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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
ATP1141-2021
Radicación n° 113776
Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide el incidente de desacato promovido por German Arturo Robayo López, quien manifiesta que la Sala de Casación Laboral de Descongestión No. 2 de la Corte Suprema de Justicia no acató la orden de amparo impartida en el fallo de tutela STC4091-2020, proferido por la Sala de Casación Civil el 30 de junio de 2020.
ANTECEDENTES
1. El señor Germán Arturo Robayo López, en calidad de pensionado, bajo la modalidad de retiro programado, demandó ante la jurisdicción laboral a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A., con la finalidad de obtener el reajuste de su mesada pensional desde el 2008; por tal motivo, solicitó le fuera reconocido el incremento dispuesto en la Ley 100 de 1993.
A pesar que su demanda fue atendida de manera favorable tanto en primera1 como en segunda instancia2, al desatar el recurso extraordinario de casación, la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala de Casación Laboral, en providencia SL3898-2019 del 10 de septiembre de 2019, la revocó, para en su lugar, denegar las pretensiones del libelista, al estimar que el incremento pensional solicitado no era procedente, por tratarse de una mesada bajo la modalidad de retiro programado, respecto de la cual, la normativa laboral no establece un incremento fijo del IPC y, además, se trata de una prestación que está sujeta a los riesgos propios del mercado bursátil.
2. Inconforme con la anterior decisión, German Arturo Robayo López promovió acción de tutela en contra de Sala de Casación Laboral de Descongestión No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, en procura de protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital; reclamo que, en primera instancia, se negó por improcedente en sentencia STP774-2020 del 20 de enero de 2020.
3. En sede de impugnación, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia CSJ STC4091-2020 de 30 de junio de 2020, resolvió revocar el fallo, para en su lugar, conceder el amparo deprecado, al siguiente tenor:
«PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida y, en su lugar, CONCEDER la protección deprecado por Germán Arturo Robayo López.
En consecuencia, se le ordena al juzgador accionado que, previa recepción del expediente objeto de queja, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde el enteramiento de esta providencia, deje sin efectos el fallo emitido el 10 de septiembre de 2019 y las discusiones que de allí se desprendan y, se pronuncie, de nuevo, atendiendo a lo expresado en esta determinación, sin desconocer lo reglado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 1781 de 2016.»
4. En cumplimiento de la anterior orden de tutela, la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala de Casación Laboral, el 28 de septiembre de 2020, dictó sentencia SL3902-2020, en la que reconoció la procedencia del derecho del reajuste pensional, sin embargo, por tratarse de una pensión que se devenga directamente del ahorro individual y privado del pensionado, era necesario efectuar un análisis de saldos y examinar la correcta administración por parte del fondo de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A. Por tal motivo, en su parte resolutiva ordenó lo siguiente:
«CASA[R] la sentencia dictada el cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A.
Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por Secretaría, se oficie a BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – hoy Porvenir S.A., a fin de que en el término de un (1) mes: i) informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad; ii) indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla; iii) señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios; iv) realice una proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó y v) explique en detalle si ese valor actual, como el resultante en caso de que se orden el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente; el término de la aseguradora correrá desde cuando se ponga en conocimiento de ésta la respuesta de la información que a continuación se solicita al demandante.
Oficiar al señor Germán Robayo López, a fin de que informe, en el mismo término (1 mes), si en la actualidad presenta cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento.
Ahora, el accionante, pone de presente el incumplimiento de la orden constitucional STC4091-2020 del 30 de junio de 2020, por parte la Sala de Casación Laboral de Descongestión No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que: «no parece congruente […] que CASE la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que […] confería el Derecho que ampara […] pero al mismo tiempo posponga la decisión de instancia, “para mejor proveer”, pues de antemano se conoce el resultado de su decisión compilada en su pronunciamiento que determinó CASAR la sentencia que me favorecía.»
5. Previo la apertura del trámite incidental se requirió a la Sala de Descongestión Laboral No. 2, la que, en oficio del 29 de enero de 2021, señaló que si bien se dictó la providencia SL3902-2020 incorporando el nuevo criterio jurisprudencial aludido por el juez constitucional, no había sido posible emitir fallo de instancia, en virtud a que las partes (German Arturo Robayo López y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A.) no han allegado la información requerida para emitir la correspondiente providencia.
