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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP4287-2021
Radicación n.º 55146
Acta 239
Bogotá D. C, quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que el 11 de diciembre de 2018 confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de enero de ese año, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES PERTINENTES
1. Fácticos.
La menor E.D.P.E., de 5 años de edad, pasó el fin de semana de comienzos de julio de 2016 con su padre, Luis Andrés Pineda Lara, quien, tras observar que la infante se rascaba excesivamente la zona genital, la llevó al médico. En la respectiva consulta la niña manifestó que cuando su mamá o su abuela salían de la casa donde habitaban desde hacía alrededor de diez (10) meses, en la ciudad de Cali, ella quedaba al cuidado del esposo de su abuela, JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS, quien aprovechaba esos momentos para manipularla con los dedos «hacia fuera y hacia dentro» de su vagina, tocamientos que, dijo la niña, le hacían sentir cosquillas y le dolía».
2. Procesales.
El 24 de enero de 2017 la fiscalía legalizó la captura del mencionado y formuló imputación en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado1, en concurso con el delito de actos sexuales con menor de 14 años. El despacho de control de garantías accedió, por petición del fiscal, a imponerle medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El 23 de marzo de ese mismo año la Fiscalía varió la imputación jurídica para acusar a SALAZAR CÁRDENAS por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Agotado el rito procesal correspondiente, el juzgado cognoscente emitió sentencia, el 17 de enero de 2018, mediante la cual lo declaró penalmente responsable del injusto objeto de acusación y le impuso pena de veintiún (21) años y cuatro (4) meses de prisión. Fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el plazo de 20 años y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.
Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del procesado, en fallo del 11 de diciembre de 2018 la Sala Penal Mayoritaria del Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia de primer grado2.
JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS, por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
El censor ataca la sentencia de segundo grado por un cargo principal de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por cuanto «se omite la valoración de la prueba existente en el proceso» y uno subsidiario en el que, dice, cometió un yerro el juez a quo en el incremento punitivo de la sanción base por la modalidad concursal en que se cometió la conducta.
En orden a evitar repeticiones innecesarias, los reproches serán expuestos con detalle en su análisis formal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Con la Ley 906 de 2004 se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.
Además de estos criterios, también ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20043.
Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir el libelo.
Con estas precisiones la Sala abordará el estudio de la demanda de casación propuesta por el defensor de JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS.
2. Bajo un cargo «principal» postulado al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, afirma el censor que «se omite la valoración de la prueba existente en el proceso».
Para fundamentar el reproche, dice que no solo a partir de la retractación que hizo la menor en el juicio oral buscó la defensa la revocatoria de la condena emitida en primera instancia, sino también por la «no observación en conjunto» del acervo probatorio.
Se refiere, en primer lugar, al «testimonio del médico forense», quien señaló en el juicio oral que el «eritema vaginal que presentaba la menor es compatible con una supuesta infección» sin que el dictamen mostrara, de manera concluyente, que el enrojecimiento de la zona genital de la niña se debió a una «manipulación» hecha por el condenado. De esa prueba, dice, extrajo el Tribunal algo «que el legista no ha dicho», observándose entonces la «equivocada interpretación» que del medio de convicción hizo el Tribunal.
Igual sucede con la declaración que la psicóloga forense rindió en el debate público, quien ratificó «que no se puede tener seguridad o certeza si la menor está diciendo la verdad respecto de la manipulación sexual ni tampoco si se está retractando».
Para él, la «prueba técnica» no apoya de ninguna manera que la menor, al retractarse, haya mentido, siendo esa una conclusión del Tribunal a partir de comparar «las declaraciones de la menor» con los testimonios de quienes «intervinieron en las diferentes secciones» pero, destaca, la víctima confirmó «lo que le había dicho a la Psicóloga Forense, luego con ella no hay ninguna retractación».
En su criterio, se genera a partir de esas circunstancias una duda «tenue pero razonable» que no enseña el conocimiento necesario para condenar y que, incluso, «nos llevaría a caer en la prohibición» prevista en el inciso 2º del art. 381 de la Ley 906 de 2004 que impide fundamentar la condena, exclusivamente, en prueba de referencia.
Pide a la Sala, por esos motivos, que case el fallo impugnado y dicte uno absolutorio en favor de su prohijado.
Subsidiariamente reclama que se haga eco del voto parcialmente disidente que emitió una Magistrada del Tribunal Superior de Cali, a partir del cual estima que ha de suprimirse de la condena emitida contra su defendido el incremento «de mas de 5 años» por razón del concurso de delitos, pues «no hubo una correcta individualización de la pena en lo concerniente a la agravante ya que esta se fijó a mutuo propio (sic) del funcionario fallador» desconociendo los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, amén que tampoco explicó el juez «las consideraciones legales o constitucionales para gravar en esa forma la conducta de mi defendido».
3. Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, además de la carga de cumplir con las exigencias argumentativas propias de la modalidad del error escogido (de hecho o de derecho), desde la óptica sustancial el impugnante debe desmontar los fundamentos probatorios de la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594; AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397).
Ahora bien, el falso juicio de existencia como vertiente del error de hecho se presenta cuando al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia.
El adecuado planteamiento del falso juicio de identidad, por su parte, impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba cuyo contenido se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto llevando a cabo un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (cfr. CSJ AP 03 ago. 2005, rad. 23.977).
Y si el yerro se postula bajo la senda de un error de hecho por falso raciocinio, es necesario que el demandante no sólo señale la prueba o inferencia sobre la cual recae el reproche, sino que identifique debidamente el principio lógico, máxima de la experiencia o postulado científico que, en concreto, el juzgador desconoció en el proceso de valoración probatoria e indique de manera clara y precisa las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión a la cual arribó la sentencia confutada.
Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es que, frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida.
3.1. La verificación del libelo casacional muestra que el demandante no satisfizo la carga argumentativa que al respecto le correspondía, por lo cual, desde ya se anuncia, el cargo principal objeto de análisis será inadmitido.
De entrada, porque no indicó el demandante bajo cuál de los atrás enunciados errores de hecho pretende atacar la decisión de segundo grado, sin que pueda la Sala suplir tal falencia en virtud del principio de limitación propio del recurso extraordinario.
Y si, de todas maneras, se adecuara la alegada omisión de valoración de los medios de convicción sobre la que se finca el reproche bajo la senda del falso juicio de existencia por omisión, tampoco tendría vocación de admisibilidad el cargo, pues la misma demanda desacredita que no se hubiese valorado algún medio de convicción si se considera que lo que en verdad critica el libelista, tal como lo enseña en el libelo, es la «equivocada interpretación» que hizo el Tribunal de las atestaciones vertidas al juicio por los peritos médico – legal y de psicología forense.
Tal aserto muestra, entonces, que el yerro no se alega a partir de la contemplación material de la prueba, sino en el marco de un razonamiento inferencial, de ahí que lo procedente era postular un error de hecho por falso raciocinio, siendo carga del demandante probar, en tal caso, de qué manera el valor suasorio que se le asignó al medio de convicción vulneró la sana crítica en alguno de sus componentes, esto es, las reglas lógicas, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.
La verificación del fallo de segundo grado muestra, sin embargo, que las críticas del censor desconocen la corrección material de la sentencia y, en verdad, parten de la base de su equivocada lectura. Dijo el Tribunal que el recurso de apelación se había edificado a partir de una «critica de la apreciación probatoria» pero precisó:
… que la sola retractación que hiciera la víctima en la audiencia de juicio oral celebrada por la Juez A-quo, no derrota de tajo sus afirmaciones pretéritas hechas ante el galeno adscrito a Medicina Legal, el sicólogo del CTI, su padre LUIS ANDRÉS PINEDA LARA, y su tía MARILUZ HINESTROZA FIGUEROA, que a la postre, compactan mejor con la cadena de sucesos que se desarrollaron a partir de la información que les reveló la pequeña a principios del mes de julio de 2016, los cuales tenían que ver con la manipulación sexual que el señor JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS, le realizaba a la niña E.D.P.E., a nivel vaginal con introducción de los dedos
Tuvo en cuenta el Tribunal las afirmaciones que vertió la menor ante el médico Edinson Cortés Medina, por cuyo conducto la Fiscalía introdujo el dictamen médico legal sexológico al juicio oral, relatando la sentencia, tanto los hechos que le narró la menor al testigo como las conclusiones al dictamen, así:
Examinada la niña de edad, que ingresa al consultorio, en compañía de los padres, la niña relata en forma espontánea, hechos en la que (sic) está involucrado el compañero sentimental de la abuela, a quien ella llama agüelo, de nombre Raúl, manifestando que él le toca la vagina, por dentro de la ropa, niega manipulación génito genital por parte del adulto hacia ella, niega amenaza, niega agresión física, niega haberlo visto desnudo. Al
examen físico se evidencia himen integro sin lesiones recientes, con eritema leve del introito vaginal lo cual sugiere manipulación genital a ese nivel y es congruente con la versión de la niña.
También consideró el fallador lo que ese experto manifestó en el juicio oral, en punto de que las lesiones «también pudieron ocasionarse por otras circunstancias distintas a la manipulación sexual», pero aclaró que «no se presentó ningún informe médico anterior que permitiera establecer la posible afectación en la salud de la pequeña» a partir de una eventual «pañalitis o ausencia de cuidado salubre por parte de los progenitores», advirtiendo la sentencia que lo único constatable fue la «narración que hizo la pequeña de manera espontánea a sus cuidadores y al médico legal de la forma como se le ocasionaron esos eritemas a nivel vaginal».
