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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
AP5458-2021
Radicación n.° 60496
Acta No. 301
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala define el juez de control de garantías competente para conocer de la audiencia preliminar de búsqueda selectiva de datos, presentada por una Delegada de la Fiscalía General de la Nación, dentro de la indagación que se adelanta contra responsables en averiguación, por la posible comisión del delito de extorsión.
ANTECEDENTES RELEVANTES
1.- De acuerdo con la información obrante en el expediente digital allegado, la Fiscalía adelanta indagación preliminar por el presunto delito de extorsión, en atención a denuncia presentada por la ciudadana Daryelis Johana Muñoz Lobo, residente en el municipio de San Pedro (Sucre), y en la que afirmó que, el 3 de enero de 2021, recibió varios mensajes en su aplicación de Facebook – Messenger, de una persona que se identificó como Maicol Paternina, que posteriormente cambió el nombre al de «DAYERLIS EL AMOR DE TU VIDA», exigiéndole la suma de $100.000.oo, a cambio de no publicar en las redes sociales diferentes fotografías íntimas con su compañero sentimental Jorge Enrique Acosta Díaz, dinero que debía consignar a nombre de María Fernanda Mendoza Blanco, identificada con la cédula de ciudadanía No. […] a través de la empresa Efecty.
Ante los reiterativos y constantes mensajes extorsivos, la víctima el 8 de enero de 2021 consignó el dinero solicitado a nombre de María Fernanda Mendoza Blanco.
2. A efectos de recolectar elementos materiales probatorios demostrativos de los hechos denunciados e identificar a los posibles autores y partícipes de los mismos, la Fiscalía 4ª Especializada de Sincelejo, el 14 de octubre de 2021, radicó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro (Sucre), solicitud de audiencia preliminar que denominó «BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS, ART. 244 CPP».
3. El 22 de octubre de 2021, la Juez instaló la audiencia preliminar y, luego de escuchar los argumentos de la Fiscalía1, manifestó su falta de competencia para conocer de la actuación, al considerar que ello correspondía a un homólogo de Bogotá, al presentarse la circunstancia excepcional para asumir el conocimiento de la actuación a prevención referida al lugar dónde debían recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios, el cual no era otro que la capital de la República.
Decisión a la que se opuso la Delegada de la Fiscalía, en tanto, estimó que, el sitio de ocurrencia de los hechos era el municipio de San Pedro (Sucre), pues, aunque no discutía que hasta el momento no se había determinado el lugar desde dónde salieron las comunicaciones enviadas a la víctima, en dicha localidad se realizaron las exigencias dinerarias a cambio de no publicar en las redes sociales fotografías íntimas.
En consecuencia, al existir oposición en el juez que debía conocer de la audiencia preliminar, se ordenó remitir la actuación a esta Corporación, toda vez que los posibles juzgados que debían conocer de la misma eran de distritos judiciales diferentes.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo señalado en los artículos 32, numeral 4° y 54 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para definir la competencia en el presente asunto, en atención a que los Juzgados involucrados son de diferente Distrito Judicial: Bogotá y Sincelejo.
2. Previo a resolver el caso, se hace necesario recordar que la Sala en decisión del 17 de junio de 2019, CSJ AP2863-2019 dentro del radicado 556162, explicó el trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia. En dicha oportunidad se señaló que, cuando alguna de las partes o intervinientes rechazan la competencia del juez para conocer de un determinado asunto -ya sea en sede de conocimiento o de control de garantías-, surgen dos posibilidades, a saber:
(i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al funcionario habilitado para definir competencia.
(ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la proposición, generando una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definir competencia, por ejemplo, esta Corporación, cuando se involucran autoridades de distinto distrito judicial.
Situación última que se verifica en el presente asunto, en tanto, existe discusión sobre el Juzgado competente para conocer de la solicitud de control previo a una búsqueda selectiva de datos, esto es, si corresponde a Jueces de Garantías de Bogotá o San Pedro (Sucre).
3. De igual manera, esta Corporación ha admitido que el Juez con Función de Control de Garantías no sólo puede declarase incompetente para celebrar la formulación de imputación sino las demás audiencias preliminares, como fuera expuesto en CSJ AP, 14 May. 2013, Rad. 41228 y reiterado el criterio en CSJ AP, 22 Sep. 2015, Rad. 46772, AP 2692-2015, AP 4704-2015 y AP2676-2016; regla que, igualmente se hace aplicable cuando la competencia es repudiada por la cognoscente, escenario que se materializa en este caso, en el cual, la Juez de San Pedro (Sucre) se declaró incompetente, decisión objetada por la Delegada de la Fiscalía, al advertir que dicha funcionaria era la llamada a desatar la solicitud de búsqueda selectiva de datos.
