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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP5922 – 2021
Casación No. 58137
Acta No. 326
Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).
I. ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Luz Irina Pérez Sánchez contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, confirmatoria de la emitida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica, que la declaró autora responsable del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
De la resolución de acusación y de las sentencias de instancia se establece que Luz Irina Pérez Sánchez, en condición de alcaldesa de Aguachica–Cesar1, celebró directamente los contratos de suministro: (i) 013 del 17 de mayo de 20072, por valor de ciento cinco millones novecientos diez mil ochenta y ocho pesos ($105’910.088), el cual fue adicionado con posterioridad en ocho días y en la suma de cincuenta y dos millones novecientos cincuenta y cinco mil cuarenta y cuatro pesos ($52’955.044) y, (ii) 018 del 5 de junio de 2007, por ciento un millones novecientos tres mil setecientos treinta y ocho pesos ($101’903.738)3, también adicionado el 27 de junio de la misma anualidad en ocho días y la suma de catorce millones ochenta y cuatro mil quinientos cuarenta y seis pesos ($14’084.546)4.
Ambos contratos fueron celebrados con Almacenes Timaná S.A., persona jurídica representada por Carlos Omar Angarita Navarro, cuyo objeto común consistió en el suministro de 15.436 bultos de cemento (sumando la cantidad de cada contrato y sus adiciones), los cuales se destinarían a la pavimentación de diferentes vías del municipio en los barrios: (i) Unión y Galán, con el contrato 013, y (ii) María Eugenia y La Victoria, con el contrato 018. El valor de los contratos y sus adiciones correspondió a la suma de doscientos setenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos ($274’853.416).
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por estos hechos, la fiscalía dispuso vincular a través de indagatoria a Luz Irina Pérez Sánchez7 y a Carlos Omar Angarita Navarro8, quienes rindieron injurada el 4 de julio y 25 de junio de 2013, respectivamente. La situación jurídica fue resuelta el 26 de diciembre de 20139, con medida de aseguramiento para Luz Irina Pérez Sánchez, respecto de quien se dispuso que «no se hará efectiva por no darse los fines de la misma»10. Frente a Carlos Omar Angarita Navarro se abstuvo de imponerle medida cautelar.
2. El 29 de enero de 2014 se decretó el cierre de la investigación y el 27 de marzo de esa misma anualidad se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Luz Irina Pérez Sánchez, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Respecto de Carlos Omar Angarita Navarro, se dispuso la preclusión. Esta decisión adquirió firmeza el 22 de abril de 201411.
3. Luego de correrse el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y de intentarse en varias fechas, la audiencia preparatoria se celebró el 24 de mayo de 201712. Igual ocurrió con la audiencia de juzgamiento, que se agotó sólo hasta el 3 de septiembre de 201813.
4. El 12 de junio de 201914, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica dictó sentencia, mediante la cual declaró penalmente responsable a Luz Irina Pérez Sánchez, por el punible objeto de acusación y le impuso las penas de cuatro (4) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Le fue concedida prisión domiciliaria, previo pago de caución prendaria.
5. Apelada por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar desató la alzada a través de fallo de fecha 4 de mayo de 2020 que confirmó en su integridad la señalada providencia, decisión que es recurrida en casación por aquel profesional del derecho.
IV. LA DEMANDA
Contiene dos cargos, uno principal y otro subsidiario, que desarrolla así:
4.1 Cargo primero (principal)
Lo plantea con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por «violación directa de la ley proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales (falso juicio sobre existencia de la norma), vicio de juicio que, a su vez, dio lugar a la aplicación indebida de otras normas sustanciales (falso juicio de selección)».
Parte de afirmar que no cuestiona la «valoración fáctico-probatoria realizada por el tribunal en su sentencia», y que lo planteado es que la providencia inaplicó el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, lo cual condujo a la aplicación indebida del canon 410 de ese cuerpo legal.
Argumenta que «no se demostró más allá de toda duda, como exige el artículo 232 de la ley 600 de 2000, que en el proceso obr[e] prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad de la procesada y que además, LUZ IRINA PEREZ SANCHEZ conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, es decir, el elemento subjetivo de la conducta…».