Igualmente evaluó el contenido del testimonio rendido por la psicóloga forense por cuyo conducto se introdujo el dictamen pericial practicado a la menor «casi un año después de que informara primeramente lo sucedido» y donde «evita hablar de las manipulaciones sexuales a ella realizadas» al punto de señalar que fue un «accidente lo que dijo, que su cerebro se fue volando… que no recuerda donde la tocaba».
Pero halló el Tribunal que lo dicho por la menor ante la perito no permitía «concluir que se estaba frente a un contexto de retractación», porque:
… al momento de abordar a la niña en relación con los hechos materia de investigación, tales preguntas van generando en la niña evasión al contacto visual y denota mayor ansiedad, lo que también se ve reflejado en su postura y conducta general como el frotamiento de las manos y no dar respuestas inmediatas de lo que se le está formulando. Todo lo anterior concluye, es una conducta evitativa a aportar datos alusivos a los hechos, distinto a un contexto de retractación desde la perspectiva psicológica forense, puesto que la niña no explicó las razones por las cuales había expresado lo inicialmente dicho por ella y así clarificar el relato, sino que por el contrario, éste se encontraba acompañado de inconsistencias que no permitían desvirtuar per sé los hechos, ya que sus respuestas fueron monosílabas o frases cortas y contradictorias.
Como bien se ve, al margen de las deficiencias argumentativas de la demanda, tampoco logra demostrar el libelista yerro alguno en la sentencia en torno a los planteamientos que edifican el cargo. Es más, en lugar de acreditar que el ad quem incurrió en una interpretación equivocada de los referidos medios de convicción, lo que hace es insistir en los argumentos plasmados en el recurso de apelación, pero a partir de su particular forma de justipreciar los testimonios de los expertos, que confronta al raciocinio de los falladores pero sin demostrar un trastocamiento del contenido material de los medios de convicción a partir de los cuales el Tribunal verificó materializadas las conductas lascivas cometidas por JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS contra la menor.
Incluso, aunque bajo un argumento vacío de contenido afirma que la sentencia confutada carece del estándar probatorio suficiente para condenar y que, incluso, la declaración de responsabilidad se edificó en prueba de referencia – que ha debido postularse en sede del recurso extraordinario a partir de un falso juicio de legalidad –, no confronta la estructura probatoria del fallo, en el cual el juez colegiado descartó, en primer lugar, la posibilidad de dar valor suasorio a la retractación que frente a los hechos la menor agraviada hizo en el juicio oral, en esencia, porque encontró que:
… su variación abrupta en cuanto lo vivido se debe a factores externos que muy seguramente la han presionado para cambiar su testimonio, tales como las manifestaciones de su madre que le refería tendría que ser separada de su hermano y de ella, lo cual para cualquier niña de 5 o 6 años de edad resulta abiertamente doloroso y prefiere simplemente negar lo ocurrido como hizo la víctima en este caso, sin ninguna explicación que por lo menos permita aceptar la posibilidad de fabulación, como animadversión por ejemplo, pues de manera contraria dice querer al procesado y que simplemente se le salió por accidente decir que éste la había abusado de la forma en que lo hizo.
Por más que se pretenda buscar por la defensa el desconocimiento de lo relatado por la niña en un inicio, cuando señaló al compañero sentimental de su abuela como el abusador, basados en la retractación que hizo la infanta en la audiencia del juicio oral, ello no se logra. No es entendible que si la presunta víctima refiere tener sentimientos de aprecio hacia quien considera su abuelo, pueda imaginarse actos libidinosos que deberían escapar de su imaginación por su corta edad, con el solo propósito de inculparlo y conspirar en su contra para poder vivir con su padre. Aqui se pregunta entonces la Sala, rememorando lo testimoniado en juicio oral por la niña, si en caso de encontrarse la niña en condiciones amenas y propias de un hogar estable en la casa en la que pernoctaba con su madre, por qué razón querría irse de su lado a vivir con su padre? Situación que podría constituir un indicio que da cuenta que algo no está marchando como debe ser.
Consideró incluso el Tribunal, que la contradicción entre las versiones rendidas por la menor víctima «emerge, pasado más de un año», pudiendo sufrir un «aleccionamiento de las personas interesadas en ayudar al procesado» porque, recordó, «la niña sentía recelo de hablar en un inicio, por temor hacia su madre».