Posteriormente, se verificó que la Sala accionada, por auto del 5 de febrero de 2021, concedió el término de dos meses a la demandada, BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – hoy Porvenir S.A.; para que complementara y remitiera la totalidad de la información requerida.
6. Vencido tal término, esta Sala, en auto del 12 de abril de 2021, requirió por segunda vez a la Corporación demandada, a efectos de constatar el cumplimiento del mandato judicial.
En respuesta a lo anterior, mediante comunicación recibida el 16 de junio del presente año, se informó que:
[…] la única razón por la cual a la fecha no se ha dictado el fallo de instancia obedece a la demora en recopilar las probanzas documentales que se extrañan, la cual sólo es imputable a las partes en la contención, incluido el propio señor ROBAYO LÓPEZ quien 05 meses después de haber sido requerido concurrió a remitir lo de su cargo, y en el caso del fondo privado, es la fecha en que sigue incurriendo en desconocimiento de las órdenes judiciales dictadas por la Corte, motivo que justificó el inicio del trámite sancionatorio.»
7. Así, ante el incumplimiento integral de la orden de tutela, debido a la falta de emisión de la decisión de instancia que atienda el reclamo jurisdiccional del actor German Arturo Robayo López, mediante auto del pasado 30 de junio, se dio apertura al presente incidente de desacato.
Por lo anterior, se corrió traslado a los Magistrados integrantes de la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
Así mismo, se requirió al representante legal de PORVENIR S. A., señor Luis Fernando Pabón y la directora jurídica contenciosa, señora Johana Andrea Lesmes Mendieta, para informaran si ya dieron respuesta completa y de fondo al requerimiento de información solicitado por la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según se indicó en la sentencia SL3902-2020.
INTERVENCIONES
1. La Sala de Descongestión No. 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Sostuvo, que ha dado pleno cumplimiento a la orden constitucional que emanó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo STC4091-2020.
En tal sentido, sus Magistrados, manifestaron que dictaron auto del 6 de julio de 2020 que dejó sin efecto la decisión SL3808-2019, cuestionada en la jurisdicción constitucional. Posteriormente, el 28 de septiembre de 2020 se emitió la sentencia de reemplazo SL3902-2020, en la cual se acataron y plasmaron los novedosos precedentes jurisprudenciales sobre el reajuste de la mesada pensional de la modalidad de retiro programado que deprecó el accionante.
Oportunidad en la que se estableció que, si bien procedía el reajuste pensional, no era mediante un simple reconocimiento directo del IPC como lo estimó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá -en tanto, ello podría descapitalizar el ahorro pensional- sino conforme a un examen y control de saldos en aras que garantice el pago de una renta vitalicia a favor de Germán Arturo Robayo López.
Razón por la cual, en la parte resolutiva de dicho proveído, se requirió a las partes para que entregaran la información financiera necesaria para solucionar y brindar una respuesta al caso concreto, la cual, a pesar de haber sido solicitado con insistencia, no ha sido suministrada por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A.
Así, en relación con el demandante, afirmaron, que solo hasta el 5 de marzo de 2021 cumplió su carga procesal de informar si ha presentado cambio en el registro de sus beneficiarios, a pesar de que mediante Oficio 33552 del 27 de octubre de 2020 le fue solicitó dicho informe.
Y de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A, señalaron que, mediante oficio No. 3551 del 27 de octubre de 2020 fue requerida para que entregara la información financiera solicitada, mismo que fue reiterado el 27 de noviembre de la misma anualidad, sin obtener respuesta, razón por la cual, mediante auto del 1º de febrero de 2021 se concedió un plazo de dos meses para que cumpliera dicha carga procesal.
Agregaron que, ante la renuencia de la parte demandada, mediante auto AL2314-2021 notificado el 11 de junio de 2021, se inició trámite sancionatorio en contra del representante legal de Porvenir S.A., Luis Fernando Pabón, y la directora jurídica contenciosa, Johana Andrea Lesmes Mendieta, a fin de que informen las razones de su conducta omisiva y negligente, al tiempo se concedió el término de un mes, a efectos que brinden la información requerida.
Concluyen que, si bien no se ha dictado la sentencia de instancia, en la que se resuelva la situación laboral del demandante German Arturo Robayo López, ello tiene explicación en la demora en recopilar las probanzas documentales que se extrañan, la cual sólo es imputable a las partes en la contención, incluido el propio señor ROBAYO LÓPEZ quien 5 meses después de haber sido requerido concurrió a remitir lo de su cargo, y en el caso del fondo privado, es la fecha en que sigue desconocimiento los llamados judiciales dictadas por la Corte.
