentencia S-699 de agosto 29 de 1997.
Esta Sala también se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre la prestación, mereciendo traer a espacio el estudio sistemático que se condensó en SP5421-2019, 09 dic. 2019, rad. 50995, en la cual se dijo que:
[…] es una prestación económica legal a que tienen derecho los maestros oficiales cuyo propósito es obtener una renta mensual vitalicia, bajo el lleno de ciertos requisitos.
[…] se creó por la Ley 114 de 1913, cuya finalidad fue la de reconocer a los docentes su dedicación, entereza y esfuerzo en la gestión educativa. Por ello, el artículo 1° determina. «Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente Ley»107.
Para acceder a tal prestación social, según el canon 4° ibidem, se requiere la acreditación por parte del interesado de los siguientes aspectos: (i) no haber «recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional»108; (ii) que en los empleos desempeñados se haya conducido con honradez, consagración y buena conducta; y, (iii) haber cumplido cincuenta años de edad.
La Ley 116 de 1928 -por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927-, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública, a quienes para el cómputo de los años de servicio les fue permitido sumar los periodos laborales en diversas épocas en escuelas de enseñanza primaria y normalista:
Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.
La disposición preservó la exigencia señalada en la Ley 114 de 1913, relativa a no recibir otra pensión nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, incompatibilidad cuyo sustento fue la Carta Política de 1886 –canon 34-, preservada en el nuevo régimen constitucional adoptado a partir de 1991 en su artículo 128.
Con posterioridad se expidió la Ley 37 de 1933 -por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados-, la cual en el 3º extendió la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario:
Artículo 3. Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.
El sentido de esta norma indica que una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, ya sea por servicios docentes en primaria, secundaria o normalista, es que se haya prestado en entidades territoriales, pues la compartibilidad pensional que consagra la ley es con pensiones reconocidas por los departamentos o municipios.
La Corte Constitucional en sentencia C-479-1998, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º parcial y 4º, numeral 3°, de la Ley 114 de 1913, expresó:
En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
Con la Ley 43 de 1975 -por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones-, los docentes de primaria y secundaria quedaron vinculados con la Nación; por lo tanto, ya no se presentarían diferencias salariales entre las diferentes tipos de docentes del sector oficial.
La Ley 91 de 1989109 -por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, dispuso en el artículo 1º una definición de las diferentes categorías de los docentes:
Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:
1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Artículo 15: […]
2.- Pensiones
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación110.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional111.
De conformidad con lo transcrito, la anterior disposición es de carácter transitorio y preserva los derechos adquiridos en relación con la «pensión gracia», tratándose de los docentes nacionalizados.
En consecuencia, de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial, el reconocimiento y pago de la pensión gracia se obtiene: (i) por haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de 20 años; (ii) estar vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; (iii) haber cumplido la edad de cincuenta años; (iv) haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta; y, (v) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. (Destacados originales).
La normatividad y los criterios jurisprudenciales que se viene de memorar no sobra aclarar, tenían pleno vigor para la época en que fueron proferidas por el procesado las decisiones de tutela, fueron analizados de manera clara y concreta caso por caso, tanto en la resolución acusatoria como en la sentencia apelada.
Es por eso por lo que no resulta trascedente que en la primera no se haya identificado con exactitud la fecha y el número de radicación del significativo proveído del Consejo de Estado, S-699 de agosto 29 de 1997, o dejado de citar en forma expresa otra fuente jurisprudencial que censura la defensa fue nombrada pese haberse proferido con posterioridad a los hechos investigados.
Con todo, en la fundamentación del llamamiento a juicio la Fiscalía delimitó los ámbitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión gracia que fueron pretermitidos por el inculpado al proferir las decisiones de amparo, y realizó un pormenorizado recuento del material probatorio allegado que fue confrontado con dichas determinaciones.
A manera de recapitulación, en el pliego acusatorio se indicó que
[…] de los contenidos expresados es que esta Delegada concluye que son manifiestamente contrarias a derecho, a la Constitución y a la ley, y ellas se emitieron violando el contenido del decreto 2591 artículos 1, 2, 8, 10, 37 del decreto 2591 (sic) que fue reformado por el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, la ley 114 de 1913 en su artículo 4 numeral 3°, los precedente jurisprudencial (sic) de la Corte Constitucional contenidos en la sentencias C- 479 del 9 de Septiembre de 1998 con Ponencia de Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ y el Consejo de Estado Sentencia Sala Plena de fecha 25 (sic) de Agosto de 1997 con Ponencia de NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.112
El Tribunal, a su vez, dedicó el capítulo titulado “9.7.3.1. Las decisiones en las que reconoció la pensión gracia”113, a repasar con minuciosidad los fallos cuestionados y a ese respecto:
ii) explicó cómo contravenían el régimen de la Ley 114 de 1913 y la legislación que la complementa, la jurisprudencia del Consejo de Estado, S-699 de 1997, y de la Corte Constitucional, C-479 de 1998 y C-954 de 2000, primordialmente, prexistentes a la época de expedición de los fallos de amparo reputados como fácil se colige del simple cotejo de las fechas en que fueron proferidos.
Adicionalmente, contravienen las reglas jurídicas de la pensión gracia porque la precariedad o inexistencia de medios demostrativos o indicadores de la vulneración o amenaza a los derechos de los promotores, no fue óbice para dar por ciertos los hechos narrados en las demandas sin profundizar análisis en las condiciones y situaciones particulares de cada uno de ellos.
Comparte la Sala, por consiguiente, la conclusión del Tribunal en el sentido de que “…con el escasísimo material probatorio con el que contaba, el Juez no podía concluir que se vulneraron los derechos que amparó. Por ejemplo, no era viable advertir la vulneración al derecho a la igualdad sin tener conocimiento del trato diferente frente a otras personas ni de los presupuestos considerados en uno y otro caso.”114
Tampoco resultaba posible sentenciar la vulneración de los derechos a la seguridad social y el debido proceso en lo concerniente a las resoluciones por medio de las cuales CAJANAL había negado la pensión gracia o su reliquidación a varios de los demandantes, incluso con agotamiento de la vía gubernativa en algunos eventos, pasando por alto el sustento jurídico que la entidad oficial adujo. Es decir, el juez MURCIA ZAPATA desestimó las razones por las cuales esa institución había concluido que los interesados no cumplían los requisitos legales para ser destinatarios de la pensión gracia, tal y como se acreditó con copias de los actos administrativos respectivos en:
1. Tutela 2005-00126: resoluciones 016134 de diciembre 21 de 1999 y 0788 de febrero 20 de 2001, confirmatoria de la anterior115; resoluciones 023528 de octubre 3 y 29386 de diciembre 31 de 2001, y 01367 de marzo 12 de 2003 que confirmó las dos primeras116; resolución 041201 de abril 25 de 2005117; resoluciones 17849 y 025078 de septiembre 10 y diciembre 16 de 2003, en su orden, esta última confirmó la primera118.
2. Tutela 2005-00176, resolución 002404 de febrero 09 de 2000119.
3. Tutela 2005-00245, resolución 017880 de agosto 24 de 2000120.
4. Tutela 2005-00246, resolución 001350 del 28 de julio de 2000121.
5. Tutela 2005-00247, resolución 30780 de diciembre 12 de 2000122.
6. Tutela 2005-00248, resolución 009873 de mayo 29 de 2000123.
7. Tutela 2005-00249, resolución 008465 de abril 21 de 1998124.
8. Tutela 2005-00250, resolución 25883 de noviembre 08 de 2000125.
Esgrimidas como estaban las fuentes normativas y jurisprudenciales en que se basó CAJANAL para denegar la pensión gracia o la reliquidación de la prestación, correspondía al funcionario estudiar uno a uno los asuntos con el fin de esclarecer si el ente pensional realmente afrentaba los derechos fundamentales que se pedía proteger, tarea propia e indelegable del juez constitucional.