Reprocha que «la conducta de fraccionamiento de contratos resulta siendo delito gracias a su forzosa inclusión dentro de un tipo penal en blanco al cual le cabe de todo, no hay certeza alguna frente a lo que [e]ste tipo penal busca», agrega que «el comportamiento de dividir un contrato no está incluido dentro del tipo penal mencionado y se está endilgando a través de un juicio interpretativo», y finaliza al decir que una cosa es dividir y otra omitir un requisito del contrato, «dos conductas distintas, dos verbos rectores que difieren entre sí pero que los recoge un mismo tipo penal», ahondando en el principio de legalidad, el cual desarrolla teóricamente.
Se refiere al contenido de los artículos 29 Superior y 6 del Código Penal, prosigue con aspectos de la Ley 80 de 1993, para expresar que los gobernantes de los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, confían en el asesor jurídico, cuya «versatilidad jurídica… es directamente proporcional a sus honorarios», y que ningún alcalde (incluyendo a su prohijada) redacta los contratos.
Advierte que, ni en la Ley 80 de 1993, ni en el artículo 410 del Código Penal, existe el vocablo fraccionamiento de contratos, por tanto, Luz Irina Pérez Sánchez no conocía los elementos integrantes del tipo penal endilgado, además de no contar con «sólida formación jurídico penal actualizada, para auscultar en el principio de transparencia…», sumado a las vicisitudes propias del ejercicio del cargo.
Por último, hace referencia al inciso primero del artículo 10 del Código Penal, que alude a la necesidad de definir de manera inequívoca, expresa y clara la estructura básica del tipo penal, para fustigar que el legislador no cumplió ese deber en la redacción del canon 410 ibidem.
Consecuente con sus planteamientos, solicita casar la sentencia y proferir una de carácter absolutorio a favor de su procurada.
4.2 Cargo segundo (subsidiario)
De nuevo al amparo de la causal primera, esta vez con fundamento en el cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por «error de hecho por falso juicio de identidad de la apreciación de la prueba exculpativa de indagatoria» que derivó en la infracción del artículo 232 del mismo cuerpo normativo.
Luego de disertar sobre la naturaleza y los errores que agrupa la violación indirecta de la ley sustancial en casación, estima que se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de la indagatoria rendida por su prohijada, de la cual trascribe algunos apartes, los que confronta con el apartado 8.4.1. de la sentencia del tribunal, cuyo texto repite en varias oportunidades.
Sostiene que en el régimen de Ley 600 «una vez se recepciona la injurada, la indagatoria, al funcionario instructor le toca de manera insoslayable, constatar la veracidad o lo falaz del dicho del procesado y para ello debe acudir al principio de investigación integral y explorar todas las vetas investigativas en aras de establecer la verdad histórica», lo cual, en su criterio, no ocurrió en el asunto de marras, debido a la inactividad del ente acusador.
Afirma que «esa desidia, esa flojera averiguatoria no le puede pasar factura de cobro procesal a mi cliente, ya veremos como la fiscal instructora evadió la responsabilidad de adelantar todas las pesquisas, al igual que el juez de conocimiento, quien dilapidó la facultad de decretar pruebas oficiosas».
Nuevamente transcribe apartes de la decisión del ad quem, donde se valoró la indagatoria, en las que el censor controvierte la argumentación judicial y hace énfasis en que el lapso existente entre los contratos no fue de dos meses (como expresó la indagada), sino de 20 días, lo cual ocurrió porque «el segundo contrato se hizo (sic) una vez la comunidad de los barrios vecinos solicitaron la réplica del objeto contractual…» y recrimina que el juzgador «cercena las explicaciones lógicas y coherentes de mi patrocinada».
A continuación, diserta sobre la naturaleza del proceso penal, el positivismo jurídico, el respeto de garantías, el principio de investigación integral, los estándares de conocimiento para imponer medida de aseguramiento y emitir sentencia condenatoria, respecto a la teoría del dolo en el finalismo (para sustentar su inexistencia en este caso) y la presunción de inocencia.
Concluye al señalar que se estructura el error de hecho por falso juicio de «existencia por mutilación o cercenamiento de la injurada» y la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal y, finalmente, solicita casar la sentencia confutada y absolver a su prohijada, además, que con fundamento del canon 216 de la Ley 600 y jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita, ante la violación de garantías fundamentales, se case oficiosamente.
