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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP4699-2021
Radicado Nº 60163.
Acta 262.
Bogotá, D. C., seis (6) de octubre dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Decide la Sala el impedimento presentado por el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, integrante de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para conocer de la preclusión elevada en favor de Alejandro Ordóñez Maldonado, investigado por el delito de calumnia.
HECHOS
Mediante providencia del 27 de septiembre de 2010, Alejandro Ordóñez Maldonado, quien para ese entonces se desempeñaba como Procurador General de la Nación, sancionó a Piedad Esneda Córdoba Ruiz, con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años, por encontrar probado que la exsenadora colaboró y promovió al grupo ilegal denominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC-.
Contra la anterior decisión el apoderado de Piedad Esneda Córdoba Ruiz interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por el entonces Procurador, mediante proveído del 27 de octubre de ese mismo año.
La exsenadora formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Consejo de Estado, Corporación que, mediante decisión del 9 de agosto de 2016, decretó la nulidad de los referidos actos administrativos.
El entonces procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, en dos entrevistas que concedió a dos medios de comunicación diferentes, el 11 de agosto de 2016, dijo que la Procuraduría General de la Nación tenía la certeza de que Piedad Esneda Córdoba Ruiz era “Teodora Bolívar”, reconocida colaboradora de las FARC, y que la decisión proferida por el Consejo de Estado obedecía a aspectos meramente formales, dado que las pruebas practicadas al interior de la actuación, entre ellas, los testimonios de alias “Mincho” y “El Ucraniano” demostraban su relación con ese grupo ilegal. Por estos hechos, Piedad Esneda Córdoba Ruiz denunció al primero.
Por su parte, Alejandro Ordóñez Maldonado también denunció a la ex Parlamentaria, dado que aquélla, el 2 de junio de 2017, cuando salía de las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, luego de una fallida diligencia de conciliación, en una entrevista al noticiero CM&, expresó que el referido desbordaba sus funciones al dirigir una persecución acérrima en su contra, por ser mujer, afrodescendiente, progresista y defender las minorías sexuales y políticas.
ACTUACIÓN PROCESAL
La competencia de ambas denuncias fue asignada a la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la cual adelantó indagación y, el 16 de febrero de 2018, radicó solicitud de preclusión en favor de ambos sujetos implicados por calumnias recíprocas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y 227 del Código Penal.
El caso fue asumido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. El Magistrado Ponente, mediante auto del 28 de noviembre de 2018, manifestó su impedimento para asumir conocimiento1, expresión que no fue acogida por los restantes integrante de la Sala2.
La audiencia de preclusión inició el 25 de febrero de 2019, oportunidad en la que sólo se escuchó la intervención del delegado de la Fiscalía General de la Nación3, en tanto que las demás partes e intervinientes solicitaron el aplazamiento de la diligencia, para estudiar la petición de cara a los elementos materiales probatorios incorporados junto con ella.
En la sesión del 21 de marzo, antes de continuar con la actuación, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación dispuso la ruptura de la unidad procesal, dejando claro que la misma proseguía solo en relación con el ex Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado. Luego de escuchar el resto de intervenciones, mediante decisión del 22 de julio de 2019, declaró la preclusión de la investigación a favor del indiciado, pero por atipicidad del hecho investigado –numeral 4º artículo 332 de la Ley 906 de 2004-.
Contra la anterior decisión, el fiscal, la representante del Ministerio Público y el apoderado de la víctima –Piedad Esneda Córdoba Ruiz- interpusieron recurso de apelación; sin embargo, sólo fue concedido respecto de este último,4 por lo que los dos primeros interpusieron el de queja.
La Corte, mediante decisión CSJ AP4096-2019, Rad. 56161, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación que había sido denegado y ordenó devolver la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia, para los fines pertinentes.
Por lo anterior, en audiencia celebrada el 22 de octubre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia le concedió la palabra al delegado de la Fiscalía y a la Procuradora, a fin de que sustentaran la alzada. Cumplido lo anterior, la actuación fue remitida nuevamente a la Corte para la resolución de los recursos.
Luego, esta Sala, en CSJ AP2768-2021 del 7 de julio hogaño, resolvió decretar la nulidad de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia el 22 de julio de 2019 y le ordenó resolver la solicitud de preclusión de la investigación a favor de Alejandro Ordóñez Maldonado, con base en la causal alegada y debatida por las partes.
Lo anterior teniendo en cuenta que la primera instancia se extralimitó en sus funciones y competencia, al decretar la preclusión de la investigación, por atipicidad de la conducta, siendo que la causal alegada por la Fiscalía fue la contenida en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal-, la cual fundamentó en el artículo 227 del Código Penal, según el cual «Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos».