Queda evidenciado que el procesado resolvió a su arbitrio porque no explicitó las razones para desestimar la fuerza vinculante de los actos administrativos, máxime si en cuenta se tiene que no contaba con pruebas de que los accionantes reunían las exigencias legales para obtener la prestación, esto es, no estaba demostrado que hubiesen: i) prestado servicios docentes en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de 20 años; ii) estado vinculados al servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; iii) cumplido 50 años; iv) desempeñado el empleo con honradez, consagración y buena conducta; y v) no hubiesen recibido ni recibieran por entonces otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Para abundar en argumentos, en los fallos de los radicados 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177 y 2005-00245126 se incluyó un párrafo cuyo tenor pone de manifiesto que los accionantes no cumplían esas condiciones:
[…] De manera, que si bien en la presente acción los aquí accionantes no acreditaron los requisitos que les da (sic) derecho a la pensión gracia, no hay duda que con el cumplimiento de los mismos la entidad accionada deberá reconocer el derecho a la pensión gracia, consagrada en la ley 114 de 1913, en armonía con las leyes 126 de 1928, ley 37 de 1933, ley 43 de 1975 y ley 91 de 1989. (Destaca la Sala).
Contra toda evidencia, el juez MURCIA ZAPATA resolvió, en la integralidad de los fallos del grupo en estudio:
Primero: proteger los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social por conexidad con el mínimo vital.
Segundo: ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL que, en determinado lapso, procediera a «…elaborar el acto administrativo mediante el cual se reconozca la PENSIÓN GRACIA…» a que tienen derecho los accionantes, previa acreditación de los requisitos exigidos por la ley; y,
Tercero: “…reconocer la pensión de jubilación gracia definitiva…” incluyendo todos los factores salariales, retroactividad, reajustes e indexación.
La concisión de las órdenes impartidas permite concluir impróspera la alegación defensiva que pretende se atribuya responsabilidad a la entidad de seguridad social por omitir la verificación que allí se debía haber efectuado acerca de si los reclamantes cumplían los requisitos para acceder a la pensión gracia porque, al margen de que se acometiera o no esa tarea, el mandato judicial fue expreso, categórico e inequívoco en «reconocer» con carácter «definitivo» la prestación a los accionantes.
De otra parte, conforme al deber de colaboración armónica para la consecución de los fines del Estado, artículo 113 de la Constitución Política, sumadas las presunciones de legalidad y acierto que se predican de todas las decisiones judiciales, la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL no estaba en posición de hacer caso omiso a las órdenes de amparo constitucional que dimanaban de una instancia de justicia investida de autoridad.
Por demás, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé que una vez proferida sentencia de tutela es deber de la autoridad responsable del agravio cumplirla sin demora so pena de incurrir en desacato. Igual resulta indiferente a ese efecto ejercitar la impugnación, canon 31 ibidem, por cuanto su interposición no autoriza incumplir la orden judicial de amparo.
De ahí que la inacción de CAJANAL a ese nivel no tuviera incidencia en el deber que se le imponía como parte condenada, de cumplir las órdenes del juez constitucional.
E independiente de ello, no puede perderse de vista que lo que aquí se juzga es la responsabilidad del servidor judicial señalado de haber proferido sentencias de tutela abiertamente contrarias a la ley, conductas en las que, conforme se tiene visto, ninguna intervención se reputa haya tenido persona distinta a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA en su reconocida condición de juez.
2.2.3.3.2. En la segunda agrupación están los fallos emitidos en los expedientes 2005-00127, 2005-00178, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288 en que se tutelaron los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna por conexidad con el mínimo vital de los demandantes.
Las decisiones tienen por denominador común la orden de reliquidación y pago, indexado y retroactivo, de las pensiones antes reconocidas a los accionantes, con el objetivo que CAJANAL diera aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993127, en concordancia con el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966128, y son consideradas abiertamente contrarias a la ley por razones similares a las nombradas en los acápites previos:
a) No se analizaron de manera concreta e individualizada los derechos fundamentales cuya protección a la postre se concedió.
b) No fueron aportados, ordenados u obtenidos medios de prueba con base en los cuales fuese posible concluir que la entidad demandada había vulnerado o amenazaba los derechos fundamentales de los solicitantes.
c) No se evaluó la situación concreta en que estaba cada uno de ellos, máxime que con los medios de prueba allegados se podía establecer que trabajaron es instituciones con disímiles regímenes pensionales como el magisterio, la Rama Judicial, la Contraloría General de la República y el Instituto Colombiano Agropecuario, que fueron jubilados en diferentes épocas.
En efecto, dentro de la documentación adjunta con la tutela 2005-00178129, de nueve (9) accionantes se aprecia:
1. María Inés Camacho González, se le reconoció pensión con resolución 13440 de junio 02 de 2002, por haber laborado en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación.
2. Nubia Ariza Traslaviña, se le reconoció pensión con resolución 26157 de septiembre 17 de 2002, por los servicios prestados a la Rama Judicial.
3. Rosalbina Ortiz Toloza, se le reconoció pensión con resolución 10600 de mayo 16 de 2002, por haber trabajado en la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación.
4. Beatriz Hernández de Camacho, se le reconoció pensión con resolución 14780 de junio 14 de 2002, porque sirvió en la Rama Judicial.
5. Juan David Ordoñez, se le reconoció pensión con resolución 010962 de septiembre 10 de 1996, por servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA.
6. Tomás Borja, se le reconoció pensión con resolución 010137 de septiembre 14 de 1995, como extrabajador del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA.
7. Segunda Lucía Cabezas, se le reconoció pensión post mortem y de sobrevivientes en resolución 011640 de mayo 09 de 2001, a causa del deceso de Segundo Buenaventura Benavides Toro que también laboró en el ICA.
8. Ibis Gladys Ramírez de Veira, se le reconoció pensión con resolución 009720 de abril 21 de 1998 por los servicios que prestó al Instituto Colombiano Agropecuario.
9. Guillermo Acevedo Zuluaga, se le reconoció pensión con resolución 003903 de abril 16 de 1996 como docente en el departamento de Risaralda.
d) No explicó por qué estaban mal liquidadas las pensiones o los motivos para aplicar el modelo transicional de la Ley 100 de 1993, en tanto nada se dijo sobre el estatus pensional, la edad y el tiempo de servicio de los solicitantes para la época en que esa normativa entró a regir, situación que se revela irregular en la tutela 2005-00127130 porque:
1. En lo concerniente a Rosalbina García de Bocanegra, María Eudolina de Sánchez, Noris de Jesús Marinez de Castillo, Felipa Mosquera Cabezas, Ruby Franco de Romero, Florinda Reyes de Canizales, Mercedes Sánchez Aguilera, Jairo Carvajal Dueñas, José Dorancé Marín Marín y Gloria Martínez Lozano, de quienes ninguna información se aportó; luego, se desconocía por completo si se les había reconocido pensión y, de ser así, cuándo, por qué medio, etc.
2. Acerca de Aura Rosa Bravo de Estacio, Rita Berta Montezuma Rojas, Enrique Tomás Oliva Noguera, Cecilia Alba y Elena Rivera de Villamarín, de acuerdo con copias parciales de resoluciones allegadas con la demanda, CAJANAL ya había reliquidado sus pensiones de jubilación; empero, se dispuso realizar nuevas liquidaciones sin precisar los alcances que estas tendrían en función de las anteriores.
e) En relación con los derechos de petición presentados por varios accionantes ante CAJANAL con el fin de que fueran reliquidadas las pensiones reconocidas, desatendió el juzgador que en su mayoría no habían vencido los plazos máximos para que la entidad diera respuesta de fondo a lo pretendido, según la Ley 700 de 2001 y el criterio de la Corte Constitucional en sentencia SU975 de 2003:
6) Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes:
(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.