V. CONSIDERACIONES
1. Cuestiones preliminares
5.1.1 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal que se invoque dentro de las establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, normatividad que rigió este procedimiento, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.
Dado el carácter extraordinario de este medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 206 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 212 ejusdem.
De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia.
En el desarrollo de esta labor demostrativa, es imperioso para el demandante identificar y acreditar con suficiencia meridiana las incorrecciones cometidas por el juzgador, las cuales, se insiste, no pueden ser de cualquier naturaleza, sino que deben cumplir las exigencias de objetividad y trascendencia, es decir, que no sean producto de la apreciación personal del impugnante y se revelen determinantes en la definición del caso.
5.1.2 De antaño, se ha decantado que los errores demandables en casación son de dos categorías: in iudicando e in procedendo. Los primeros se presentan por desaciertos en la aplicación o interpretación del derecho sustancial. Los últimos, por desconocimiento del procedimiento y de las garantías debidas a los sujetos procesales.
5.1.2.1 Los errores in iudicando comprenden dos formas de violación de la ley sustancial, directa e indirecta. Es directa cuando el error se presenta en el campo del raciocinio puramente jurídico, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma sustancial. Y es indirecta cuando proviene de errores en la apreciación de las pruebas.
Esta última vertiente, agrupa dos clases de errores: de hecho y de derecho. Los de hecho pueden ser: (i) de existencia (por omisión o suposición), (ii) de identidad (por adición, cercenamiento o trasmutación) y (iii) de raciocinio. Y los de derecho, por falsos juicios de legalidad y falsos juicios de convicción.
5.1.2.2 Los errores in procedendo, a su vez, pueden ser de estructura formal, estructura conceptual y de garantía. De estructura formal cuando desconocen las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, de estructura conceptual cuando se apartan de los límites que fija el objeto del proceso (incongruencia) y de garantía cuando se vulneran las prerrogativas de las partes.
5.1.3 Cada error impone una lógica demostrativa, atendiendo su estructura y naturaleza.
5.1.3.1 Si se plantea violación directa de la ley sustancial, no es posible discutir los hechos ni las pruebas, solo el aspecto jurídico de la decisión. Deben precisarse las normas sustanciales trasgredidas, el sentido o concepto de la violación (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), y el error de contenido jurídico en que incurrió el juzgador, con indicación de su trascendencia.
5.1.3.2 Si el reproche es violación indirecta, o lo que es igual, de apreciación probatoria, es imperativo indicar si se trata de un error de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios, o de un error de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción. En ambos casos, se debe identificar la prueba sobre la cual recayó el error, indicar en qué consistió y probar su trascendencia.
5.1.3.3 Ora, si lo evidenciado es trasgresión al debido proceso, será imprescindible definir si se trata de un vicio de estructura formal, de estructura conceptual, o de garantía, acreditar en qué consistió el vicio, definir su cobertura procesal y su procedencia frente a los criterios que rigen su declaración15.
2. Estudio de la demanda
La Sala inadmitirá la demanda de casación que se examina por incumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Las razones son las siguientes.
1. Primer cargo (principal)
En esta censura el demandante, de forma ininteligible, entremezcla dos tópicos que, según su dicho, darían lugar a casar el fallo del tribunal y absolver a su prohijada: (i) relacionado con la falta de aplicación del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, pues, en su concepto, Luz Irina Pérez Sánchez actuó bajo un «error de tipo» y, (ii) que el fraccionamiento de contratos no se encuentra incluido dentro de la hipótesis delictiva que define el canon 410 ibidem, razón por la cual no es posible punir este comportamiento.
5.2.1.1 En cuanto al primero, por la senda de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente no hace cosa distinta de atacar las conclusiones del Tribunal, lo cual contradice la lógica de la causal, dado que encubre su inconformidad con el raciocinio del juzgador y busca descalificarlo tras el señalamiento de un indebido análisis de aquello que la defensa ahora construye como causal exculpatoria de responsabilidad de la acusada.
En efecto, de lo avistado en el paginario, la tesis defensiva en el diligenciamiento jamás se cifró en el «error de tipo», que ahora propone en la sede extraordinaria, a la manera de alegato de instancia, razón por la que no es dable fustigar al Tribunal por la falta de aplicación de una norma que no hizo parte de la controversia en primera instancia ni objeto de alzada ante el ad quem.
