Asistente Jurídico Inteligente
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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
ATP1149-2021
Radicación No.117484
Acta No.157
Bogotá, D.C., junio veintidós (22) de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 4 de junio de 2021 le impuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, Director General de Sanidad Militar, dentro del incidente de desacato promovido por MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Mediante fallo del 29 de septiembre de 2020, proferido en segunda instancia por esta Corporación, esta Sala modificó la decisión emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que otorgó el amparo constitucional invocado por MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, disponiendo:
“MODIFICAR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 25 de agosto de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que concedió el amparo invocado por MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, en el sentido de ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. asumir el pago de las incapacidades que a la fecha no hayan sido canceladas a la parte actora, comprendidas desde el día siguiente a que la Dirección General de Sanidad Militar expidió el concepto de rehabilitación y hasta el día 540, término éste que deberá contabilizarse ininterrumpidamente desde cuando inició su incapacidad MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA. Así mismo, ORDENAR a la prenombrada dirección que sufrague la prestación a partir del día 541 y hasta tanto se determine si MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA tiene derecho a pensión por invalidez o procede su reintegro o reubicación laboral.”
2. El 16 de marzo de 2021, la ciudadana MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA allegó, vía correo electrónico, memorial informando a la Sala Penal del Tribunal a quo que, a pesar del tiempo transcurrido desde la notificación de la decisión y de los requerimientos de su parte, ninguno de los sujetos pasivos había dado cumplimiento a la orden de tutela.
3. Luego de requerir previamente a las accionadas mediante proveído del 17 de marzo siguiente, para que informaran sobre el acatamiento del fallo, con autos del 24 de marzo y 14 de mayo de 2021 la Corporación de primera instancia dispuso la apertura formal del incidente de desacato en contra de la Dra. MARIBEL ROBAYO TÉLLEZ, como Apoderada General de COLFONDOS S.A.; del Dr. JUAN MANUEL TRUJILLO SÁNCHEZ, Representante Legal del mencionado fondo privado de pensiones, y del Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional.
4. Específicamente, el aquí sancionado acudió al trámite incidental para explicar que, para dar cumplimiento a la orden constitucional requirió a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, a través de oficios del 13 y 26 de abril de esta anualidad, para que, en su condición de empleador de la señora MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, remitiera “la liquidación correspondiente al pago de incapacidades superiores a los 540 días, para proceder a su pago. Información de la cual NO hemos recibido respuesta, y sin la cual no podemos proceder a dar cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que la suscrita Dirección General de Sanidad Militar desconoce información relevante de la accionante como lo es su salario y demás emolumentos”, razón por la cual no ha podido realizar el pago dispuesto, por lo que, a su juicio, no concurre responsabilidad subjetiva alguna que abra paso a una sanción.
5. Escuchados los demás descargos y agotada la práctica probatoria decretada por el cuerpo colegiado instructor del incidente, con providencia del 4 de junio de 2021, el Tribunal Superior de San Gil resolvió:
“PRIMERO: DECLARAR que el DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, ha incurrido en DESACATO a la orden de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, el 29 de septiembre de 2020, STP11652-2020, Radicación No. 112524, acorde con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: SANCIONAR al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, en su calidad de DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR con multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Dto. 2591 de 1991.
TERCERO: ABSTENERSE de sancionar por desacato a la Dra. MARIBEL ROBAYO TÉLLEZ, en su calidad de “encargada del cumplimiento de sentencias de tutelas y coordinadora de tutelas y cumplimientos” de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, por las razones dadas en las consideraciones de este pronunciamiento”.
Fundó la referida sanción en que “el no pago de las incapacidades ordenadas en el fallo de tutela a favor de la accionante fue consecuencia de la negligencia y desinterés en cumplir con el mismo por parte del Mayor General López Barreto, quien como se explicó en precedencia contaba con la información y los insumos necesarios para proceder a la liquidación y pago de las aludidas incapacidades, sin que la no cancelación de las mismas pueda ser imputable a un tercero, esto es, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, como infructuosamente lo quiso hacer creer el citado incidentado.”.