(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal;
(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.
Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.
De acuerdo con los elementos de prueba anexos a las demandas, en ese ámbito estaban las siguientes:
– Tutela 2005-00178131, los solicitantes antes enunciados presentaron sus peticiones, todos, el 3 de agosto de 2005; la acción fue promovida el día 26 siguiente y decidida el 9 de septiembre de ese mismo año.
– Tutelas 2005-00286 de Melquisedec Estupiñán Quiñones132; 2005-00287 de María Amalia Quiñones de Ordoñez 133; 2005-00288 de Mariela Ruth Díaz de Valencia y Fanny Barrios de Rodríguez134, personas que ejercieron el derecho de petición con la indicada finalidad, el 11 de noviembre de 2005; y en el expediente 2005-00285 de Fluvia Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri Moreno y Edgar Arturo Chávez Folleco135, formalizaron la solicitud el 07 de diciembre de esa anualidad.
Las demandas se promovieron el día 12 siguiente y en los fallos que fueron emitidos el 26 de los mismos mes y año, el juez antes que tutelar el derecho de petición ordenando a CAJANAL dar respuesta a las reclamaciones de los interesados, ordenó de forma directa la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariares a que hubiere lugar, la indexación y el pago retroactivo.
Aunado a lo anterior, en la tutela 2005-00285 presentada en nombre de Fluvia Matilde Castillo Bastidas, María Adela Landázuri Moreno y Edgar Arturo Chávez Folleco, se ampararon sus derechos con idéntica argumentación y sin hacer distinción o diferenciar que las dos primeras tenían reconocida pensión gracia por ser exdocentes; mientras que el tercero pensión por vejez en calidad de extrabajador del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, a pesar de lo cual se indicó que la suya debía “…ser reliquidada en la misma forma y términos” que las de aquellas.
Al igual que en el apartado que antecede, se concluye sin duda alguna que el juez MURCIA ZAPATA sabía cuáles eran los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios que le correspondía discernir para resolver las pretensiones de tutela, pero resolvió de forma ostensiblemente contraria a la ley.
A modo de ejemplo de la pretermisión incurrida en los casos del segundo conjunto, la sentencia de 1° de julio de 2005, tutela 2005-00127136, reza:
[…] Así las cosas y teniendo en cuenta que (sic) aunque no se aportó prueba de cómo se efectuó la liquidación de las pensiones a los docentes aquí accionantes, si existe razón suficiente para tutelar los derechos fundamentales al Debido proceso, Igualdad y Dignidad vulnerados por la Caja Nacional de Previsión (Énfasis no original).
En idéntica forma proveyó en la tutela 2005-00178137, decretando en ambas que la demandada procediera a reliquidar en forma definitiva, la pensión de los accionantes con todos los factores constitutivos de salario sin prescripción y conforme a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 4° de la ley 4ª de 1966, sumadas la indexación y la retroactividad de la reliquidación.
Si bien en las restantes actuaciones, (2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288), incluyó una pequeña variante en el enunciado de la proposición, no modificó la esencia del decisorio por cuanto impuso a CAJANAL la obligación de proceder a
[…] reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes antes citados, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la ley 4ª. de 1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respetiva indexación y la retroactividad de la reliquidación.
2.2.3.4 Aun cuando no es motivo de apelación, con el fin de contextualizar resulta importante acotar que varias órdenes judiciales también fueron cuestionadas porque el procesado desatendió el requisito de inmediatez para instaurar las tutelas, al no tomar en consideración el tiempo trascurrido desde la expedición de los actos administrativos con que CAJANAL se había pronunciado en forma negativa al decidir las peticiones de los accionantes.
Esta exigencia tiene razón de ser en que el ejercicio de la tutela debe cumplirse en un término razonable para remediar o prevenir a la mayor brevedad, acciones u omisiones que vulneren o amenacen derechos elementales, criterio que en coherencia con el texto constitucional adquirió preponderancia a partir de la sentencia de unificación SU-961 de 1999 de la Corte Constitucional, en la cual se precisó que si el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de un derecho, no tiene sentido acudir a ejercitarla en un tiempo indefinido o muy amplio desde que se presenta la afectación.
El a quo citó la referida sentencia para remarcar cómo estaba insatisfecho el requisito a partir de la documentación anexa a los escritos de tutela en que era notorio el largo tiempo trascurrido sin que los demandantes ejercitaran la acción ni explicaran por qué no lo habían hecho antes. Muestra de ello se encuentra en el proceso 2006-00039, respecto de los siguientes accionantes:
– Mario Ángel Maya: mediante resolución 014645 de diciembre 06 de 1999 se le negó la pensión gracia138.
– Hernando Pava Ruiz: con resolución 31138 de julio 16 de 1993 se le negó la pensión gracia139.
– Gonzalo Cifuentes Urrego: por resolución 0124271 de mayo 11 de 1998 se le negó la pensión gracia140.
– Horacio Idárraga Cardona: por medio de la resolución 025066 de diciembre 11 de 1997, confirmada con la 002434 de julio 1° de 1998, se le negó la pensión gracia141.
– José Joaquín Tobón Gómez: con la resolución 008248 de abril 21 de 1998, confirmada por la 01169 de marzo 04 de 1999, se le negó la pensión gracia142.
– Gustavo Alonso Zuluaga Giraldo: mediante resolución 00936 de julio 30 de 1999, confirmada con la 000926 de marzo 16 de 2000, se niega la pensión gracia143.
Luego, es incontrastable que con la simple lectura de los documentos allegados podía detectar el funcionario que, dadas las fechas de su expedición y el paso de los años, entre cinco y doce, era de suyo poco probable o creíble, que los solicitantes sufrieran afrenta actual a sus derechos o un perjuicio grave, inminente e inevitable que ameritara urgente definición.
2.2.4. De cuanto viene de analizarse fuerza concluir, al unísono con el a quo, que están configurados los elementos objetivos y normativos del tipo penal de prevaricato por acción, porque las decisiones adoptadas por MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) en los procesos de tutela enunciados, son manifiestamente contrarias a la ley.
Por consiguiente, no cabe predicar, como aduce la defensa, que el procesado habría incurrido en un tipo penal diferente, el de abuso de función pública, porque como clarificó la Sala en la providencia que a propósito invoca, este delito “…se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico”144.
Quiere decir lo anterior que el abuso de función pública se configura cuando el servidor público ejecuta un «acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente», mientras que en el prevaricato «el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga».
En ese orden, como se aclaró en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 51094, cuando la única actuación objetada es la emisión de una determinación sin la competencia para ello pero cuyo contenido es lícito, se estructura el punible de abuso de función pública, mientras que si lo debatido es la expedición de una decisión contraria a derecho, se procede por el punible de prevaricato por acción.
Así, en el presente asunto el reproche no solo guarda relación con la irregular asunción del trámite constitucional, sino que la falta de competencia del funcionario judicial se constituyó en un elemento más de la ilegalidad de los fallos, que sirvieron para conceder, de manera caprichosa, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a las que no era viable acceder por vía del amparo de tutela en favor de quienes no acreditaron tener derecho a las mismas.
