Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
STP10802-2021
Radicación n.° 118323
(Aprobado Acta n.° 198)
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación formulada por Francisco Alejandro Rojas Calle, frente a la sentencia proferida el 13 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual declaró improcedente el amparo presentado contra la Fiscalía General de la Nación y la Directora para la Seguridad Ciudadana de esa entidad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
HECHOS
Fueron narrados de la siguiente forma por el A quo:
[…] Indicó Francisco Alejandro Rojas Calle , que el 8 de febrero de 2021, el Fiscal General de la Nación visitó el municipio de Caucasia; lo que dio lugar a que manifestara en un grupo de WhatsApp que suponía privado, la percepción que le causó el hecho de que no saludara a los fiscales delegados que allí se encontraban; dicho audio circuló por diferentes grupos de servidores de la Fiscalía en todo el país, aproximadamente 10 días después de haberlo emitido, de lo que se enteró el 25 de febrero de 2021.
Aseveró, que siete días después, el 8 de marzo de 2021, la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, emitió la resolución No. 991, mediante la cual ordenó la reubicación de su cargo como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, de la seccional Antioquia a la seccional Nariño, con fundamento en que la Delegada para la Seguridad Ciudadana de la entidad lo solicitó así. Por lo que consideró que las manifestaciones que realizó vía WhatsApp, fueron las que dieron lugar al traslado a otro departamento, lejos de su familia.
Agregó, que el citado acto administrativo carece de motivación y constituye una vía de hecho, por ser arbitrario y caprichoso, lo que da lugar a que no pueda ejercer su derecho a la defensa; porque, de hacerlo, conllevaría a dos situaciones, una, que se declaren desiertos los recursos de reposición y apelación, porque al desconocer la motivación del acto, no tiene como controvertirlo; y dos, que en el proceso contencioso administrativo no pueda solicitar pruebas o contradecirlas, porque no hay puntos específicos en los que fundamentarse.
Hizo alusión, a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la razonabilidad de las decisiones discrecionales. Así mismo, a la sentencia SU-250 de 1998, que se refirió a la necesidad de motivar los actos administrativos.
Solicitó, se ordene a las accionada, procedan a motivar la resolución No. 991 del 8 de marzo de 2021, en cuanto a los fundamentos para trasladarlo a otra seccional; así mismo, en caso de encontrarse probada la afectación al derecho a la libre expresión, se ordene revocar el acto administrativo en comento.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia declaró improcedente la acción de tutela propuesta por el demandante, al estimar que no se colmaba el principio de subsidiariedad.
Adujo que el actor acudía al amparo para controvertir la Resolución n.o 991 del 8 de marzo de 2021, mediante la cual se dispuso su reubicación de la seccional Antioquia a la de Nariño, sin embargo, ese acto debe ser atacado a través de la jurisdicción contenciosa administrativa [acción de nulidad y restablecimiento del derecho].
Por otro lado, expresó que, si bien el accionante refirió que su reubicación se produjo por una retaliación de parte de la entidad, en punto a unas manifestaciones realizadas respecto del Fiscal General de la Nación en un grupo de WhatsApp, donde cuestiona la actitud de este alto funcionario en la visita que realizó al Municipio de Caucasia el 8 de febrero del presente año, lo cierto es que no existe sino esas suposiciones consignadas en la demanda de tutela, pero nada se aportó al respecto, además, las vinculadas al trámite constitucional sostuvieron no tener conocimiento de dicha nota de voz.
Finalmente, precisó, no puede considerarse vulneración al derecho de defensa, cuando el mismo actor refiere que interpuso, contra la Resolución que ordenó su reubicación, recurso de reposición y apelación y admite que no sustentó los mismos.
LA IMPUGNACIÓN
Francisco Alejandro Rojas Calle, reiteró los argumentos expuestos en el libelo tutelar.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del demandante, con la expedición del acto administrativo que dispuso su traslado [Resolución n.o 0000991 del 8 de marzo de 2021].
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Previo al análisis del disenso planteado por la parte accionante, emerge necesario recordar que, sobre la facultad de traslado de los servidores públicos, en específico, los vinculados a la Fiscalía General de la Nación, en pacífica jurisprudencia, se ha expuesto la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan [STP5817-2021, 25 may. 2021, rad. 116589, entre otros].
En el sector público hay entidades que, en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y, por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere.
Si bien la referida facultad discrecional es amplia, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor.
Además, se ha dicho que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que convierte a la tutela en un mecanismo extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario.
Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional1:
(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables;
(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Por consiguiente, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa.
3. Aplicando las anteriores premisas al asunto que concita la atención de la Corte, para la Sala razón le asistió al A quo, al haber negado la protección invocada por el recurrente.
Véase que, la decisión de reubicación de traslado de Francisco Alejandro Rojas Calle, no resulta arbitraria, toda vez que, desde que fue nombrado como Fiscal delegado ante los jueces del circuito, era plenamente conocedor de que esos cargos pertenecen a la planta global de la Fiscalía General de la Nación.
De manera que el actuar de la entidad demandada se enmarcó en los normales movimientos de personal que le permiten la reubicación de empleados, por necesidades del servicio. Ello, debido a que, quienes se encuentran vinculados a entidades públicas con planta global, tienen una menor estabilidad territorial, pues existen motivos de interés general, como aumentar la eficiencia de la administración de justicia, que justifican un tratamiento diferente (CC sentencia T-468 de 2002).
Es que precisamente, de los documentos allegados al plenario se advierte que la reubicación del actor, se debió a la necesidad del servicio en la Subdirección Regional de Chocó y Nariño, y no como se advierte con una situación paralela, esto es, el presunto audio que al parecer fue virilizado por WhatsApp, como lo aduce el actor, en tanto que, ello es un argumento subjetivo que carece de fundamento.
Adicionalmente, debe resaltarse que el actor a pesar de que interpuso los recursos de ley contra el actor, contrario a sus intereses, no los sustentó.
Resáltese que, como la inconformidad recae sobre un acto administrativo, que, a voces del demandante es irregular, refulge que la determinación reprochada es susceptible de controversia a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-), con la posibilidad de que, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial a cargo pueda decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos de la Resolución criticada (Art. 230-3 ibídem).
De ese modo, teniendo en cuenta el carácter residual, excepcional, preferente y sumario de este mecanismo constitucional, no es dable que el juez de tutela socave las atribuciones legales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para discutir la legalidad del acto opugnado, según expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
Vistas así las cosas, se tiene que en el presente caso el actor no cumplió con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, aunado a que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo impugnado.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-048 de 2013 y T-528 de 2017.