Es así como, habiendo regresado el asunto al A quo, el 13 de agosto siguiente el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, integrante de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, se declaró impedido para conocer de la preclusión elevada en favor de Alejandro Ordóñez Maldonado, bajo la causal sexta del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
Fundamentó su manifestación en el hecho que, en este asunto, el pasado 22 de julio de 2019, dispuso la preclusión de la investigación seguida contra del implicado, en virtud “de la atipicidad del hecho investigado”, decisión en la que se realizó un ejercicio de valoración probatoria y jurídica en donde anticipó su criterio, al dar por demostrado que la conducta es atípica, lo cual es refractario a la propuesta del ente acusador, dirigida a que se reconozca como típico el hecho, basado en la reciprocidad de la calumnia.
A su vez, estimó que si lo pretendido era la constitución de la causal cuarta del canon 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, tampoco se presenta, por cuanto ella opera en los casos en que la opinión se ha expresado por fuera de la actuación judicial. Excepcionalmente se admite que se haya rendido en ejercicio de sus funciones, siempre que sea trascendente, sobre el fondo del asunto, pero en otro proceso y no dentro de él, como ocurren en el asunto evaluado.
Finalmente, dispuso, en cumplimiento de lo previsto en el AP3326-2020, radicado 58445 de 2 de diciembre de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la remisión inmediata de las diligencias a esta Corporación, para lo de su competencia.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo señalado por esta Corporación en la providencia AP3326-2020 del 2 de diciembre de 2020, emitida dentro del presente asunto, “el trámite de los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia, debe seguir el procedimiento establecido en el inciso 1° del artículo 58A de la Ley 906 de 2004”, por lo que la Sala es competente para pronunciarse sobre el impedimento manifestado por uno de los integrantes de la mencionada Sala Especial.
El numeral 6º del artículo 56 del C. de P.P. consagra como causal de impedimento «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”.
Sobre dicha causal, esta Colegiatura ha sostenido (AP3853-2019) que cuando esa intervención se produce por razones funcionales no puede configurar el impedimento. En tal sentido, la Sala en auto CSJ AP, 16 mar. 2005, rad. 23374, señaló que:
[…] si el Magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad en que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir.
Así mismo, indicó que:
[…] ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.
4. Esta Corporación, en proveído CSJ AP2690-2016, 4 may. 2016, rad. 47779, recogió la tesis5 según la cual el anticipo de la opinión del funcionario judicial sobre un determinado asunto, cuando se produce dentro del mismo proceso, por razón del ejercicio de la competencia funcional, hace recaer en aquel el impedimento consagrado en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004., cuando, una vez más, se enfrenta a abordar el mismo tema. Al respecto, señaló:
[…] Lo anterior, porque, como se dijo en precedencia, un entendimiento hermenéutico del instituto y las finalidades de los impedimentos no puede admitir que mientras, por una parte, la propia ley procesal fija los lineamientos de la competencia funcional de los jueces y corporaciones, esto es, la que se deriva del ejercicio de la doble instancia, por la otra el mismo estatuto haga surgir una irregularidad por el hecho de sujetarse el funcionario ad quem a dichos lineamientos, cuando un mismo asunto se reitera ante el superior en diferentes momentos o fases procesales de la misma actuación.
De manera concordante con lo dicho en precedencia, véase cómo el Acuerdo 1589 del 24 de octubre de 2002, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula el reparto de procesos en juzgados y corporaciones judiciales, dispone en el numeral 3º del artículo 7º que: “Cuando un asunto fuere repartido por primera vez en segunda instancia, en todas las ocasiones en que se interpongan recursos que deban ser resueltos por el superior funcional, el negocio será asignado a quien se le repartió inicialmente”.
Admitir que por desatar inicialmente un recurso de apelación sobre un tema determinado el juez, individual o colegiado, queda impedido para pronunciarse sobre el mismo en una fase procesal posterior, conduciría a otra situación igualmente absurda, pues bastaría, a través de numerosas impugnaciones formuladas en la audiencia de acusación o preparatoria, comprometer el criterio del juez o corporación ad quem sobre un particular asunto para así generar el impedimento a la hora de llevar la misma inconformidad en la apelación contra el fallo de instancia. Lo anterior resulta ser, desde todo punto de vista, una concepción incoherente y ajena a los fines del instituto del impedimento.
No puede perderse de vista que la intervención de la corporación de segunda instancia en distintas fases del proceso se sujeta a la naturaleza y fines de cada una de ellas. Así, aun cuando el asunto puesto a su consideración en diferentes oportunidades puede ser aparentemente idéntico, lo cierto es que la perspectiva de su abordaje y solución puede ser disímil según la naturaleza y finalidad de la fase procesal dentro de la cual se suscita. Así, podría haber diferencia en el tratamiento de un tema según surja, por ejemplo, en sede de formulación de acusación o en la sentencia; por tanto, aun si se conoce la postura de la corporación fijada en oportunidad anterior, ello no significa necesariamente que el asunto habrá de ser tratado en idénticos términos, máxime que la alegación del impugnante puede contener argumentos nuevos que hagan variar la postura frente al imperio de la ley.