2.3. El error eximente de responsabilidad
En criterio de la defensa MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA profirió los fallos de tutela bajo la convicción, errada e invencible, de obrar conforme a derecho porque consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia y la opinión de otros jueces que consultó, procedía reconocer por vía de tutela la pensión a quienes «tenían la posibilidad de reunir los requisitos legales» pero CAJANAL no las había concedido; y el derecho de petición de personas a las que la entidad no les había resuelto solicitudes de reconocimiento pensional.
La respuesta a este planteamiento comienza por señalar que la tacha a la conducta del procesado se hizo extensiva, en la acusación y en la sentencia impugnada, al trámite integral de las tutelas, es decir, desde que el funcionario avocó conocimiento pese carecer de competencia territorial hasta cuando profirió todos los fallos de amparo persistiendo en esa trasgresión, pretermitiendo, además, los principios de subsidiaridad, inmediatez, suficiencia probatoria y valoración integral -fáctica y jurídica- de los derechos fundamentales de los solicitantes.
Sabido es que la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, artículo 230 de la Constitución Política, se aplica mediando un proceso racional analítico y no de forma automática e irreflexiva, de manera que corresponderá al juez determinar con base en un ejercicio racional argumentativo si los hechos y las pruebas puestas a su consideración en un caso dado se adecúan a la preceptiva legal y, en tal virtud, resolver asignándoles la consecuencia jurídica correspondiente.
Para ese cometido se podrá acudir, de ser necesario y como criterios auxiliares, a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina.
La Sala ha decantado que en tratándose del delito de prevaricato por acción, para acreditar el dolo, esto es, que el agente actuó conociendo la ilegalidad manifiesta de la resolución que emitía y pese a ello la profirió, es necesario realizar un juicio ex ante que incluye examinar la complejidad y dificultad de interpretación del asunto, los diferentes criterios existentes en la doctrina y la jurisprudencia, el derecho verdaderamente conocido y aplicado por el investigado junto con los medios de convicción que tuvo a su alcance y el contexto en que se pronunció146.
Las pruebas acopiadas revelan que MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA conocía la ostensible ilegalidad de las determinaciones que profería porque de su propio contenido se extrae el claro e inequívoco entendimiento que tenía acerca de los preceptos constitucionales y legales que rigen la acción de tutela.
De inicio afirmó tener competencia para conocer las solicitudes promovidas en nombre de diferentes personas, pese a que no se aportaron ni obtuvieron medios cognoscitivos de que la afectación a sus derechos fundamentales o las consecuencias de ello, se producían en Honda (Tolima), localidad donde fungía como juez y, por lo tanto, podía ejercer la autoridad de que estaba investido.
Está demostrado, igualmente, que el juez MURCIA ZAPATA era conocedor del carácter subsidiario de la acción constitucional y de su improcedencia ante la existencia de mecanismos judiciales ordinarios a disposición de los demandantes, lo que no fue obstáculo para que concediera las tutelas desestimando en abstracto la eficacia de los instrumentos a que podían acudir los interesados para reclamar sus derechos.
De otra parte, a pesar de la ausencia de medios de convicción sobre la eventual imposibilidad en que estuvieran los actores de acudir a las vías judiciales regulares para demandar, o de la existencia de perjuicios irremediables, graves, inminentes y urgentes que obligaran al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas, decidió conceder de manera definitiva la protección tutelar cual si esa fuese la única respuesta adecuada del estamento jurisdiccional para garantizar la vigencia de un orden justo, en términos del artículo 2° de la Constitución Política.
En las decisiones bajo escrutinio utilizó el procesado expresiones de lenguaje que reflejan la comprensión que tenía sobre los precisos requisitos de procedencia de la acción de tutela, y dejan al descubierto la arbitrariedad con que decidió en temas que escapaban al ámbito ius fundamental.
Incontestables modelos de la conducta trasgresora, caprichosa y arbitraria asumida por el juez MURCIA ZAPATA se encuentran en las motivaciones que incluyó, algunas de las cuales se trascribieron líneas arriba y se retoman para afianzar las conclusiones expuestas en tanto sabía el funcionario que «…los aquí accionantes no acreditaron los requisitos que les da (sic) derecho a la pensión gracia…»; como también que «…aunque no se aportó prueba de cómo se efectuó la liquidación de las pensiones a los docentes aquí accionantes…». Sin embargo, resolvió tutelar sus derechos.
Consideraciones de esta índole materializan la finalidad corrupta que el procesado alega no fue probada, porque precisamente ha explicado la Sala que la misma se configura cuando un funcionario judicial decide «…autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona»147.
En ese sentido, al examinar las sentencias desde las perspectivas de agrupación que el Tribunal consideró, quedó demostrado que el procesado ponderó las normas regulatorias de la pensión gracia y las condiciones para su reconocimiento pero se apartó de ellas sin dar razón, al igual que de las pautas precisadas antaño por las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y constitucional; fue así que resolvió conceder la prestación a personas que no estaba probado cumplieran los requisitos para tal efecto.
Patrón de conducta que reprodujo en los fallos por cuyo medio ordenó reliquidar las pensiones de extrabajadores oficiales admitiendo, también de manera expresa, que se ignoraban las pautas que CAJANAL había contemplado al expedir los actos de reconocimiento pensional; y pretextando que fueron mal liquidadas ordenó el recálculo con aplicación del régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el porcentaje definido en la Ley 4ª de 1966, artículo 4°, preceptos que no estudió correlacionados con la situación de cada uno de los demandantes.
En ese estado las cosas, es incontrastable que para adoptar las decisiones de mérito con que el juez MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA finiquitó los procesos de tutela, no resultó determinante que tuviera exiguos conocimientos en derecho laboral administrativo o que hubiese consultado la opinión de otros jueces, porque lo que hizo fue decidir abstrayéndose de las reglas y los requisitos previstos para la procedencia de la acción, superponiendo su criterio personal a la normatividad y jurisprudencia prexistentes acerca del reconocimiento de las prestaciones que tantas veces se han nombrado.
Así pues, no hay lugar a la exoneración de responsabilidad fundada en el error de tipo que pregona la defensa porque este se presenta cuando el sujeto activo del injusto actúa bajo la convicción errada e invencible de que con su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho se adecue en la descripción típica.
La Sala ha considerado que esta especie jurídica se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto que acarrea la impunidad de la conducta cuando es inevitable; o en el evento que sea superable y la modalidad de la conducta esté legalmente prescrita exclusivamente como dolosa148.
Es decir, el error de tipo se manifiesta en tanto el sujeto activo desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su faz cognitiva.
La equivocación será invencible cuando no le sea exigible al autor ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, es decir, que la errada interpretación o comprensión no dependa de su culpa o negligencia, circunstancia que produce la atipicidad subjetiva; y, vencible, en caso de que el agente lo pueda superar con un esfuerzo factible y que le era exigible con arreglo a las circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos.
Trasladadas estas consideraciones al sub judice, los medios de prueba sometidos a examen informan que el procesado MURCIA ZAPATA no incurrió en la clase de yerro alegado por su defensa porque está demostrada la comprensión antecedente que tenía del orden jurídico y de la función jurisdiccional, pues no en vano fue investido de ella tras superar un concurso de méritos, a pesar de todo lo cual resolvió a voluntad en abierta contrariedad con la ley.
Por consiguiente, la desaprobación a la conducta de MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA deviene de haber proferido, de manera consciente y libre, decisiones ostensiblemente contrarias a la ley al fungir como juez constitucional pese el deber jurídico que como funcionario judicial tenía de actuar en forma diversa, sin que se adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad.
En suma, incuestionable la responsabilidad que le corresponde como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, lo que conduce a confirmar la sentencia objeto de la alzada.
2.4 Dosificación de la pena
Denuncian los impugnantes que el fallador de primera instancia al fijar la sanción, de una parte, violó el principio non bis in ídem; y, por otra, incurrió en falta de motivación.