Igualmente, refirieron que, se equivoca el incidentante al considerar que, por casarse la decisión del Tribunal Superior, ya se conoce de antemano el resultado del pronunciamiento de instancia, pues:
[…] se debe tomar una disposición que, ajustada a la ley y a la jurisprudencia, corresponda a los pedimentos de la demanda inicial, así como al recurso de apelación, para lo cual, atendiendo que se trata de una prestación del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se requiere de toda la información solicitada para que en un mediano o largo plazo no se vean perjudicados derechos fundamentales del incidentante frente a su pensión de vejez.»
A partir de lo anterior, consideran que en el sub examine no se configuran los elementos esenciales para el inicio del trámite incidental, y mucho menos para imponer sanción, pues ya se dictó la sentencia de casación de reemplazo, siendo, una situación distinta que no se hubiere emitido la decisión de instancia de cara a la situación particular y concreta de German Arturo Robayo López, lo cual obedece a una demora en el recaudo de la información financiera requerida para tal fin, y no a una conducta displicente de la Sala accionada.
2. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
En respuesta al requerimiento efectuado en el auto de apertura del trámite incidental, la Directora Jurídica Contenciosa del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., indicó que, actualmente se encuentran realizando las gestiones al interior de la entidad con las áreas encargadas para recaudar la información financiera solicitada por la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Para cuyo cumplimiento, la Sala en mención, concedió el plazo adicional de un mes, el cual no ha vencido a la fecha, por lo que están a la espera de efectuar su entrega dentro del respectivo término.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, es competente este cuerpo colegiado para adoptar la decisión que en derecho corresponda, respecto del cumplimiento del fallo de amparo decretado.
2. Indudablemente, la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo. Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o garantías fundamentales objeto de protección, se desconoce la providencia mediante la cual se ampararon las mismas.
En torno de tal situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.
Así, en el Decreto 2591 de 1991, artículo 27, se concedieron facultades al juez constitucional para obtener el cumplimiento del fallo de tutela en salvaguarda de la inmediatez que exige la superación de la vulneración o amenaza del derecho constitucional prohijado, en los siguientes términos:
«Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia».
Y en el artículo 52 del mismo texto normativo, se estableció un mecanismo que con igual finalidad, permite, además, sancionar el desacato al mandato judicial. Así lo reseña la norma:
«La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar».
Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado.
Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente:
Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de las obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato.
Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales. Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional». (Resalta la Sala).
En esta comprensión, el desacato constituye entonces:
«[U]n ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998).
3. Así las cosas, el desacato aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, a saber, (i) la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo y, (ii) la demostración de la responsabilidad subjetiva de quien esta obligado a ello.
De modo que, no bastara, en el trámite del desacato, acreditar el incumplimiento de una orden de tutela, sino que es necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en la inobservancia del fallo de tutela, pues su solo incumplimiento no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe acatar el mandato judicial.
4. En ese orden de ideas, en lo que incumbe a la presente actuación, no se ofrece procedente la imposición de una sanción por desacato a la Sala de Descongestión No. 2 Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que, no se satisfacen las condiciones previamente explicadas. Los motivos, los siguientes.
4.1. En primer lugar, la Sala accionada, en auto del 6 de julio de 2020, dejó sin efectos la sentencia laboral SL3898-2019 censurada en el fallo de tutela CSJ STC4091-2020.
Seguidamente, en acatamiento del amparo constitucional, dictó sentencia de casación de reemplazo, esto es, proveído CSJ SL3902-2020, del 28 de septiembre de 2020, en la que aplicó la novedosa postura jurisprudencial sobre el reconocimiento del reajuste de la mesada pensional devengada bajo la modalidad de retiro voluntario, tal y como así lo exigió el accionante German Arturo Robayo López, y según los lineamientos plasmados en las providencias CSJ SL2692-2020 y CSJ SL3106-2020.
Así, respecto de la procedencia de este derecho explicó que:
«1. El reajuste periódico de las pensiones
El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es, a su vez, un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable de toda la población.
Por su parte, en el inciso final del artículo 53 ibidem consagra que el Estado tiene el deber de garantizar el pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, esto es, de aquellas otorgadas conforme a los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano; mandato constitucional que desarrolló el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.
Asimismo, el artículo 64 ibidem establece:
Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (…).
Conforme lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».
Dicha garantía, por demás, está articulada con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, precepto que consagra que «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».