De ese modo, insiste la Sala que la naturaleza extraordinaria del recurso impone que, para que una demanda de casación se abra paso desde el ámbito puramente formal, ha de reconocer que el medio de impugnación tiene lugar una vez culminada la actuación en las instancias, la que se finiquita con el fallo de segundo grado.
Por ello, la Corte se limita a escrutar los asuntos debidamente discutidos por los falladores unipersonal y colegiado, sin que sea adecuado convertir la sede extraordinaria en escenario de novedosos debates procesales y probatorios, menos enarbolar estrategias defensivas de última hora, como aquí se pretende por el recurrente, pues tal proceder sólo reduciría la casación a una tercera instancia, no prevista por el legislador.
Aunado a lo anterior, que de suyo es suficiente para inadmitir el reproche, dígase que el problema que por vía de la violación directa plantea el libelista, entraña, de forma evidente, una inconformidad con la valoración probatoria que realizó el Tribunal, pues para él, el conjunto probatorio reflejaba una realidad distinta a la que se declaró en la sentencia de segunda instancia, en el sentido que permitía acreditar una causal de ausencia de responsabilidad penal.
Por lo mismo, resulta contrario a las exigencias del cargo invocar una causal que reclama aceptar los hechos y las pruebas, tal como fueron valoradas por el ad quem, para, enseguida, protestar por las inferencias que éste hizo al tomar como base esos medios de convicción, puesto que la discusión se traslada al mundo de lo fáctico, en lugar de asumir el debate dogmático que regula la violación directa de la ley sustancial.
Así, lo avizorado es el interés del actor en imponer su discernimiento, lo que sólo permite advertir su discrepancia frente a lo decidido por los jueces de instancia, pero no un error jurídico susceptible de ser demandado en casación. Reitérese, la causal de casación invocada entraña un problema de estricta naturaleza jurídica y no de valoración probatoria.
De esta manera, se percibe que su inconformidad se centra en el discernimiento adelantado por la judicatura. Desatino que cobra relevancia, al sustraerse de enfrentar la estructura argumentativa de los fallos de instancia para, en su lugar, interpretarlos a su acomodo, olvidando que en esta sede ninguna censura se puede afianzar en el simple desacuerdo que se tenga con el criterio judicial, porque éste prevalece sobre cualquier otro. Lo más grave, con vulneración del principio de preclusividad de las etapas procesales para, insístase, proponer una nueva estrategia defensiva, no debatida ante ni por los falladores.
5.2.1.2 En cuanto al segundo tópico, la Corporación ha de recodar que el artículo 410 del Código Penal se encuentra dentro del bien jurídico administración pública, que protege al Estado en todas las esferas del cumplimiento de los fines y cometidos estatales, es decir, es punible la conducta de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas, que actúan con abuso o desviación de poder. Por ello, gran parte del contenido de delitos debe nutrirse del marco normativo que rige el ejercicio de funciones públicas en cada caso concreto.
En consecuencia, en tratándose de los injustos incluidos en la celebración indebida de contratos, han de integrarse a su interpretación y aplicación, además de los postulados que rigen la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993, aquellos que orientan el ejercicio de la función administrativa consagrados en el canon 209 constitucional y otras normas legales. En efecto, en virtud del ordenamiento jurídico escalonado, toda norma debe tener fundamento constitucional, siendo por ende vinculante.
Así, lo ha dicho la sala en múltiples decisiones, que a guisa de ejemplo se señalan CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 25104; CSJ SP3963–2017, 22 mar. 2017, rad. 40216; CSJ SP7322–2017, 24 may. 2017; rad. 49819, entre otras.
El término fraccionamiento de contratos ingresó al ordenamiento jurídico colombiano con el primer estatuto de contratación pública, esto es, el Decreto 1670 de 1975, que en su artículo 44, disponía:
De la prohibición de fraccionar los contratos. En ningún caso podrán fraccionarse los contratos. Se considera que hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un período de tres meses, con un mismo objeto.
Idéntica cláusula, dispuso el artículo 44 del Decreto 150 de 1976, que lo derogó.
El último instrumento normativo en definirlo fue el antecesor de la Ley 80 de 1993, esto es, el Decreto 222 de 1983, cuyo tenor era:
Artículo 56. De la prohibición de fraccionar los contratos. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscribe dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.