En ese orden se critica que, si bien dispuso tasarla dentro del cuarto mínimo, allí ubicado fijó el máximo posible de cincuenta y un (51) meses de prisión debido a la reprochabilidad de la conducta del procesado, lo que no es razonable pues toda conducta delictiva es reprensible y debe ser analizada según las circunstancias en que fue ejecutada, lo que no se hizo.
Además, se señaló que fue reiterada, lo cual tiene relación con el concurso de delitos de manera que al incrementarla en cuarenta y cinco (45) meses se le impuso sanción dos veces por un mismo motivo.
Sobre lo segundo, se plantea que el Tribunal no explicó por qué partió del extremo mayor de la pena en el cuarto mínimo y la aumentó, a causa del concurso delictivo, en la elevada proporción referida.
Por estas razones se pide imponer el mínimo de 36 meses de prisión, que por el concurso de conductas punibles solo podría incrementarse hasta en otro tanto.
Así las cosas, la cuestión radica en la individualización de la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad, seleccionado con acierto pues en la fijación de los límites punitivos se acogió que no fueron imputadas en la acusación circunstancias genéricas de mayor punibilidad y se configura una de menor punibilidad -ausencia de antecedentes penales-.
Establecido lo anterior, la asignación de la pena a imponer debe hacerse, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 61 ídem, atendiendo: «…la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».
Siguiendo estos parámetros el Tribunal explicó que:
No obstante que, por omisión de la parte civil, no fue posible cuantificar en debida forma el perjuicio material causado a la entidad Pública y con ella a todos los colombianos que asumimos la carga tributaria para el pago pensional, no existe duda de que CAJANAL hizo cuantiosas erogaciones sin causa justa, dineros que incrementaron el patrimonio de personas sin escrúpulos que acudieron a la acción para obtener un beneficio al que no tenían derecho.
Consideró el fallador, por tanto, que procedía imponer los máximos de pena en el cuarto de punibilidad escogido, equivalentes a cincuenta y un (51) meses de prisión; multa de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y sesenta y nueve (69) meses de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
Marginando del discurso las circunstancias que generan repulsa, la reprochabilidad y la reiteración del actuar delictivo, concluye la Sala que no adolece de motivación el proceso dosimétrico; al contrario, acertada la explicación del Tribunal sobre la gravedad de la conducta punible y el daño real causado con ella.
Es innegable el alto impacto negativo que en el conglomerado social causa que un juez de la República cometa un delito de la naturaleza conocida, por la repercusión inmediata que tiene en la pérdida de credibilidad en la administración de justicia que él representa, sumados los efectos nocivos que irradia en la percepción colectiva sobre el valor que tiene la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales.
En línea de pensamiento con la fundamentación de la sentencia apelada, la Sala no advierte vulneración al principio que prohíbe sancionar dos veces por el mismo motivo, porque ninguna de las comentadas circunstancias fue tenida en cuenta para efectos diferentes que justificar los montos básicos de las sanciones irrogadas al procesado MURCIA ZAPATA.
Por otra parte, como también se queja el imputado de los incrementos punitivos con ocasión del concurso de conductas punibles de la misma especie en que incurrió, se examinará a continuación la forma en que fue aplicado el artículo 31 del Código Penal por el fallador de primer grado, teniendo en mente que el precepto prevé:
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En este análisis se debe recordar que, de conformidad con los límites de la acusación y los hechos que declaró probados el Tribunal, ratificados en esta sede, en el periodo comprendido entre julio de 2005 y febrero de 2006 MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, fungiendo como Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima), en abierta contrariedad con la ley tramitó veintiún (21) procesos de tutela y los decidió mediante dieciséis (16) fallos149.
Sin embargo, el cognoscente de primer grado al calcular el aumento por el concurso de tipos en modalidades homogénea y sucesiva, señaló que la pena de prisión acrecería en cuarenta y cinco (45) meses por los quince (15) proveídos restantes que profirió el juez MURCIA ZAPATA.
Quiere decir lo anterior que el incremento aplicado fue de tres (3) meses150 por cada una de las decisiones de fondo emitidas de forma ilícita, para totalizar como pena privativa de la libertad noventa y seis (96) meses, de donde se colige que no acometió el Tribunal el aumento por la integridad de asuntos irregularmente tramitados puesto que, valga recordar, no se restringió la ejecución ilícita a las conocidas decisiones de tutela sino que se censura la integral tramitación de los veintiún (21) juicios de amparo debidamente descritos en el pliego acusatorio como se ha explicado en el cuerpo de esta providencia.
La Corte está limitada para solventar esta situación en virtud de la prohibición de reforma en perjuicio debido a que ostenta la bancada defensiva -inculpado y su apoderado-, la condición de apelante única respecto de la materialidad de las conductas investigadas y la responsabilidad penal de aquel en su ejecución.
Igual yerro recayó en la cuantificación de las demás penas principales impuestas al procesado, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que tampoco podrá corregirse en esta sede porque contra estas sanciones no se manifestó inconformidad.
En consecuencia, se mantendrán incólumes las penalidades impuestas a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor responsable de la conducta punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
2.5 La prisión domiciliaria
En el estudio del mecanismo sustitutivo el a quo se refirió a la redacción original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, de cuyos requisitos consideró satisfecho el de orden objetivo relativo a que la pena mínima legal para el delito juzgado no sea superior a cinco (5) años de prisión.
No así el de carácter subjetivo atinente al desempeño personal, familiar o social del sentenciado que permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la pena por cuanto:
[…] en autos obra prueba a partir de la cual se puede inferir, con alta probabilidad, que el sentenciado, dada su inclinación a desviar la interpretación legítima de la ley, pues su reprochable actuar se produjo durante un considerable lapso, podría incurrir en conductas que afecten no solamente a la Administración de Justicia, en su condición de abogado, sino a la comunidad en la que se desenvuelve por un inadecuado uso de los conocimientos jurídicos de que dispone. Por lo tanto, su reclusión domiciliaria no garantizaría el esperado fin preventivo especial de la pena.
Explicó, también, que conceder el sustitutivo de la pena privativa de la libertad trasmitiría un mensaje «equivocado e inconveniente» porque la sociedad no comprendería cómo a un juez, que debería constituir referente para la comunidad, a pesar de haber cometido tan grave conducta se le permitiese «…purgar la pena privativa de la libertad en su domicilio, lo cual, sin lugar a dudas, generaría desconfianza en el sistema penal y estimularía la comisión no solo de similares sino de otros delitos».
La denegación de la prisión domiciliaria añadió el Tribunal, busca contribuir a la prevención general como lo ha señalado esta Sala en decisión que a ese propósito es trascrita en extenso151.
Los impugnantes critican la carencia probatoria en cuanto a que el comportamiento previo del procesado lleve a inferir que podría afectar a la comunidad pues goza de reconocimiento social como persona respetable, ha seguido ejerciendo el cargo de juez en carrera por largos años tras los hechos y recibido calificaciones satisfactorias por su desempeño, no ha sido investigado o sancionado y tiene arraigo familiar, todo lo cual trasciende al ámbito social.
Delimitado el marco de la discusión, lo primero que debe señalar la Sala es que ciertamente el artículo 38 original del Código Penal deviene aplicable porque estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos juzgados y las posteriores reformas legales al instituto restringen su concesión a las personas procesadas y condenadas por delitos contra la administración pública, cabe decir, no son favorables al juez MURCIA ZAPATA.