Y la jurisprudencia constitucional (C-837-1994, SU-120-2003, T-906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020-2011) y de esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019) ha observado tal mandado constitucional y legal.
Así las cosas, en este punto, no le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que las mesadas pensionales superiores al salario mínimo, no tienen que ser reajustadas en la misma proporción de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda.
En síntesis, no incurrió el ad quem en el error que se le endilga, toda vez que, con acierto, estableció que sin importar el régimen al cual se encuentre vinculado el pensionado y la modalidad de la prestación, el valor de la mesada debe incrementarse anualmente con base en lo indicado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
1. El incremento de la prestación de vejez en la modalidad de retiro programado y la eventual descapitalización de la cuenta de ahorro individual
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se adoptó en el país un sistema de seguridad social que permitió a los particulares la prestación de dicho servicio público bajo la regulación, control y coordinación del Estado, el cual antes lo asumía solo entidades estatales.
En el sistema general de pensiones, ello implicó la creación de dos regímenes excluyentes que, si bien se rigen por principios y algunas disposiciones comunes, tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: de un lado, el régimen de prima media con prestación definida que administra la entidad pública Colpensiones y, por el otro, el esquema de ahorro individual con solidaridad –RAIS, a cargo de administradoras privadas de pensiones.
[…]
En relación con el RAIS (artículos 59, 62 y 63 ibidem), está a cargo de administradoras de pensiones privadas que, entre otras, tienen las siguientes obligaciones (artículos 60 y 63 ibidem): (i) ofrecer diferentes «fondos de pensiones», en los que debe invertir los recursos de las cuentas de ahorro individuales, cuyas condiciones y características determina el Gobierno Nacional en atención a las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados; (ii) garantizar una rentabilidad mínima; (iii) informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, de manera que puedan tomar decisiones informadas, y (iv) enviar a sus afiliados, al menos cada tres meses, un extracto que dé cuenta de las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos.
En el RAIS no existen beneficios predefinidos, pues se trata de un sistema de capitalización individual, en el que el valor de la prestación de vejez depende de las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro individual del afiliado, las cuales provienen de sus cotizaciones -obligatorias y voluntarias-, de las de sus empleadores, del bono pensional y de los subsidios del Estado si a ello hay lugar, así como del rendimiento de los saldos en el mercado financiero.
En este modelo, para el cálculo del beneficio pensional existen variables determinantes como el sexo y factores demográficos que establecen los años de disfrute de la prestación, y se mide contra la esperanza de vida del afiliado y de su grupo familiar al momento de comenzar a percibirlo. Igualmente, la pensión de vejez se reconoce cuando el afiliado reúne el capital necesario para financiarla, en los términos del aludido artículo 64, sin que sea necesario cumplir con otro requisito; cuando el afiliado no reúne tal suma, pero acredita cierta edad -57 mujeres o 62 hombres- y un número mínimo de semanas cotizadas -1.150-, tiene derecho a la garantía de pensión mínima.
Ahora, en el régimen de ahorro individual, de manera general, la Ley 100 de 1993 contempla las siguientes modalidades pensionales (artículos 79, 80, 81 y 82 ibidem): renta vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia diferida.
En la primera, el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento, o por el tiempo legalmente establecido a favor de sus beneficiarios; en la segunda, el pago de la prestación lo efectúa la administradora de pensiones con cargo a la cuenta de ahorro individual del afiliado, de modo que de dicho saldo se hacen retiros periódicos para el pago de las mesadas y, en la última, se acuerda el pago de una pensión bajo la modalidad de retiro programado por un tiempo determinado y, posteriormente, con una aseguradora, una renta mensual vitalicia, si el pensionado y sus beneficiarios continúan vivos. Las rentas perpetuas no pueden ser inferiores al valor de la pensión mínima vigente del momento en que se contrata.
Por otra parte, retomando la explicación de la modalidad de retiro programado, el valor de la mesada mensual se calcula cada año y equivale a la doceava parte de una anualidad, la cual se establece al dividir el saldo de la cuenta de ahorro por el capital necesario para financiar una renta vitalicia para el pensionado y sus beneficiarios. Cuando un afiliado esté percibiendo una prestación de este tipo, el saldo de su cuenta no puede ser inferior al capital que se requiere para financiar una renta permanente de un salario mínimo legal mensual vigente.
