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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
ATP 908-2021
Radicación nº 117485
Acta No. 157
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia de 4 de junio de 2021, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, sancionó a la doctora DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, en su condición de Fiscal 58 Seccional de la misma ciudad, por desacato al fallo de tutela emitido el 23 de julio de 2019, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Edgardo José Duncan Carroll.
ANTECEDENTES
1. Según lo refieren las diligencias, Edgardo José Duncan Carroll, presentó demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, que consideró vulnerados por parte de la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla, ante la mora judicial en la investigación 080016001257201302339, pues desde el 20 de 2013, fecha en la que denunció penalmente a Rocío del Socorro Gómez Carvajal y Elkin Darío Durango Díaz, por considerar que habrían incurrido en los delitos consagrados en los artículos 270 numeral 2º y 271 numeral 3 del Código Penal, transcurrieron más de seis (6) años sin emitirse pronunciamiento de fondo frente a los hechos.
2. De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que vinculó a la entidad accionada, a la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, la Sociedad “Procecon S.A.”, Empresa Informática y Tributos S.A.S. y a las partes e intervinientes del proceso penal cuestionado y, una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 30 de mayo de 2019, declarando improcedente la acción.
3. El 23 de julio de 2019 esta Sala de Decisión de Tutelas –STP9943-2019, Rad. 105529-, al resolver la impugnación interpuesta, revocó la precitada sentencia, y en su lugar dispuso:
[…] Segundo. Amparar los derechos fundamentales del actor y en consecuencia, ordenar a la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla- Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fe Pública, que dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este proveído, de impulso a la actuación procesal dentro de la investigación en la que figura como denunciante EDGARDO JOSÉ DUNCAN CARROLL, con miras a que adopte una determinación de fondo.
4. Ejecutoriada la anterior decisión, el 7 de febrero de 2020, el accionante a través de apoderado, informó al Tribunal Superior de Barranquilla, que la parte demandada no había dado cumplimiento al citado fallo de tutela, en tanto, no había tomado una decisión de fondo sobre los hechos denunciados, razón por la que mediante auto del 10 de marzo de 2020, se requirió a la Dra. DANNYS DE LA CRUZ, en calidad de Titular de la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla, para que informara las actuaciones adelantadas en procura del cumplimiento de la orden constitucional.
5. El 16 de marzo de 2020, la citada funcionaria indicó las labores investigativas adelantadas hasta la fecha, y a su vez solicitó un término prudencial para obtener los resultados de las órdenes de policía judicial impartidas; de modo que, por auto del 27 de mayo1 se le otorga un periodo de tres (3) meses calendarios, a partir del restablecimiento de los términos judiciales y el levantamiento de la cuarentena producto de la pandemia del COVID 19, como circunstancia de fuerza mayor, decisión reiterada el 6 de octubre del mismo año.
6. Mediante decisión del 24 de noviembre de 2021, el Juez Colegiado inició formalmente el trámite incidental, requiriendo nuevamente a la Fiscal accionada para que acreditara el efectivo cumplimiento al fallo de tutela.
7. Al respecto la doctora DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ ARTETRA señaló no estar incumpliendo el fallo de tutela, pues aunque ciertamente no ha tomado decisión de fondo, ello no ha obedecido a su negligencia, en tanto, no ha sido posible obtener algunos dictámenes periciales necesarios y útiles para la investigación, ante la inexistencia de personal idóneo en el tema informático en la ciudad de Barranquilla, motivo por el que debió solicitar colaboración de las entidades del nivel central, sin que hasta la fecha se hayan pronunciado. Situación que reiteró en declaración rendida el 16 de febrero de 2021, en tanto, allí manifestó estar a la espera del dictamen pericial que definirá el asunto.
8. El 4 de junio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió sancionar con arresto de dos (2) días y multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, a la Dra. DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, en su condición de Fiscal 58 Seccional de dicha ciudad, luego de verificar que omitió dar cumplimiento al fallo de tutela ante la pasividad con la que ha pretendido sacar avante la investigación.