En ese ámbito, considera la Corte, los argumentos para negar al prenombrado la prisión domiciliaria no se muestran idóneos por cuanto no explicita el Tribunal cuál(es) es (son) la(s) prueba(s) específica(s) que obra(n) en el proceso que lleva(n) a inferir con «alta probabilidad», que podría incurrir en conductas similares a las que han sido objeto de la investigación, máxime que una de las sanciones impuestas es la pérdida del empleo lo que de suyo deja sin piso el argumento.
Y aún si tratase de las mismas pruebas que fueron consideradas y valoradas para estructurar el juicio de responsabilidad penal, se requiere identificarlas y evaluarlas con el fin de demostrar la inclinación del encausado «a desviar la interpretación legítima de la ley», como estándar de conducta asumida en el ejercicio de la judicatura, en especial como juez constitucional de tutela.
Por eso es por lo que la Sala ha conceptuado que la valoración de la gravedad de la conducta punible para fijar la punición, entre otros aspectos, no debe ser considerada para valorar el peligro ni el riesgo de evasión. Sobre el particular, la Sala ha indicado lo siguiente:
Con ocasión de ese juicio dentro del factor subjetivo, la jurisprudencia tiene dicho que la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena, con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión (cfr. CSJ SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad. 47.475). De lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena. (CSJ SP2438-2019, 03 jun. 2019, rad. 53651)
En la citada providencia CSJ SP, 9 jul. 2014, rad. 43.711, en lo pertinente se puntualizó:
…desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la prisión domiciliaria, cuando afirmó que dada la calidad de servidora pública de la acusada ésta merecía un tratamiento más severo por parte de la administración de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten dicha condición, pues tal circunstancia es atendible pero al momento de fijar el quantum punitivo, más no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, pues su procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del Código Penal, los cuales aluden a la conclusión de que el procesado no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción.
A lo anterior se debe agregar que esta Corporación no desconoce que los eventos de delitos cometidos por funcionarios de la justicia genera recelo en la comunidad, por la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha confiado a determinados servidores públicos el correcto desempeño de la función judicial.
Empero, además de que, como se expresó, la gravedad de la conducta es un tema que desde la perspectiva de la función de la pena el legislador resolvió objetiva y normativamente (aún más para los eventos de aplicarse la prohibición del artículo 68A del Código Penal), con la prisión domiciliaria, igualmente restrictiva de derechos fundamentales –como la libertad personal–, también operan las funciones de prevención especial y reinserción social de la sanción (inciso 2° artículo 4° ibidem), de manera que no son un patrimonio exclusivo y único de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Tampoco se aviene adecuado a fin de estructurar el pronóstico de riesgo a la colectividad, aducir que el procesado podría incurrir en conductas que afecten no solo a la administración de justicia sino de manera indiscriminada a toda la comunidad haciendo uso inadecuado de su formación profesional como abogado, porque tal argumentación no está asociada al «desempeño personal, familiar o social» antecedente o concomitante a la ejecución ilícita, sino a una actividad que estaría, de por sí, restringida con la reclusión en el sitio de residencia del procesado.
Al margen de la calidad de funcionario judicial que para el tiempo de los hechos ostentaba MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, no se ha probado alguna otra conducta irregular en su desempeño al servicio de la Rama Judicial, siendo esta la primera vez que afronta una censura penal; ha tenido lugar de trabajo público conocido, inicialmente en el Juzgado Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) y luego en el Juzgado 8° Penal del Circuito de Ibagué; siempre fue posible su ubicación y cuando se le requirió en el curso de las diligencias atendió los llamados de la justicia.
Acorde con lo expuesto, la Sala concluye que el desempeño personal, laboral, familiar y social del incriminado permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro al conglomerado social, ni evadirá la efectividad de la pena por lo que la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado y concederá a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria.
Por tanto, deberá previamente actualizar la dirección de su domicilio, prestar caución en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir acta en que se comprometa a cumplir las obligaciones del numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, surtido lo cual y por intermedio del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC se procederá de conformidad con las funciones de control y vigilancia de la sanción.
Se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué para los trámites inherentes a lo dispuesto en precedencia.
2.6. Indemnización de perjuicios
El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 consagra que la acción civil «…podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas…», lo que podrá hacerse mediante la constitución en parte civil y la presentación de demanda que contenga, entre otras cosas: i) la relación de los hechos generadores de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama; ii) la estimación de la cuantía de esta; iii) las medidas pretendidas para el restablecimiento del derecho afectado, cuando ello sea posible; iv) los fundamentos jurídicos y las pruebas que se pretenda hacer valer con el fin de acreditar el monto de los daños sufridos, con sujeción a las reglas prescritas en el Código de Procedimiento Civil, en la actualidad Código General del Proceso.
El artículo 56 de la codificación procesal penal, consagra que en «…todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible», de donde surge imperativa la demostración del daño a través de la práctica o aducción de las pruebas conducentes y pertinentes en el caso dado.
En el presente se encuentra que, a raíz de la investigación adelantada en contra de MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE EN LIQUDACIÓN estuvo atenta a su trámite en esa instancia y en la fase de juzgamiento, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que asumió algunas funciones a cargo de aquella, presentó a través de apoderado demanda de parte civil152 que fue admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, con auto de agosto 27 de 2015153, por satisfacer los requisitos legales esenciales, no sin antes destacar que los perjuicios reclamados no fueron cuantificados como tampoco se aportó prueba de ellos en el libelo.
Después la representación de la UGPP entregó un documento elaborado por un analista del Grupo Penal de la Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP, junto con un disco compacto, que indicó contentivos de los perjuicios causados y pedía en tal calidad fueran tenidos como prueba de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles investigados154. De estos ordenó el a quo dar traslado a las partes para ejercer los derechos de contradicción y defensa155.
La orden se cumplió y en respuesta el procesado MURCIA ZAPATA manifestó oponerse a los perjuicios reclamados porque los fallos de tutela que profirió quedaron condicionados a que CAJANAL realizara la verificación de los requisitos legales por los interesados, antes de expedir los actos administrativos de reconocimiento de las pensiones gracia y reliquidaciones pensionales ordenadas; de manera que era responsabilidad de la entidad, no suya como juez fallador, haberlas reconocido en las cantidades respectivas a los accionantes156.
Posteriormente, el 17 de agosto de 2017, diferente apoderada de la UGPP allegó otro documento de similar factura que el anterior e informó que contenía la tasación de perjuicios emitida por la institución157, a través de la dependencia mencionada, sobre el cual el Tribunal dijo se pronunciaría en su debida oportunidad.
En la sentencia apelada se dedicó el capítulo denominado «Perjuicios» a la revisión de la solicitud de condena por los daños que ocasionó el procesado con las decisiones de tutela ya conocidas, señalando que la información contenida en los mentados documentos, escritos y digital, no constituyen prueba de tales perjuicios en el orden material porque apenas relacionan datos como los nombres de los accionantes, sus números de documentos de identidad y frente a estos algunas cantidades cuya sumatoria asciende, en los que fueron presentados el 16 de septiembre de 2015, a $5.750.531.792°°; mientras que en el entregado el 15 de agosto de 2017, la cantidad es $7.269.233.093.
De estas cifras, expresó el Tribunal, no se aportó algún elemento de prueba que corrobore o soporte que en realidad fueron pagadas por la parte demandante, lo que no significa, se aclaró, que con el cumplimiento a los dieciséis (16) fallos de tutela proferidos por el juez MURCIA ZAPATA no se hayan causado perjuicios materiales, sino que no se determinó el pago hecho a los beneficiados con las órdenes impartidas.