Ello explica por qué cuando el afiliado escoge la modalidad de retiro programado, la ley impuso a las administradoras de pensiones la obligación de realizar controles de saldos de manera permanente respecto de las cuentas de ahorro individual, conforme al artículo 12 del Decreto 832 de 1996. Dicho precepto establece:
Artículo 12. Control de saldos en el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia.
En desarrollo de tal previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente. En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado.
La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.
En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia.
Parágrafo Primero. Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal (…).
De acuerdo con lo anterior, las administradoras de pensiones no solo deben ejercer un «control permanente» sobre los saldos de las cuentas de ahorro individual de los pensionados que opten por la modalidad de retiro programado, pues también tienen la obligación de tomar «medidas» eficaces y oportunas para evitar su descapitalización. No obstante, la posibilidad de que aquellas pueden adoptarse incluso hasta que la cuenta permita «financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente» puede generarle un perjuicio al pensionado, toda vez que en tal escenario su capital habrá disminuido considerablemente, circunstancia que, además, dificulta la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora.
Lo ideal sería que las AFP lleven a cabo acciones desde el momento en que advierta una eventual descapitalización de la cuenta individual del pensionado, a fin de evitar que el valor de la prestación se disminuya a tal punto que llegue a esa suma mínima.
Por ello, a juicio de la Corte, le asiste razón al recurrente al afirmar que erró el Tribunal al confirmar la orden de incrementar el valor mensual de la prestación con base en el índice de precios al consumidor y de pagar el retroactivo, sin tomar las medidas necesarias que impidan la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del demandante.
Y es que no le bastaba al ad quem afirmar que su decisión no afecta el equilibrio financiero del sistema porque el riesgo lo asume el pensionado a costa del agotamiento de los recursos disponibles en su cuenta individual de ahorro, pues lo cierto es que tal déficit lo dejaría sin protección e, incluso, podría afectar su mínimo vital. De manera que esa eventualidad debe ser estudiada por los jueces, quienes en su labor de administrar justicia tienen la obligación de abordar las situaciones particulares y excepcionales y plantear soluciones en el marco de la Constitución Política y las regulaciones pensionales vigentes.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga.
De tal suerte que aparece resuelto el dilema jurídico planteado, pues en la eventualidad de que el incremento pensional implique la descapitalización e incluso la extinción de la pensión, porque no haya un capital disponible suficiente para contratar la renta vitalicia, será necesario establecer un control que se ajuste a los postulados legales y constitucionales para mantener dicho derecho; criterio que se comparte en esta providencia y sobre su base se casará la providencia objeto de ataque.
4.2. A partir de la anterior óptica, la Corporación accionada, en desarrollo de sus competencias regladas en el artículo segundo de la Ley 1781 de 2016 según la cual debe aplicar la jurisprudencia decantada por la Sala de Casación Laboral3, actualizó el pronunciamiento judicial cuestionado en vía de tutela, al tiempo que tuvo en cuenta lo expuesto en sentencia T-020 de 2011 de Corte Constitucional, tal y como se exigió en el fallo objeto de examen de cumplimiento y desacato.
Es decir, el nuevo pronunciamiento en sede de casación (SL3902-2020) ya implica un cumplimiento de la orden constitucional, en la que, si bien no accede a un reconocimiento directo del IPC como reajuste de la mesada pensional, ello obedece a que, previamente, debe efectuarse un control de saldos al monto de ahorro voluntario del pensionado, el cual está a cargo de la administradora de pensiones. No obstante, en caso de que el juez laboral determine que dicho control no fue efectivo y garantista de la situación del pensionado, es procedente sancionar al fondo privado de pensiones a que responda con sus propios recursos, en los términos dispuestos en el parágrafo primero del artículo 12 del Decreto 832 de 1996, examen judicial que no ha sido posible llevar a cabo ante la falta de información necesaria para ello.
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia para efectuar un análisis al control de saldos de la cuenta de ahorro pensional individual y al comportamiento del fondo de pensiones, respecto de la concreta situación de German Arturo Robayo López, difirió la sentencia de instancia, para un mejor proveer, en virtud a que era necesario e indispensable obtener los siguientes datos financieros: i) valor inicial del capital ahorrado, ii) identificación de los momentos en que se detectó una descapitalización del ahorro y a qué obedeció, iii) saldos actuales de la cuenta de ahorro individual y su proyección a futuro con la expectativa de vida del pensionado, iv) proyección de saldos en la cuenta, en caso de aumentarse según el IPC desde que así lo solicitó el actor; y finalmente v) análisis de si el saldo actual del ahorro pensional permite garantizar la renta vitalicia, y a cuánto ascendería, según la cotización de tres diferentes compañías aseguradoras.