Lo anterior no significa que, por el hecho que ese nomen iuris haya desaparecido de las disposiciones legales, sea lícita la conducta de fragmentar un objeto contractual, para eludir los procedimientos de licitación pública, en cuanto el ámbito de protección son los principios que orientan la actividad administrativa y contractual, en este caso, el de transparencia y el deber selección objetiva.
Asimismo, respecto al deber de selección objetiva, el artículo 29 de idéntico Estatuto de Contratación, en su tenor literal, vigente para la celebración de los contratos objeto del proceso, ordenaba:
ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva (…) [subrayado y negrilla fuera de texto].
Es decir, el mismo compendio normativo impone a los servidores públicos que adelantan procesos contractuales, la obligación de escoger objetivamente la propuesta más favorable para la entidad estatal, esto es, no actuar impulsado por factores de interés, afecto, amistad, filiación política, ni cualquier otro distinto a la buena prestación del servicio público y al cumplimiento de los fines estatales.
Al ser el tipo penal en comento de numerus apertus, el juicio de reproche versa en: (i) la violación del deber, o (ii) abuso o desviación de poder por parte de los servidores públicos, quienes no sólo responden por infringir la Constitución y la ley, sino también por la omisión y extralimitación en el ejercicio de las funciones públicas16. Por ende, esta conducta punible puede cometerse de distintas y múltiples maneras, siendo solo una de ellas, la segmentación del objeto contractual, sin justificación objetiva alguna.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho (Cfr. CSJ AP5719–2015, 30 sep. 2015, rad. 44526):
[s]i bien tal conducta no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993 ni en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia –administrativa y penal– y la doctrina han sido consistentes en que tal comportamiento constituye una modalidad para abusar del poder y violar el principio de selección objetiva, cuando quiera que, bajo la vía directa, se celebran varios contratos con idéntico objeto, cada uno de cuantía inferior, que sumadas dan una superior, y por lo mismo deberían haber sido materia de licitación o concurso.
La conducta conocida como fraccionamiento de contratos, ha sido suficientemente definida por la Sala, así como sus elementos. Al respecto se ha dicho (Cfr. CSJ SP5635–2016, 4 mayo 2016, rad. 41009):
[s]e torna perentorio recapitular brevemente cuál es el concepto decantado acerca del llamado “fraccionamiento de contratos” como comportamiento constitutivo del delito por el cual se tramitó este proceso.
El Consejo de Estado, en el año 1989, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, rindió un concepto acerca de la interpretación del artículo 22517 del entonces Código Fiscal de Bogotá (Acuerdo 6 de 1985), en los siguientes términos:
La prohibición de fraccionar los contratos, establecida por el artículo (…), cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto (…). Impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso.
La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica adjudicación repetida de contratos a determinada persona (…). La segunda modalidad implica alteración de la materia del objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato.
(…)
La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. Y en este sentido debe entenderse el artículo (…), cuando se refiere a contratos con el mismo objeto.
Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación18 (subrayados ajenos al texto).
El Régimen de Contratación Pública en vigor para la fecha de los hechos (Ley 80 de 1993) no incluyó una disposición semejante a la que fue materia de la citada interpretación, ni como la contenida en la codificación derogada por aquél (Decreto 222 de 1983, artículo 56)19, en la que también se prohibía la conducta de fraccionar los contratos.
Sin embargo, el órgano de cierre atrás citado, conceptuó que en el aludido compendio normativo esa veda se infiere de los principios y reglas plasmadas en ese Estatuto Contractual:
Ha sido una figura prohibida expresamente en los anteriores estatutos de contratación (Decreto Ley 150 de 1976 y decreto ley 222 de 1983), en los cuales en forma imperativa se negaba la posibilidad de fraccionar contratos, entendida ésta como la suscripción de dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro un término, que la primera de las normatividades estableció en tres meses, y el estatuto de 1983, lo amplió a seis meses.
Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto20 (subrayas ajenas al texto).
Esta Corporación no ha sido ajena a la temática en cuestión y respecto del llamado fraccionamiento de contratos tiene dicho que:
[Se] verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva.
No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas21 (subrayado ajeno al texto).