Frente a lo considerado la parte civil plantea inconformidad basada en que se debe aplicar la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública, para el caso representadas en los reportes que elaboró personal de la UGPP, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda, cuyo alcance probatorio define el artículo 257 del Código General del Proceso. Y, añade, porque se discriminan con precisión las cantidades de dinero y las personas a las que se pagó de acuerdo con lo ordenado por el juez MURCIA ZAPATA, sin que se pueda pedir soporte adicional porque se contraría lo previsto en los artículos 269 a 271 ídem.
De la revisión de los aludidos elementos, la Sala concluye el acierto del fallo del a quo, porque con los reportes inscritos en los documentos elaborados por Myriam Soraya Useche en calidad de Analista del Grupo Penal de la Subdirección Jurídica Pensiones de la UGPP, ambos, no se demuestra que se hayan realizado erogaciones por CAJANAL o la propia UGPP en las cantidades totalizadas.
Lo que se lee es una relación que empieza con la numeración de expediente de tutela seguida de columnas en que se incluyen nombres del «TUTELANTE», números de sus cédulas de ciudadanía y distintas cifras bajo los rubros «VALOR PAGADO» y «VALOR INDEXADO»; en algunas de dichas relaciones, no en todas, luego de los nombres de las personas concernidas, aparecen columnas tituladas «IPC FINAL» e «IPC INICIAL» y otras que no tiene denominación.
Analizado el disco compacto que acompaña al primer informe entregado por la representación judicial de la UGPP, la conclusión a que se llega es igual pues tiene dieciocho (18) archivos de tablas de datos elaboradas en formato Excel con diversos rótulos que enlistan nombres, documentos de identidad, periodos, valores devengados, descuentos, valores netos, número y fecha de resolución, estado actual y anterior, devoluciones y otros datos con números de referencia que no permiten identificar a que corresponden.
La constatación del contenido material de los documentos que aportó la parte civil conduce a concluir, como dedujo el juzgador colegiado, que no se cumplió con la carga de demostrar de forma fidedigna si se han pagado las cantidades reclamadas a título de perjuicios materiales habida cuenta que se carece de acreditación certera de cuál de las entidades realizó o ha realizado los pagos prestacionales, CAJANAL o la UGPP; por qué medio o canal, bancario o financiero; qué personas los han recibido y en qué fechas, entre otros tópicos carentes de explicación.
Estas falencias surgen palmarias de la detenida lectura de la documentación aportada que no registra cuál es la fuente de la que se obtuvieron los datos comentados, dígase, si proceden de archivos físicos, digitales o de otra especie que llevaba CAJANAL o resguarda la UGPP, ni menos aún dónde y cómo se conservan o quién y en qué condiciones participó de la revisión y recolección documental.
Entonces, contra lo que alega la parte civil, no se pone en duda la presumida autenticidad de documentos públicos otorgados por una funcionaria de esa categoría, ni se están tachando por falsos los aportados al proceso, sino que se concluye la insuficiencia que tienen para probar las pretensiones de la víctima reconocida.
Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia en cuanto ha sido materia de la apelación interpuesta por la representante de la parte civil.
3. Como quiera que contra esta providencia no procede recurso alguno, por Secretaría se dispondrá lo necesario para proveer a su inmediato cumplimiento.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que condenó a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.
2. REVOCAR el numeral Cuarto de la sentencia impugnada, con el único objeto de conceder a MARCO FIDEL MURCIA ZAPATA la prisión domiciliaria en los términos y condiciones señalados en la parte motiva.
3. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Procédase por Secretaría a su inmediato cumplimiento.
4. Devolver el proceso al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO
Conjuez
PAULA CADAVID LONDOÑO
Conjuez
ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR
Conjuez
YESID REYES ALVARADO
Excusa Justificada
WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Aparece con esa radicación a pesar de tratarse de un proceso del año 2006.
2 “1 Las decisiones resuelven sobre 120 personas, en los (sic) que concedió el amparo, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad al mínimo vital a noventa (90) de ellas: a veinticuatro (24) les concedió el derecho de petición, se precisa que una de esas personas no era accionante; a (1) una persona le negó el amparo; y omitió pronunciarse sobre cinco (5) accionantes…”.
3 2005-00126, 2005-00176, 2005-00177, 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249, 2005-00250, 2005-00256, 2005-00025 (sic), 2006-00026, 2006-00036, 2006-00037 y 2006-00039.
4 Las tutelas 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250 fueron decididas en un mismo pronunciamiento con fundamento en el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.
5 Expedientes 2005-00127, 2005-00178, 2005-00285, 2005-00286, 2005-00287 y 2005-00288.
6 SU-975 de 2003.
7 Citó el Tribunal sentencias T-141 de 1996, T-731 de 1998, T-491 de 1999 y T-063 de 2001.
8 Se refirió a la sentencia T-827 de 2003, la cual a su vez cita las sentencias de esa misma Corporación T-036 de 1997, T-038 de 1997, T-463 de 2003, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999, T-007 de 1992, T-618 de 1999 y C-543 de 1992 sobre el mismo punto.
9 Cita el recurrente las providencias de esta Sala del 1° de agosto de 2007, radicación 27283; y SP17720-2016 del 5 de noviembre de 2016, radicación 41622.
10 Providencias de 11 sep. 2013, rad. 40671, y SP8383-2017, 7 jun. 2017, rad. 46206.
11 Cita las sentencias SU-354 de 2017 y T-460 de 2016.
12 Auto de 19 de mayo de 2008, radicación 28984.
14 Sentencia C-590 de 2005.
15 CSJ SP, 03 mar. 2004, rad. 21580.
16 AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803.
17 Ver folios 152 a 157 y 170 a 175 del cuaderno n°. 1 de la causa.
18 Folios 172 a 176 cuaderno original 1 de la causa.
19 Folios 153 a 158 ibidem.
20 Folio 176 ídem.
21 Folio 178 ídem, por auto de 15 de febrero de 2016 se fijó el 10 de marzo de ese mismo año a las 02:30 p.m. para realizar la audiencia pública.
22 En CSJ AP2891-2017, 10 may. 2017, rad. 49803, se resolvió confirmar el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 11 de agosto de 2016, que negó la nulidad de la audiencia preparatoria.
23 Cfr. CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP5394-2017, rad. 47920.
24 Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP4620-2016, rad. 44697; CSJ SP467-2020, rad. 55368, entre muchas más.
25 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.
26 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.
27 “9 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132.”
28 “10 Diccionario de la Real Academia Española.”
29 “11 Artículo 2º de la Constitución Política.”
30 “12 Artículo 1º, Ley 270 de 1996.”
31 “13 Artículo 228 de la Constitución Política.”
32 “14 Artículo 230, ibídem.”
33 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545.
34 Cuaderno anexo 16, folios 45 a 57.
35 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218.
36 Cuaderno anexo 17, folios 26 a 34.
37 Cuaderno anexo 18, folios 22 a 30.
38 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.
39 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios 50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53.
40 Cuaderno anexo 15, folios 22 a 32.
41 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42.
42 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41.
43 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37.
44 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39.
45 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33.
46 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.
47 Cuaderno anexo 19, folios 32 a 42.
48 Cuaderno anexo 20, folios 22 a 32.
49 Cuaderno anexo 48.
50 “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” Expedido por “EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio 5 de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial…”
51 Trascribió en parte la sentencia T-731 de 1998, e hizo mención adicional a las T-141 de 1996, T-491 de 1999 y T-063 de 2001.
52 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 14 Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.” (Resaltado no original).
54 Cuaderno anexo 33, folio 1 y ss.
55 Cuaderno anexo 6, folio 2 y ss.
56 Cuaderno anexo 14, folio 1 y ss.
57 Cuaderno anexo 2, folios 17 a 30.
58 Ídem, folios 31 a 42.