ACTUACIONES POSTERIORES
Luego de la imposición de la sanción, el Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO allegó correo electrónico el 17 de junio de 2021, solicitando la “INAPLICACIÓN, INEJECUCIÓN, LEVANTAMIENTO y REVOCATORIA DE LA SANCIÓN”.
Con tal propósito, adujo que “procedió a requerir en reiteradas oportunidades a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, con el fin de que como empleador de la señora María Celina Orejarena Ardila, remita al suscrito Director General de Sanidad Militar la relación de incapacidades de la señora Orejarena Ardila y la liquidación correspondiente al pago de incapacidades superiores a los 540 días para proceder a su pago y de esta manera acreditar el cumplimiento al precitado fallo de tutela. Información de la cual NO recibimos respuesta, y sin la cual no podemos proceder a dar cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que la suscrita Dirección General de Sanidad Militar desconoce información relevante de la accionante como lo es su salario y demás emolumentos que se deben tener en cuenta para su liquidación y pago, esto con el fin de que la accionante no se vaya a ver afectada con una errada liquidación del pago de sus incapacidades”.
Dentro de ese panorama, resaltó que “la verificación de una responsabilidad subjetiva del funcionario a quien se sanciona, adquiere especial preponderancia cuando el acatamiento del mandato judicial involucra a terceros, situación que dio lugar a plantear la teoría de la ‘orden compleja’, puesta de presente en la sentencia T-086 de 2003”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para desatar el grado jurisdiccional de la consulta de la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.
2. La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado1.
También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento.
Igualmente, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata»2.
3. En esa línea de pensamiento, conviene recordar que la jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo. Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
En la sentencia T-280A/12, reiterada en la T- 512/11 y T- 271/15, entre otras, se precisó:
En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar, por medio del “incidente de desacato”, que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En esta medida, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. (Subrayado fuera de texto).
Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento:
i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.
Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva. En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Destacado propio de la Sala).
En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse agotado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.
Al respecto, la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no basta únicamente con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado. (Cfr. CSJ ATP, 24 Sep. 2016. Rad 87204).
Entonces la finalidad del incidente de desacato es «sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188/02). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
A lo anterior se suma que el Alto Tribunal también ha reconocido la posibilidad de que en determinados eventos “el juez instructor del desacato module las órdenes de tutela –particularmente tratándose de órdenes complejas en tanto no pueden materializarse inmediatamente y precisan del concurso de varios sujetos o entidades (v.gr. asuntos de política pública)– en el sentido de que incluya una orden adicional a la principal o modifique la misma en sus aspectos accidentales –es decir, en lo relacionado con las condiciones de tiempo, modo y lugar–, siempre y cuando ello sea imprescindible para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de tutela, respetando el principio de cosa juzgada y sin alterar el contenido esencial de lo decidido originalmente, de conformidad con los siguientes parámetros o condiciones de hecho”3.
Ello, en razón a que: (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público –caso en el cual el juez que resuelve modificar la orden primigenia debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz–; (c) es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.
4. En el caso objeto de consulta, MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA pretendía a través del trámite incidental que la Dirección General de Sanidad del Ejército procediera al pago de unas incapacidades, de acuerdo con lo dispuesto por esta Sala de Decisión en el fallo de tutela de segunda instancia proferido el 29 de septiembre de 2020.
Frente a dicha orden, de conformidad con la respuesta brindada durante el trámite y con posterioridad a la imposición de la sanción, en correo electrónico allegado a esta Corporación, encuentra la Corte que el Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, en su condición de director general de la mencionada entidad, ha adelantado gestiones para acatar el mandato judicial, destacándose que ha sido insistente en que la Dirección de Personal del Ejército Nacional debe suministrarle “insumos”, para poder efectuar el pago impetrado por la ciudadana accionante, mismos que dice desconocer y que consiste en certificarle los salarios y demás emolumentos percibidos por la demandante, información relevante e indispensable que debe ser ofrecida al aquí sancionado, independientemente de que el tribunal a quo considere que aquella reposa en los decretos que establecen las asignaciones de los servidores de la institución castrense o de la justicia penal militar, porque ello comprende todos los factores salariales (primas, bonificaciones, etc.) que hayan podido ser percibidos por la promotora del resguardo, en un período determinado que no necesariamente coincide en su cuantía y en punto de los referidos factores, a los cancelados a otros funcionarios, pese a ostentar el mismo cargo.