De acuerdo con los citados criterios puede afirmarse que hay fraccionamiento de un contrato cuando el ente oficial de manera engañosa disuelve la materia del contrato para darle a los elementos resultantes apariencia de contratos autónomos o independientes, cuando en verdad éstos integran o componen una unidad natural, bien por corresponder tales sub-objetos contratados a una misma especie, o ya porque la no realización de alguno impide la cabal ejecución del otro [subrayado original del texto].
Ese fue el alcance y sentido dado por el ad quem en la sentencia confutada, toda vez que señaló:
Finalmente el Tribunal se encuentra de acuerdo, con l[a] juiciosa argumentación de la primera instancia, pues es cierto que entre el contrato de suministro No 013 del 17 de mayo de 2007 y el contrato de suministro No 018 del 05 de junio de 2007, existe una identidad de objeto, no sólo porque ambos tratan exclusivamente del suministro de bolsas de cemento, sino porque se celebraron con un intervalo de 20 días, de forma directa con el mismo contratista, para eludir el proceso de licitación pública que le era exigible a la hoy procesada, como alcaldesa municipal de Aguachica Cesar.-
Finalmente, s[i] conjugamos (1) el monto del presupuesto de ingresos del Municipio de Aguachica Cesar para el año 2007, anexo al informe investigador del campo FPJ-10 del C.T.I. de la Fiscalía, del 5 de junio de 2009, el cual fue de $25,964,644,667.oo, (2) con el contenido del literal a) numeral 1o del artículo 24 de la ley 80 de 1993 que establecía los montos para fijar la menor cuantía en la contratación estatal para este municipio28 y (3) el artículo 1o del decreto 855, vigente a la sazón, tenemos que el ente territorial podía contratar directamente en los denominados contratos de mínima cuantía, cuando la cuantía no superara 10% de la denominada menor cuantía, de donde se sigue que en el caso del municipio de Aguachica Cesar, podría contratar de esta forma, hasta el 10% de 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, vale decir hasta la suma de $108.425.000.oo, luego en este caso, en donde el valor inicial de ambos contratos ascendía a $207,813,826.oo., la contratación debió someterse a licitación pública.-»
Como ha quedado evidenciado, el fraccionamiento de contratos, como conducta desviada, cuenta con fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, prolijos, abundantes y pacíficos, que hacen que sea punible conforme al artículo 410 del Código Penal.
Lo anterior torna inadmisible la demanda por la causal alegada, ya que los reparos del censor, en incuestionable menoscabo de las exigencias propias del recurso, carecen de incidencia, pues, sin confrontar los argumentos de los falladores, pretende explicar el fraccionamiento de contratos desde su interesado y particular entendimiento.
El demandante tenía la obligación de demostrar argumentativamente que el decantado criterio jurisprudencial atrás expuesto no es el llamado a regular la situación examinada, o bien, que las subreglas establecidas en tales precedentes son erradas y deben ser recogidas, modificadas o moduladas, pues, sólo así podría sugerir razonablemente que las instancias incurrieron en el error denunciado al elegir la norma sustantiva aplicable al asunto y condenar a Luz Irina Pérez Sánchez por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Esa carga no fue satisfecha por el censor, en consecuencia, el cargo será inadmitido.
2. Segundo cargo (subsidiario)
Al invocar la causal primera de casación, esta vez referida al cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor reprocha que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial derivado de un error de hecho por falso juicio de identidad, relacionado con lo depuesto por la procesada en su injurada. A reglón seguido, infravalora la actividad investigadora y juzgadora, sustentado en el principio de investigación integral.
La deficiencia sustancial de la demanda en la formulación del cargo es evidente.
Si lo pretendido por el demandante consistía en demostrar que el Tribunal mutiló –como así aduce en el libelo bajo examen– el texto o literalidad de la indagatoria (en su doble cariz de medio de defensa y medio de prueba), debió transcribir los apartados supuestamente cercenados y confrontarlos con lo dicho por el fallador, a fin de evidenciar el yerro objetivo contemplativo.
Sin embargo, anunciada la violación indirecta, a pesar de que el libelista realizó cierta transcripción de lo dicho por Luz Irina Pérez Sánchez en su injurada, a continuación se encargó de recriminar que algunos aspectos anotados por la sumariada no fueron tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales investigador y juzgador, para de allí derivar una presunta transgresión al principio de investigación integral.