59 Ídem, folios 43 a 58.
60 Ídem, folios 59 a 76.
61 Ídem, folios 123 a 126.
62 Ídem, folios 127 a 139.
63 Ídem, folios 140 a 152.
64 Ídem, folios 153 a 161.
65 Ídem, folios 162 a 176.
66 Ídem, folios 177 a 188.
67 Ídem, folios 189 a 196.
68 Ídem, folios 197 a 207.
69 Ídem, folios 217 a 232.
70 Ídem, folios 233 a 242.
71 Ídem, folios 77 a 86.
72 Ídem, folios 87 a 92.
73 Ídem, folios 93 a 96.
74 Ídem, folios 97 a 102.
75 Ídem, folios 103 a 122.
76 La Fiscalía acopió en su totalidad las actuaciones surtidas en los veintiún (21) expedientes de tutela discriminados en los “HECHOS”, así como otros elementos probatorios, todos los cuales fueron incorporados en 10 cuadernos de la fase sumarial y 138 cuadernos anexos, originales y de copias.
77 «141 Únicamente dos accionantes Sergio Alejandro Cortés y Álvaro Méndez se puede inferir que residían en Honda (ver fls. 1 a 20 anexo 1) todos los demás, teniendo en cuenta que las notas de presentación personal de los poderes se realizaron en diferentes ciudades del País como Florencia, Palmira, Pereira, Tumaco, Buga, Bogotá, entre otras».
78 Sentencia de primera instancia folio 163.
79 Decreto 2591 de 1991, artículo 3°: publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.
80 Que a su vez cita las sentencias previas de esa misma Corte, C-543 de 1992, T-063 de 1997, T-038 de 1997 y T-367 de 2003.
81 Ver sentencia T-001 de 1992.
82 Sentencia T-001 de 1997.
83 Ver Corte Constitucional sentencias T-063 de 1995, T-244 de 1995, T-608 de 1996, por citar algunas.
84 Ver Corte Constitucional sentencias T-426 de 1992, T-456 de 1994, T-637 de 1997, T-009 de 1998, T-116 de 1998, T-718 de 1998, T-214 de 1999, T-325 de 1999, T-618 de 1999, T-612 de 2000, T-886 de 2000, T-1116 de 2000, T-163 de 2001, T-189 de 2001, T-256 de 2001, T-690 de 2001, T-977 de 2001, T-482 de 2001, T-1316 de 2001 y otras más.
85 Ver Corte Constitucional, sentencias T- 287 de 1995, T-026 de 1997, T-273 de 1997, T-331 de 1997, T-235 de 1998, T-414 de 1998, T-554 de 1998, T-057 de 1999, SU-086 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de 2000, SU-1052 de 2000.
86 Corte Constitucional sentencia T-719 de 2003.
87 Corte Constitucional sentencia T-637 de 1997.
88 «1 Sobre el particular pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre muchas otras».
89 “2 Cfr., también las Sentencias SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287/95.”
90 “3 Cfr. Sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998.”
91 “4 Cfr. Sentencias T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y T-116 de 1993.”
92 “5 Cfr. Sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.”
93 “6 Cfr. Sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.”
94 “7 Cfr. Sentencias T-755 de 1999, T-753 de 1999 y T-569 de 1999.”
95 “8 Cfr. Sentencias T-482 de 2001, T-1752 de 2000, entre otras.”
96 Corte Constitucional sentencia T-634 de 2002.
97 Cuadernos anexos 7, folios 45 a 55; 8, folios 18 a 28; 9, folios 44 a 54; 10, folios 50 a 60; 11, folios 17 a 27; y 12, folios 43 a 53.
98 Cuaderno anexo 25, folios 33 a 42.
100 Cuaderno anexo 22, folios 19 a 33.
101 Cuaderno anexo 21, folios 15 a 29.
102 “9 Sobre perjuicio irremediable véanse las sentencias de la Corte Constitucional T-468 de 1992, C-531 de 1993, T-348 de 1997, T-823 de 1999 y T-1211 de 2000.”
103 Decreto 2591 de 1991 “Artículo 8°. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […] En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. […] En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. […] Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. […]” (Énfasis no original).
104 Decreto 2591 de 1991, artículo 19.
105 Corte Constitucional sentencia T-644 de 2003. En el mismo sentido se pueden ver las sentencias T-911 y T-998 de 2003.
106 Como quedó consignado, en los procesos 2005-00245, 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250 se emitió un único fallo con fundamento en el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.
107 “26 Subrayado fuera de texto.”
108 “27 Ello por cuanto su finalidad era la de compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales.”
109“28https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=299. Consultada: 20 de noviembre de 2019.”
110 “29 El Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.”
111 “30 De la norma se deriva: respecto de los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha citada, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto; y, dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados -que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 ‘tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos’-. Cfr. CE S-699-1997.”
112 Ver cuaderno original 4 del sumario, folio 113.
113 Sentencia de julio 15 de 2019, folios 109 a 138.
114 Sentencia de primera instancia folio 177.
115 Cuaderno anexo 16, folios 5 a 12.
116 Ídem, folios 13 a 20.
117 Ídem, folios 21 a 23.
118 Ídem, folios 24 a 34.
119 Cuaderno anexo 17, folios 1 a 14.
120 Cuaderno anexo 7, folios 1 a 9.
121 Cuaderno anexo 8, folios 1 a 7.
122 Cuaderno anexo 9, folios 5 a 12.
123 Cuaderno anexo 10, folios 5 a 14.
124 Cuaderno anexo 11, folios 1 a 6.
125 Cuaderno anexo 12, folios 5 a 12.
126 Decisión que cobijó a los accionantes en las tutelas 2005-00246, 2005-00247, 2005-00248, 2005-00249 y 2005-00250.
127 Para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos: 1° haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, para la fecha que entró en vigor la Ley 100 de 1993; y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional; 2° tener, a la entrada en vigor de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados; y estar afiliado, también para esa fecha, a un régimen pensional.
128 “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
129 Cuaderno anexo 54, folios 1 a 52.
130 Cuaderno anexo 55. Según se señaló, se constata que fue promovida por el abogado José Carlos Padilla Pérez en nombre de cuarenta (40) personas, de muchas de las cuales no se acompañó poder o mandato u otro documento.
131 Cuaderno anexo 54, folios 1 a 52.
132 Cuaderno anexo 6, folios 32 a 41.
133 Cuaderno anexo 14, folios 30 a 37.
134 Cuaderno anexo 13, folios 30 a 39.
135 Cuaderno anexo 33, folios 33 a 42.
136 Cuadernos anexos 39, folios 32 a 50; y 55, folios 198 a 218.
137 Cuaderno anexo 25, folios 20 a 33.
138 Cuaderno anexo 2, folios 77 a 86.
139 Ídem, folios 93 a 96.
140 Ídem, folios 97 a 102.
141 Ídem, folios 127 a 139.
142 Ídem, folios 140 a 152.
143 Ídem, folios 162 a 176.
144 CSJ SP12926-14, 24 sep. 2014, rad. 39279.
145 Ver Corte Constitucional, sentencias T-939 de 2005 y T-1240 de 2008.
146 CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38475.
147 CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545.
148 CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25405.
149 En relación con seis (6) expedientes, emitió una sola sentencia invocando para ello el artículo 3° del Decreto 1382 de 2000.
150 Equivalentes al 5,88% de la pena inicial tasada.
151 CSJ SP, 06 jun. 2006, rad. 21428.
153 Ídem, folios 138 a 141.
154 Ídem, folios 158 a 166.
155 Ídem, folio 168, auto de octubre 26 de 2015.
156 Ídem, folio 178.
157 Ídem, folios 201 a 208.