En concordancia con lo anterior, es del caso agregar que el hecho de haber el funcionario de segundo grado fijado su postura sobre un tema que nuevamente se somete a su consideración en la impugnación contra el fallo de instancia no puede lógicamente generar impedimento, así se pueda prever que aquel decidirá en el mismo sentido. Lo anterior, porque si el asunto fue resuelto en la primera oportunidad de manera acorde con el imperio de la Constitución, la Ley y los lineamientos trazados por la jurisprudencia, lógicamente el ad quem no podrá, en principio y salvo que sobrevengan circunstancias que modifiquen el contexto o se formulen argumentos novedosos, adoptar una decisión diferente; allí no se configuraría una actuación parcializada.
Cosa distinta sería que en la intervención inicial el servidor o corporación judicial hubiera anticipado un claro juicio de responsabilidad, pues en tal caso ese criterio sí podría incidir al abordar el estudio de la sentencia de primera instancia, en la medida en que es precisamente la responsabilidad el tema sobre el que gravita la decisión de instancia; en este supuesto, sí podría materializarse la causal de impedimento: pero es bien distinto a la situación que se deriva del hecho de haber el mismo funcionario de segundo grado intervenido anteriormente para resolver, bajo el imperio de la Ley, un asunto determinado. [Negrillas fuera de texto].
Es así como esta Corporación ha sostenido que el cabal entendimiento de dicha causal, en lo atinente a la participación dentro del proceso, no se limita a su contenido literal de haber: i) obrado, ii) concurrido formalmente a la actuación o iii) adoptado alguna decisión precedente en el proceso o que tenga incidencia en el mismo, sino que debe corresponder a una intervención esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta en consideración, de tal manera que tenga la suficiente entidad para comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad exigible de quien obra como juez.
No sobra advertir que, mediante decisión del 26 de mayo de 2021, radicado AP2071–2021, esta Sala reiteró el criterio jurisprudencial según el cual “la «participación dentro del proceso» a la que alude la causal invocada, no se dirige a aquella que fue ejercida jurisdiccionalmente, sino a la que fue realizada de manera ajena a esas funciones, ya que de no ser así se desbordarían las competencias asignadas por el legislador, truncando el correcto trascurrir de la administración de justicia.” (CSJ, AP 7301 de 26 de diciembre de 2014).
En el caso en concreto, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera cimentó su impedimento en el numeral 6° artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que establece como causal «[q]ue el funcionario judicial […] hubiere participado dentro del proceso».
Ello con fundamento en que, en su calidad de Magistrado de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en este mismo asunto, dispuso, el 22 de julio de 2019, la preclusión de la investigación seguida contra el implicado, en virtud “de la atipicidad del hecho investigado”, y realizó un ejercicio de valoración probatoria y jurídica, anticipando así su criterio, al dar por demostrado que la conducta de calumnia es atípica, lo cual se opone a la propuesta del ente acusador, dirigida a que se reconozca como típico el hecho, sino que, al tratarse de imputaciones recíprocas, se pueden “declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos”, según el artículo 227 del Código Penal.
Así las cosas, advierte la Sala con claridad que al interior del presente asunto, el Magistrado intervino en el mismo pero en función de su cargo y por virtud de la competencia otorgada por la Constitución y la Ley. Si ello es así, como en efecto lo es, no podría anteponer su competencia funcional como fundamento de la causal invocada, pues la participación en el proceso se explica por la reiterada adopción decisiones que un funcionario debe adoptar en un mismo caso.
Lo anterior se consolida aún más, si en cuenta se tiene que al momento de resolver la preclusión el 22 de julio de 2019, se refirió a la causal invocada por la Fiscalía desde un ejercicio de extralimitación de sus funciones que en manera alguna podría repetir al abordar la temática nuevamente, pues es esta ocasión, según los lineamientos de esta Sala, debe pronunciarse únicamente frente a la causal invocada por el ente acusador, y los fundamentos probatorios y jurídicos que esa parte enarboló, sin que sea dable una valoración ilimitada como hiciere en primera oportunidad.
En conclusión, la intervención anterior no configura la causal de impedimento alegada, respecto del Magistrado Caldas Vera, ni de los demás integrantes, porque en la pretérita decisión intervinieron en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, no por fuera de ellas, y no se advierten circunstancias especiales que comprometan su criterio y ecuanimidad.
Por lo tanto, al no configurarse el presupuesto normativo de la causal alegada, habrá de declararse infundada la manifestación de impedimento y, en consecuencia, se dispondrá la devolución del asunto a la Colegiatura de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
Segundo: DEVOLVER la actuación a la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 22 a 26, cuaderno 1.
2 A folios 28 a 36, cuaderno 1.
4 Sesión de audiencia del 4 de septiembre de 2019.
5 CSJ AP, 7 may. 2002, rad. 19300, reiterada en CSJ AP, 20 ab. 2005, rad. 23542; CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 40016, entre otras)