Esta simbiosis argumentativa conspira contra los principios de autonomía y de claridad que rigen la casación y solo evidencia el interés del censor en extender el debate probatorio y jurídico finiquitado en las instancias, a través de un escrito de libre factura que a lo sumo refleja su inconformidad con el fallo emitido en unidad decisoria.
Ciertamente, en su argumentación no enseña cómo se distorsionó el sentido objetivo de la prueba, pretensión para el cual era necesario que confrontara el texto literal del elemento suasorio, con la lectura que le dio el ad quem, a efectos de exhibir si aparecía, a simple vista, falta de identidad entre uno y otra, de modo que el dato objetivo revelado por la prueba se mostrara cercenado, como se denunció.
La Sala advierte que lo realmente recriminado por el recurrente, no es que el Tribunal hubiere mutilado la diligencia de indagatoria, habida cuenta que ningún análisis de confrontación se formalizó en el cargo, sino que se hubiere desconocido el aludido axioma de investigación integral.
Si a ello se reducía el propósito del actor, debió advertir que un reproche de esa naturaleza solo podía ser encausado por la causal tercera de casación, esto es, cuando la sentencia se haya dictado en juicio viciado de nulidad, ya que al argüir el desconocimiento de la norma rectora del artículo 20 de la Ley 600 de 2000, debía sustentar un vicio de garantía al debido proceso, explicando la afectación a los principios que rigen las nulidades22, así como desarrollar la trascendencia del error y que ello generara la necesidad de invalidar lo actuado, por ser un error in procedendo. No pretender la absolución de su prohijada a través de sentencia sustitutiva.
Adicionalmente, la Sala ha acogido el criterio que, cuando la nulidad en la sede extraordinaria se vincula al desconocimiento del «principio de investigación integral», porque, por ejemplo, dejaron de practicarse pruebas, es carga del demandante relacionar las pruebas omitidas y explicar por qué eran procedentes, conducentes y posibles de practicar, definiendo qué se acreditaría con las mismas, para brindarle a la Sala la oportunidad de confrontar sus contenidos eventuales con las motivaciones del fallo y así poder definir si en realidad se vulneraron las garantías fundamentales del procesado (Cfr. CSJ AP3041–2016, 18 mayo 2016, rad. 47676).
La postulación de un cargo con tal alcance obliga también del censor a discernir sobre la manera como las pruebas dejadas de practicar cuentan con la capacidad de incidir favorablemente en la situación del acusado, bien en cuanto al grado de responsabilidad deducido, frente a las sanciones impuestas o, simplemente, porque los medios de convicción omitidos podrían desvirtuar razonablemente la existencia de la conducta punible o acreditar cualquier circunstancia de beneficio frente a la imputación que soporta (Cfr. CSJ AP, 5 dic. 2007, rad. 28613).
Ha de subrayarse que la labor argumentativa que le era exigible al censor, no se colma con la simple especulación acerca de los posibles resultados de indeterminadas probanzas dejadas de practicar, así como tampoco enunciando de manera genérica que, de haberse practicado innominadas pruebas, habrían conducido a la absolución de la procesada.
Por otra parte, arguye el actor un falso juicio de identidad por cercenamiento, pues, en su sentir, la decisión de segunda instancia consideró que en la indagatoria no se expusieron las razones objetivas de privilegiar los principios de eficacia y eficiencia. Estima el demandante que así lo explicó, cuando expresó: «…el segundo contrato no se tenía previsto, sino que nace de las solicitudes hechas por las comunidades, para que se realizara este tipo de proyectos en sus barrios».
El anterior aserto es un problema de valoración de la prueba, más de no cercenamiento de ella, toda vez que las sentencias de primera y segunda instancia, en unidad jurídica inescindible, tuvieron en cuenta lo indicado en la indagatoria, como se observa en la decisión del a quo (fol. 243 vuelto cuaderno principal), que hizo expresa valoración a lo referido en la injurada, máxime cuando la defensa técnica impugnó la decisión, no por este hecho, sino por falta de motivación de la sentencia, aspecto de inconformidad despachado negativamente.