Ello, acorde con lo establecido en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que establece:
ARTICULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos:
1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.
[…]
2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.
[…]
ARTICULO 99. DECISION DEL RECURSO. Si la Corte hallare justificada alguna de las dos primeras causales mencionadas en el artículo anterior, decidirá sobre lo principal del pleito o sobre los capítulos comprendidos en la casación. En este caso, informado el fallo, puede la Corte dictar auto para mejor proveer. (Resalta la sala)
4.3. Ahora, siendo el motivo fundamental de que a la fecha no se haya podido sentencia de instancia, como lo explicó la Sala accionada, la falta de respuesta a los requerimiento efectuados a la parte demandada en el proceso laboral, esto es, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A.; de manera que, en otros términos, obedece y se trata de una omisión atribuible a la demandada que no a la Corporación laboral.
Situación en la que, no se puede achacar un actuar pasivo u omisivo del juez colegiado, pues nótese que, mediante oficio OSASCL CSJ n.° 3551 del 27 de octubre de 2020 se requirió a la parte demandada laboral para que allegara la información requerida en la sentencia de casación, mismo que fuera reiterado en comunicación del 27 de noviembre de igual anualidad.
Posteriormente, ante la falta de suministro de los datos por el fondo de pensiones, mediante auto del 1º de febrero de 2021, se le concedió el término de dos meses a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A. para que cumpliera su carga procesal.
No obstante, ante su renuencia a cumplir la orden judicial, la Corporación accionada, mediante auto del 8 de junio de 2021, inició incidente sancionatorio regulado en los artículos 44 y 276 del C.G.P. y 59 de la Ley 270 de 1996, trámite que se encuentra surtiendo actualmente y en el cual se otorgó un plazo máximo y último de un mes, para que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy AFP PORVENIR S. A. entregue la información necesaria para emitir la decisión de instancia.
Panorama que, incluso se corrobora en la respuesta del 7 de julio del presente año al interior del presente incidente de desacato, en la cual, la directora jurídica del Fondo de Pensiones respondió que:
[…] de acuerdo al Oficio No. OSASCL CSJ No. 2478 de fecha 30 de junio de 2021 en donde la Sala de Casación Laboral Secretaria Adjunta otorga a Porvenir SA un término de UN MES posterior al recibo de la comunicación y la misma fue recibida el día 30 de junio de 2021, se cuenta con dicho período para proferir respuesta de fondo que resuelva las interrogantes elevadas por la Corte, teniendo en cuenta esto de manera inmediata se procedió a elevar solicitudes a todas las áreas que intervienen en la consecución de la elaboración de la respuesta que se deberá enviar a la Sala de Casación Laboral.»
5. Luego, de todo ello se extrae la disposición que ha tenido la Corporación accionada en acatar el fallo de tutela y emitir la decisión que atienda la situación particular y concreta de Germán Arturo Robayo López, de modo que, aun cuando no se ha emitido sentencia de instancia, no hay lugar a imputar esa situación a la ausencia de diligencia del órgano judicial y, menos, asumir que obedece a un actuar doloso en el incumplimiento de la orden judicial, o lo que es lo mismo, no se verifica satisfecho el elemento subjetivo que se reclama para imponer sanción al interior de un trámite de desacato.
6. De manera que, concluye esta Sala, en el presente asunto deviene improcedente sancionar por desacato a la Sala de Descongestión Laboral No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, pues, como se ha visto, no sólo ya adoptó sentencia de casación acogiendo los parámetros dispuestos en el fallo de tutela emitido a favor de la parte actora, sino que, el fallo de instancia que debe proferirse dentro del mismo asunto, depende de acciones de terceros a los cuales ha requerido de forma insistente, dando clara muestra de su diligencia e interés en el acatamiento integral de la orden constitucional.
Con fundamento en lo dicho en precedencia resulta indefectible concluir que de cara a los elementos obrantes en la presente actuación no se ha configurado un incumplimiento sancionable por desacato y, en consecuencia, deviene improcedente emitir sanción de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Abstenerse de sancionar por desacato a la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, en consecuencia, se ordena el archivo del trámite incidental.
Segundo. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero. Contra la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia del 21 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá.
2 Sentencia del 4 de marzo de 2015, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
3 […] Las salas de descongestión actuarán independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida. […]