Así, tras encontrar que la primera versión de la infanta «es la que obedece a la verdad», advirtió que la incriminación no se fundamentaba, únicamente, en lo que ella dijo, «sino que existe respaldo probatorio en la narrativa hecha ante su señor padre, su tía, el médico Edison Cortés Medina y el psicólogo del CTI», ante quienes ella narró los sucesos y comparecieron al juicio oral. También, a partir del dictamen médico legal que halló acreditado el referido eritema vaginal que para el ad quem se originó por la introducción, en varias oportunidades, de los dedos en la zona íntima de la menor y no por temas de higiene, como pretendió mostrarlo la defensa.
Reconoció incluso el Tribunal que el padre de la menor «no es testigo presencial de los tocamientos indebidos a su descendiente», pero sí lo fue «del comportamiento de la niña cuando presentaba picozor y escozor» que los galenos calificaron como eritema y resultó congruente «con la versión de la niña» sobre el ya enunciado origen de tales lesiones, sin que encontrara «prueba alguna que derribe la seriedad, contundencia y honestidad de estas declaraciones».
Es más, adujo el fallo confutado que la menor estuvo presente en la audiencia de juicio oral para ser interrogada y contrainterrogada y aunque se retractó de los sucesos delictivos, al hacerlo adoptó «posturas evasivas y evitativas del tema y a renglón seguido mostrando fluidez en preguntas diferentes», motivo por el que no pudo el ad quem dar valor suasorio a la retractación, al estar «teñida por el interés de favorecer al procesado», ante lo cual procedió a calificar la versión inicial de la menor como «declaración rendida por fuera del juicio oral y como tal fue valorada» pero sin que aquella fuera el único pilar de la condena.
También descartó que la menor tuviera motivos para incriminar falsamente al procesado o que hubiese sido «aleccionada con tal propósito»; primero, porque los hechos se conocieron a raíz de que estaba «rascándose desesperadamente» en su zona íntima; segundo, porque al retractarse de los hechos no mencionó haber sido inducida inicialmente a mentir; y tercero, porque «no surgió en el trabajo investigativo mención de persona alguna con interés de causar daño al procesado» pues por el contrario, dijo el Tribunal, el padre de la niña conservaba buena comunicación con el procesado e incluso era su «contacto para saber de sus hijos» ante las desavenencias con la madre de la víctima.
En realidad, lo que el discurso del demandante muestra es una oposición al modo en que el Tribunal apreció las pruebas recaudadas, pero no enseña de qué manera la contemplación del exacto tenor de tales medios de convicción llevaría a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante lo que, se reitera, hace inadmisible la censura.
3.2. En el cargo subsidiario se limita el demandante a replicar los motivos por los cuales una magistrada del Tribunal emitió voto parcialmente disidente a la decisión confutada, pero ni siquiera invocó alguna causal de casación que permita a la Corte evaluar el supuesto yerro.
Ahora, como lo que se discute en esa censura es una supuesta falta de motivación del aumento punitivo derivado del concurso de conductas punibles, el reproche ha debido postularse bajo la senda de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del art. 31 del Código Penal.
De todas maneras, aún si el demandante hubiese invocado aquella causal de casación, tampoco el cargo tendría vocación de ser admitido. La Sala, sobre el punto que controvierte el libelista, advirtió en CSJ SP4294 – 2020 (Rad. 51234) que:
Para determinar el incremento derivado del concurso ha de tomarse como punto de partida la pena más grave, debidamente individualizada. El aumento no podrá ser superior a la suma aritmética de las originadas en cada una de las penas por los delitos concurrentes. El incremento punitivo, entonces, no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino que tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado.
En el caso, la verificación de la sentencia muestra que el juez cognoscente no llevó a cabo la operación aritmética necesaria para fijar los respectivos cuartos de movilidad para determinar la pena tras decir que «no existen factores que obliguen o aconsejen la aplicación de una cantidad superior al mínimo». Por ello, partió del extremo mínimo de la pena más grave, debidamente individualizada, para incrementarla por el concurso de delitos, «prudencialmente en 1/3 parte, equivalente a 5 años y 4 meses» en razón de los restantes delitos de acceso carnal abusivo, advirtiendo que ese aumento se derivaba de «la cantidad de conductas de la misma especie cumplidas y el quantum punitivo de ellas».
Desde esa perspectiva, no muestra el libelista de qué manera, en el proceso dosimétrico, pudo el fallador de primer nivel desconocer los «principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad» en la aplicación del incremento punitivo derivado del concurso de delitos por lo que, al igual que el cargo principal, este reproche quedó en un plano meramente enunciativo que hace inadmisible la censura.
4. Se impone, por las motivaciones precedentes, inadmitir la demanda de casación propuesta por el defensor de JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS, pues tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JOSÉ RAÚL SALAZAR CÁRDENAS, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Por la causal prevista en el art. 211 – 2 del Código Penal: “2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
3 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.