Que el ad quem haya citado textualmente fragmentos de la indagatoria, no genera la existencia de un cercenamiento de la misma por los segmentos no mencionados o no reproducidos, toda vez que el juzgador mencionó la prueba, trascribió apartes y la valoró. Y no puede pretenderse que la decisión judicial contenga la reproducción de todas las actuaciones y diligencias.
Por ello, la Sala ha precisado (Cfr. CSJ SP2131–2019, 12 jun. 2019, rad. 50963 y CSJ AP3262–2021, 4 agosto. 2021, rad. 55175) que el error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento no se estructura por no mencionar el juzgador ciertos apartes de un medio de prueba. Si así fuera, las providencias serían interminables y plagadas de detalles que no ayudarían a conferirle claridad.
Lo que se exige es motivarlas fáctica, probatoria y jurídicamente, deber que se hace palpable en el momento que el juez precisa el peso incriminatorio o exculpatorio específico de la prueba en la decisión, sin necesidad de referirse a todos y cada uno de los detalles que ella contiene, si estos no inciden en lo sustancial en la resolución del asunto, o son descartados implícitamente en la valoración.
Por demás, si en el proceso intelectivo realizado por las sentencias advertía el recurrente algún yerro, debió acusarlo por la vía del falso raciocinio, lo cual tampoco hizo.
El análisis realizado por los juzgadores de instancia fue completo, racional y suficiente para alcanzar el estándar probatorio de certeza de la conducta punible y de la responsabilidad de Luz Irina Pérez Sánchez.
En consecuencia, la Sala no advierte situación alguna que constitucional o legalmente determine admitir a trámite la demanda por este cargo.
5.3 Finalmente, no hay evidencia de violación alguna de las garantías fundamentales de la procesada en el desarrollo del diligenciamiento o en el fallo censurado, por tanto, no se requiere acudir al ejercicio de la excepcional facultad consagrada en el artículo 216 del estatuto procesal que rigió este proceso.
Por lo expuesto, se concluye que el libelo casacional estudiado no cumplió los mínimos exigidos para su estudio de fondo, razón por la que se inadmitirá, tal como lo ordena el cuerpo primero del artículo 213 ejusdem.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Luz Irina Pérez Sánchez.
SEGUNDO: Advertir que contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 De marzo 10 de 2006 al 30 de diciembre de 2007.
2 Folios 59 al 61, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital)
3 Folios 39 al 41, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital)
4 Folios 42 y 43, del cuaderno de anexos, contenido en el archivo Cuaderno de anexos rad. 2015-00119.pdf (expediente digital)
5 Conforme al Decreto 4580 de diciembre 27 de 2006, el salario mínimo de 2007 corresponde a $433.700.
6 Acuerdo Municipal 035 de 2007 de Aguachica
7 Folio 44 y ss, del cuaderno original 1, contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
8 Folio 58 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
9 Folio 62 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
10 Folio 72, del cuaderno original 1 , numeral segundo de la parte resolutiva, contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
11 Folio 113, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
12 Folio 186, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
13 Folio 235 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
14 Folios 238 y ss, del cuaderno original 1 , contenido en el archivo: expediente 20-011-31-89-002-2015-00119-00.pdf (expediente digital)
15 Protección, taxatividad, convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad.
16 Cfr. Constitución Política, art. 6
17 “De la prohibición de fraccionar los contratos. Queda prohibido fraccionar los contratos, salvo en caso de licitación pública o concurso de méritos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento en la adjudicación cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con un mismo objeto y dentro de un término de tres (3) meses. Hay también fraccionamiento cuando se, busque adjudicar directamente dividiendo artificiosamente la unidad material del objeto del contrato en partes, en forma tal que una de ellas quede por debajo de la exigencia de la licitación pública. Lo previsto en este artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios”.
18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de diciembre de 1989, Radicación Nº 328.
19 “DE LA PROHIBICION DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.
Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios”.
20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Nº 1373 del 14 de septiembre de 2001.
21 CSJ. AP. 6 jul. 2005, rad. 19843. Y en similar sentido: SP. 23 mar. 2006, rad. 21780; SP. 28 nov. 2007, rad. 26857; SP. 2 dic. 2008, rad. 29285; SP. 6 may. 2009, rad. 25495; SP. 26 may. 2010, rad. 30933, y SP. 24 oct. 2012, rad. 33714.
22 Taxatividad, protección convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad y acreditación