4. Luego, conforme con los argumentos indicados por la citada funcionaria, corresponde a la Sala definir a cuál Juzgado con Función de Control de Garantías le compete resolver la solicitud de búsqueda selectiva de datos elevada por el ente investigador.
5. Al respecto, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, señala:
De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.
En tales condiciones, la norma, en principio, estableció una competencia nacional para los jueces de control de garantías, de forma que cualquiera de ellos está facultado para ejercer dichas funciones, independientemente del lugar donde ocurran los hechos. No obstante, la Corte en los autos CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 37674 y CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 43.046, AP 648-2018, Rad. 52105, AP061-2019, Rad. 54408 y AP224-2019, Rad 54493, precisó que dicho precepto debe ser aplicado en forma razonable y no arbitraria.
Lo anterior, sin perjuicio de que tal criterio preferente pueda exceptuarse si las circunstancias del caso concreto así lo aconsejan, con fundamento en el principio de razonabilidad y la mayor protección posible de las garantías procesales de quienes puedan verse afectados con las decisiones a adoptar3.
Al fijar dichas pautas, la jurisprudencia ha ofrecido algunos ejemplos en los que se considera necesario desconocer la regla general y aplicar la excepción, como cuando el sujeto ha sido aprehendido en área distinta, o se encuentra privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso. Al respecto, dijo4:
[…] 3. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, promulgada el 24 de junio de este año, regula que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal, quien quedará impedido para ejercer la función de juzgamiento.
[…]
De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso.
Ahora bien, sólo si no hay certeza sobre el lugar de ocurrencia de los hechos o éstos fueron perpetrados en diferentes territorios y, además, no existen circunstancias excepcionales que permitan determinar la competencia del juez de control de garantías, resulta viable acudir a los factores de competencia previstos en el artículo 435 y 526 de la Ley 906 de 2004, tal y como fue determinado por la Corte en reciente decisión CSJ AP3020-2021, 21 jul. 2019, rad. 59820.
6. En el presente caso, conforme lo precisó la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, la posible comisión del delito de extorsión se remite a las exigencias dinerarias que se hicieron a través de mensajes de texto al aplicativo Facebook – Messenger a Daryelis Johana Muñoz Lobo, quien accedió a las mismas mediante el envío del dinero por intermedio de la empresa de giros Efecty.
Ahora, en lo que atañe a la citada conducta punible, de tiempo atrás la Sala ha sostenido, con apego a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 599 de 2000, que ésta se entiende cometida donde «se iniciaron las indebidas exigencias y se exteriorizaron los propósitos extorsionistas»7, y cuando el constreñimiento se lleva a cabo mediante comunicaciones, se entiende materializada en el sitio desde el cual se originaron aquellas, esto es, en el lugar donde el sujeto activo exteriorizó su voluntad de constreñir a otro8.
De acuerdo con lo anterior, en el sub-examine, el criterio relativo al lugar donde se cometió el hecho no resulta determinante para establecer dónde ha de ser adelantada la audiencia preliminar, toda vez que de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía no se deduce con total claridad el lugar desde el cual se originaron o enviaron los mensajes extorsivos de que fue víctima Daryelis Johana Muñoz Lobo, por ende, debe acudirse a las circunstancias especiales que aconsejan no acudir al criterio preferente.
Trayendo a colación los ejemplos que ha ofrecido la jurisprudencia para desconocer la regla general y acudir a la excepción, tenemos que, el factor personal – lugar donde se encuentra privado de la libertad el procesado-, no resulta de aplicación al caso, al no existir siquiera indiciados. Precisamente la búsqueda selectiva de datos tiene como fin determinar los posibles autores o participes de los hechos denunciados.
En cuanto al lugar donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso, criterio acogido por la Juez de San Pedro de (Sucre) para apartarse del conocimiento de la actuación, debe advertir la Sala que, aunque ciertamente la Fiscalía dijo desconocer el lugar donde los funcionarios de Policía Judicial tenían que desplazarse a recolectar los elementos de prueba que se estaban solicitando fueran autorizados, también lo es que no existe evidencia que permita determinar que es Bogotá el sitio donde realmente se encuentra la información requerida.
No se entiende cómo la Juez de San Pedro (Sucre) refiere que los elementos materiales deben ser recolectados a nivel nacional, por ende, es la capital del país el lugar donde se haya dicha evidencia, cuando el mismo ente investigador, como se indicara e incluso ante aclaración pedida por la funcionaria judicial precisó: «en estos momentos no sé si nuestro policía judicial los enviaría a alguna oficina en particular, si esa información es recaudada allí en San Pedro (Sucre), o esta necesariamente se tendría que enviar a una central de ellos, pero en realidad no sé dónde queda ubicada la central de Efecty y Facebook, si es aquí en Sincelejo, si San Pedro también tiene la misma o si es en la ciudad de Bogotá.».