Agregó la citada Corporación que, aunque no desconoce que han existido dificultades técnicas en procura de que se rinda un dictamen más definitivo sobre el punto materia de discusión, es decir si los software fueron copiados, adulterados, usurpados, etc, lo cierto es que han pasado más de 4 años, desde que asumió el trámite, y no ha efectuado las gestiones de rigor para definir de fondo el asunto, no obstante tener a su disposición herramientas procesales que sin lugar a dudas le ayudarían a la recolección de los elementos probatorios que requiere para adoptar la decisión que corresponda.
En ese contexto, al encontrar que la Fiscal accionada no ha emitido una decisión de fondo en la investigación objeto de debate, procedente era imponerle la sanción correspondiente.
De otra parte, ordenó remitir el asunto a esta Sala de Casación Penal para surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Corresponde a la Sala determinar si, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, resulta procedente confirmar la sanción impuesta a la doctora DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, en su condición de Fiscal 58 Seccional de Barranquilla, por incumplimiento a la orden de amparo.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la providencia de 4 de junio de 2021, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al ser su superior funcional.
2. Indudablemente, la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo. Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de protección, se desconoce la providencia mediante la cual se ampararon dichas garantías.
En torno de tal situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.
En salvaguarda de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho constitucional prohijado y la efectividad del amparo aplicado por la jurisdicción de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé:
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Por su parte, el artículo 52 del mismo plexo normativo consagró el instituto jurídico conocido como desacato, el cual opera cuando:
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado.
Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente:
El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato. Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de las obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales. Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional. (Subrayas propias).
En esta comprensión, el desacato constituye entonces: «un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998).
Así las cosas, aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso; exigencias consistentes, en concreto, en la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo, pero además, primordialmente, en la demostración de la responsabilidad subjetiva que le es propia, máxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.
En ese orden, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, pues el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.
3. Descendiendo al sub examine, de acuerdo con lo informado y documentado hasta ahora dentro del presente asunto, se logra verificar que en efecto como lo señaló el accionante e incluso lo reconoce la Fiscalía demandada, hasta el momento no se ha emitido la correspondiente decisión de fondo que defina el asunto puesto a su consideración, no obstante, contrario a lo considerado por el Tribunal A quo, ello no constituye un incumplimiento a la orden allí dada.
Lo anterior, por cuanto, esta Sala de Decisión de Tutelas en el fallo del 23 de julio de 2019 – STP9943-2019, Rad. 105529-, en ningún momento dispuso que la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla debía proceder de esa manera, esto es, proferir una decisión de fondo, simplemente ordenó, como vasta confrontarlo con la parte resolutiva de la sentencia que, dentro de los tres meses siguientes a la notificación del fallo diera impulso a la actuación procesal con miras a adoptar una determinación de fondo. Textualmente refiere el numeral segundo de la precitada providencia.
[…] Segundo. Amparar los derechos fundamentales del actor y en consecuencia, ordenar a la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla- Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fe Pública, que dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este proveído, de impulso a la actuación procesal dentro de la investigación en la que figura como denunciante EDGARDO JOSÉ DUNCAN CARROLL, con miras a que adopte una determinación de fondo.
Desde luego que en la mencionada sentencia en las consideraciones se indicó que la agencia fiscal deberá adoptar una decisión; formular imputación, ordenar motivadamente el archivo o solicitar la preclusión ante el juez con función de control de garantías, pero ello en manera alguna hacía referencia a la orden impartida, pues ello se estimó para hacer referencia a la disposición del artículo 175 de la Ley 906 de 2004. En estos términos se pronunció la Sala:
[…] Es que precisamente, el artículo 175 del estatuto procesal, delimita a 2 años, el término máximo de duración de la fase de indagación desde la recepción de la noticia criminal, salvo se trate de concurso de delitos o de personas, puesto que se incrementará a 3 años, o en caso de delitos cuya competencia corresponde a los jueces del circuito especializado, será de 5 años.