De hecho, solicitar tales datos no es un capricho si se tiene en cuenta que, tal y como refirió el Teniente Coronel JAISON LEONARDO GÓMEZ PÉREZ, Oficial Sección Nómina de la aludida Dirección de Personal, en comunicación del 2 de junio de 2021 dirigida al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, esa dependencia es la encargada de “elaborar la nómina y presupuestar los haberes que de acuerdo a las normas vigentes le asiste derecho a devengar a cada funcionario de la institución, siendo las unidades centrales administrativas y contables, las encargadas de cancelar los salarios directamente a cada beneficiario”.
Entonces, no se trata aquí, como erradamente parece entenderse, que a la Dirección General de Sanidad Militar no le corresponda liquidar el auxilio monetario reclamado por la actora, sino que, para llevar a cabo tal ejercicio, su empleador (Ejército Nacional) debe certificar el tiempo de incapacidades y los salarios y demás acreencias laborales a que tenga derecho MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA.
En ese orden de ideas, emerge sin duda alguna que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil le dio un carácter eminentemente punitivo a la sanción, pues, aunque vinculó al trámite incidental a la Dirección de Personal del Ejército Nacional y ésta no se pronunció oportunamente, desestimó la dificultad señalada por el implicado. En otras palabras, la imposición de una sanción al Director General de Sanidad Militar, no es una medida idónea para garantizar el cumplimiento del fallo que amparó los derechos de MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, pues, en principio, la falta de la mentada certificación impide el acatamiento de lo allí resuelto.
De lo señalado en precedencia, resulta ostensible que la Corporación de primera instancia debe superar la confusión que le genera el equivocado entendimiento sobre los trámites de “cumplimiento” y “desacato” en materia de acciones de tutela. Como lo ha afirmado la Corte Constitucional «todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato»4. Así, puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela, pero ello no se deba a la negligencia del obligado. En este caso, dice el Alto Tribunal Constitucional, «no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento»5. (Destaca la Sala)
Por tanto, no existe vacilación alguna en cuanto a que la sanción impuesta implica el desconocimiento del derecho constitucional al debido proceso que le asiste al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, en tanto se le está atribuyendo una responsabilidad subjetiva que no se avizora, pues en realidad este ciudadano ha adelantado acciones positivas para acatar la orden impartida por la autoridad judicial, mostrando disposición a satisfacer la protección de las prerrogativas fundamentales de MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA. Como consecuencia de ello, la Corte revocará la sanción impuesta al prenombrado.
No obstante, como la sentencia del 29 de septiembre de 2020 no ha podido materializarse en su totalidad, esta Corporación exhortará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil para que, con miras a continuar garantizando los derechos constitucionales de MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, en su condición de juez colegiado instructor del incidente, module la orden de tutela impartida, con fundamento en la naturaleza compleja de la misma, teniendo en cuenta la participación de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el logro de ese objetivo, para velar por el restablecimiento de las prerrogativas quebrantadas a la aludida accionante.
RESUELVE:
1º. REVOCAR el auto del 4 de junio de 2021, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil sancionó por desacato al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, Director General de Sanidad Militar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2º. ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al Mayor General HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, Director General de Sanidad Militar, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión.
3º. EXHORTAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil para que, con miras a continuar garantizando los derechos constitucionales de MARÍA CELINA OREJARENA ARDILA, en su condición de juez colegiado instructor del incidente, module la orden de tutela impartida, con fundamento en la naturaleza compleja de la misma, teniendo en cuenta la participación de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el logro de ese objetivo, para velar por el restablecimiento de las prerrogativas quebrantadas a la aludida accionante.
4º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
5º. REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Al respecto ver sentencia CC T-512 de 2011.
2 CC T-652 de 2010.
3 Sentencia SU-034/18.
4 Corte Constitucional. Sentencia T-652/10
5 Corte Constitucional. Sentencia T-482/13