En consecuencia, la invocación de la excepción a la regla general, derivada del lugar donde deben recolectarse los elementos pertinentes del caso, no podía ser postulada por la juez que tenía a su cargo tramitar la diligencia, pues no necesariamente los elementos de prueba que debía acopiar el ente investigador estaban en esta ciudad capital, en tanto, los mismos al parecer podían recogerse en 3 lugares diferentes -San Pedro (Sucre), Sincelejo y Bogotá-.
En ese contexto, al no existir certeza sobre el lugar de ocurrencia de los hechos y no existiendo circunstancias excepcionales que permitan determinar la competencia del juez de control de garantías, debe acudirse al último criterio señalado en el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, esto es, el referido al lugar donde «se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, la cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación».
Esta Corporación (Auto Sala Penal del 19 de junio de 2013, rad. 41532, reiterad o en las providencias CSJ AP1852-2018, 9 may. 2018, rad. 52667; AP2911-2018, 11 jul. 2018, rad. 53.055; AP439-2019, 13 feb. 2019, rad. 54583) ha señalado que «el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación».
En el sub lite, en la audiencia preliminar, se evidenció que gran parte de los elementos probatorios se encuentran en el municipio de San Pedro (Sucre)9; luego, es claro que la escogencia de dicho funcionario para que resolviera la solicitud de búsqueda selectiva de datos, no se trató de un hecho arbitrario del ente persecutor.
En consecuencia, si la Delegada de la Fiscalía encargada del asunto presentó la solicitud ante uno de los jueces que, por competencia a prevención, tenía plena legitimidad para conocer de lo solicitado, y ello deviene de su facultad de definir dónde se hallan más a la mano los elementos probatorios, mal podía el juez modificar esa ya definida intervención precisa de la justicia, especialmente si se tiene en cuenta la perentoriedad de las actuaciones sometidas a su consideración, y que ni siquiera se tenía claro el lugar donde se recolectarían los elementos de prueba.
7. Así las cosas, al no evidenciarse la concurrencia de situaciones excepcionales que permitan comparecer ante un juez distinto al escogido por la Fiscalía y, de las piezas procesales anexas a la Corte, tampoco se aprecian hipotéticos motivos que eventualmente así lo justificaren, es el Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro (Sucre), el competente para realizar y resolver la audiencia impetrada, en consecuencia, se ordenará devolver la actuación a dicho despacho judicial, para que continúe con el trámite correspondiente.
En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Declarar que la competencia para ejercer la función de control de garantías dentro de la presente actuación, corresponde al Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro (Sucre), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
2. Ordenar la remisión inmediata de las diligencias al mencionado despacho judicial, para que sin más dilaciones y en el término de la distancia proceda a adelantar el trámite correspondiente.
3. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 1. Solicitó la autorización previa para la búsqueda selectiva en base de datos a la empresa de Giros Efecty con el fin de obtener los datos biográficos, las huellas biométricas del recibo de giro identificado con la factura de venta No. 9171312794 realizado por la víctima a María Fernanda Mendoza Blanco el 8 de enero de 2021; así como para que expidiera la relación de los giros cobrados y girados por María Fernanda Mendoza Blanco entre el 1º de enero y 1 de febrero de 2021.
2. Inspeccionar la AP de la aplicación de mensajería Facebook Messenger entre el 1º de enero y 1 de febrero de 2021, con el fin de obtener datos biográficos, conexiones de direccionamiento IP y la preservación de los perfiles https://www.facebook.com/gilzy.garizado y https://www.facebook.com/maicol.paternina.925.
2 Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacifica por la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020, Rad. 58007, AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924.
3 CSJ AP, 26 Oct 2011, Rad. 37674.
4 CSJ AP, 21 ago. 2019, rad. 55930.
5 ARTÍCULO 43. COMPETENCIA. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito.
Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación…
6 ARTÍCULO 52. COMPETENCIA POR CONEXIDAD. Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación…
7 CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.291.
8 CSJ AP, 19 Mar 2013, Rad. 40927.
9 Allí se recibieron los mensajes extorsivos´, se consignó el dinero en la empresa de Giros Efecty y se han adelantado varias actividades de policía judicial como corroborar la información de la víctima, es más fue como consecuencia de lo que ésta señaló que los investigadores solicitaron de la Fiscalía la autorización para la búsqueda selectiva de datos – Informes de investigador de campo del 2 de febrero de 2021