De manera que, una vez transcurrido el término general o alguno de los especiales, la agencia fiscal deberá adoptar una decisión; formular imputación, ordenar motivadamente el archivo o solicitar la preclusión ante el juez con función de control de garantías.
Y es que no se podía haber ordenado emitir decisión de fondo, como al parecer lo entendió el accionante y el Tribunal A quo, pues ello constituiría una intromisión indebida del juez de tutela dentro del proceso penal, dada precisamente la subsidiariedad y residualidad de la acción constitucional, pues de acuerdo a lo establecido en el Artículo 250 de la Constitución Nacional y 113 y siguientes de la Ley 906 de 2004, el responsable y director de la investigación es la Fiscalía General de la Nación o su delegado, de ahí que es él quien determinará la viabilidad de ordenar la práctica de pruebas, imputar, acusar y demás funciones propias del titular de la acción penal, todo ello desde luego si surgen elementos de conocimiento que así lo permitan.
Además, de los elementos incorporados a la actuación por la Fiscalía 58 Seccional de Barranquilla, se verifica que para darle una resolución al asunto objeto de tutela, ha dado órdenes para recaudar elementos materiales probatorios y evidencias a fin de determinar el paso a seguir, incluso se ha escuchado en diligencias de entrevista a varios testigos, así como que se ha ordenado en varias oportunidades la práctica de un dictamen pericial que le permita dilucidar el punto materia de discusión, es decir, si los software fueron efectivamente copiados, adulterados, usurpados, etc. Veamos las actuaciones que ha adelantado la Fiscalía para emitir la decisión:
i) 5 de julio de 2018, orden a policía judicial: escuchar en diligencia de entrevista a los señores Jairo Altamar Wats, Juan David Suarez y José Miguel Cogollo, petición reiterada el 6 de agosto de 2019.
ii) 15 de octubre de 2019, orden a policía judicial bajo los siguientes parametros: 1. Obtención de documentos; 2. determinar quién está en capacidad de realizar los cotejos o comparaciones entre los dos softwares CITY y SIPAM; 3. envío de los elementos probatorios donde aparecen estos dos softwares para que se determine la similitud o diferencia entre sus líneas de código y de sus interfaces graficas; 4. recepcionar las entrevistas de los señores ingenieros: Alexis Rafael Messino Soza y José Fernando Osorio Jiménez; 5. Citarse al técnico criminalística Luis Miranda Cera adscrito a la unidad de delitos informáticos del CTI de Barranquilla, con miras a determinar si pueden realizar el peritaje de comparación entre el software CITY y SIPAM, en caso negativo, solicitar apoyo a Bogotá.
iii) 26 de agosto de 2020, orden a policía judicial para lo siguiente: 1. análisis de documentos; 2. Citar a la doctora Peggy Milena Pacheco Arias adscrita a la unidad de delitos informáticos del CTI de Barranquilla, para que informe si ellos pueden realizar el peritaje de comparación entre el software CITY y SIPAM en el caso que no pueda realizarlo en esta ciudad, si pueden solicitar apoyo a Bogotá para efectuarlo; 3. Una vez determinado quien está en capacidad de realizar los cotejos y comparaciones entre los dos softwares CITY y SIPAM se ordenará el envío de los elementos probatorios donde aparecen estos dos softwares para que se determine la similitud o diferencia entre sus líneas de código y de sus interfaces gráficas; 4. una vez practicadas estas diligencias se procederá a decidir por parte de despacho si se procede el archivo o la imputación de cargos.
iv) las anteriores disposiciones fueron reiteradas el 10 de noviembre de 2020.
v) 27 de enero de 2021, orden a policía judicial: Se le solicita a la Doctora Margarita Bula Trujillo del C.T.I, su colaboración para que la doctora Estrella María Peña Padilla perteneciente al grupo investigativo de patrimonio económico adscrito a mi unidad fiscal pueda adelantar orden judicial y enviar evidencias físicas que se encuentran en el almacén de evidencias de la Fiscalía Seccional de Barranquilla con el objetivo de enviarlo a la cuidad de Bogotá para realización de un peritaje de comparación entre el software City y el software Sipam a fin de determinar por los funcionarios del CTI del grupo informática forense nivel central a cargo del coordinador ingeniero Jefferson Rolando Rojas que determinen la similitud o diferencias entre sus líneas de código y de sus interfaces graficas así como de sus bases de datos a fin de determinar la realización de una conducta punible de violación de derechos de autor que se requiere para determinar imputación.
Como se puede observar, la Fiscalía accionada ha adelantado las actuaciones necesarias para emitir la decisión que echa de menos el accionante, cosa distinta es que ésta no se haya podido evacuar precisamente por la falta de personal técnico de la Fiscalía General de la Nación, es más, atendiendo precisamente esa dificultad comisiono a profesionales del nivel central para que se lleve a cabo la pericia que se echa de menos, estándose a la espera su resolución.
En ese contexto, el presunto incumplimiento no obedece a la voluntad de la persona llamada a cumplir con la providencia judicial, sino que responde a una situación de imposibilidad física y jurídica, que no es otra que el no haberse recolectado los elementos de prueba necesarios para ello, como consecuencia de la falta de personal experto en los temas informáticos en la ciudad de Barranquilla.
En ese orden, como quiera que a nadie se le puede exigir lo imposible, y que, en el cumplimiento de las acciones de tutela debe verificarse la exigibilidad y posibilidad de acatar la decisión dentro del ámbito de sus funciones, válida resulta la justificación que la Fiscal 58 Seccional de Barranquilla presenta en este caso de no haber adoptado la decisión que se insiste en ningún momento se ordenó preferir por cuanto «hemos tenido serios problemas no solo por la situación que estamos viviendo actualmente –pandemia- sino también por la consecución de personal que atienda la parte del experticio técnico para hacer una evaluación total al comparar los software que permitan llevar el caso a buen término»
En consecuencia, la conducta de la doctora DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, Fiscal 58 Seccional de Barranquilla, no es demostrativa de querer desatender el fallo de tutela, por el contrario, ha adelantado las actuaciones correspondientes con miras a emitir la decisión que defina el asunto.
Debe insistir la Sala, en el presente caso la orden tutelar consistió en que el ente fiscal demandado emitiera las decisiones que fueran necesarias para proferir la correspondiente resolución de fondo, lo que en efecto se ha venido realizando.
Ante tales condiciones, no ofrece duda que la autoridad demandada ha ejecutado en la medida de sus posibilidades y funciones la orden impartida mediante el fallo de amparo, razones por la que se hace innecesario sancionar a la doctora DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, en su condición de Fiscal 58 Seccional de Barranquilla, cuando ha venido cumpliendo con la sentencia constitucional.
En síntesis, con fundamento en lo argumentado en precedencia resulta forzoso concluir entonces que no se configuró el alegado incumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia, procedente es revocar la sanción impuesta a la incidentada.
Lo anterior no es óbice para exhortar a la Fiscalía demandada, para que recolectados los elementos materiales necesarios para la emisión de la correspondiente decisión proceda de conformidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Revocar la sanción impuesta a la doctora DANNYS DE LA CRUZ ARTETA, en su condición de Fiscal 58 Seccional de Barranquilla, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante auto de 4 de junio de 2021, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Contra la precitada decisión se interpuso recurso de reposición, sin embargo, el mismo no se le dio trámite ante la naturaleza de la providencia. No obstante, dicha determinación fue objeto de tutela por parte del actor, motivo por el que mediante fallo STP9055 del 27 de agosto de 2020, se ordenó resolver el mismo, razón por la que, por auto del 10 de noviembre de 2020, se dispuso no reponer la decisión del 27 de mayo de 2020.