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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP4175 -2021
Radicación 56130
Acta No. 239
Bogotá, D.C, quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir las demandas de casación que presentaron los defensores de los procesados MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, así como la instaurada por el apoderado judicial de Tekoa S.A. y COLCONSTRUC S.A.S; contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, tras hallarlos responsables del delito de peculado por apropiación, a la primera como autora y a los demás como intervinientes.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. El 15 de noviembre de 1994 la Asociación «Colegio San Luis Rey» en liquidación transfirió a la Corporación para la vivienda Fénix, a título de dación en pago, el inmueble ubicado en la carrera 73#163-41 en Bogotá, así como el proyecto básico de vivienda, integrado por la licencia de construcción, el concepto del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para urbanizar, la factibilidad de servicios públicos, el esquema arquitectónico básico y la licencia de urbanismo.
El 12 de mayo de 1995, la Corporación para la vivienda Fénix constituyó un fideicomiso con la Fiduciaria Cáceres & Ferro con el fin de construir unidades residenciales y, para integrar el patrimonio autónomo entregó el pleno derecho de dominio y posesión del referido inmueble y el proyecto básico de vivienda, pactándose la liquidación del contrato si no se alcanzaba el equilibrio financiero y técnico.
Ante la imposibilidad de alcanzar esta meta, la fiduciaria condicionó la entrega de los bienes que constituían el patrimonio autónomo, al pago de los pasivos en un término de 6 meses, como la Corporación no cumplió con esa obligación, los bienes siguieron a cargo de la Fiduciaria Cáceres & Ferro.
Pese a que el lote y el proyecto de vivienda no estaban a disposición del fideicomitente, el presidente de la Corporación para la vivienda Fénix, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y su vicepresidente PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, con acta N°001 de 30 de julio de 2005, registrada en Cámara de Comercio, le otorgaron a la Representante Legal AMPARO MOTTA DE PASTRANA, la facultada de enajenar los bienes entregados a la fiduciaria, sin contar con autorización previa de la Asamblea de accionistas.
Por otra parte, la fiduciaria Cáceres & Ferro fue intervenida por la entonces Superintendencia Bancaria, ordenando su liquidación forzosa administrativa, razón por la cual el Fogafín designó como liquidadora a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, quien tenía la obligación legal de liquidar el patrimonio autónomo que se había constituido en virtud del contrato de fiducia.
Así, ni la Corporación podía disponer de los bienes, en tanto que estaban a cargo de la fiduciaria y constituían un patrimonio autónomo, ni la liquidadora podía venderlos libremente sin haber efectuado el proceso de liquidación legalmente establecido, pese a ello, el 15 de noviembre de 2007, mediante promesa de compraventa, AMPARO MOTTA DE PASTRANA, como Representante Legal de la Corporación prometió vender el lote a Henry Cubides Olarte, Representante Legal del COLCONSTRUC, por valor de $2.700.000.000 y el proyecto de vivienda, incluyendo una construcción en lata y teja de zinc que había en el predio, por $2.500.000.000, para un total de $5.200.000.000.
Aunque el negocio se realizó según lo establecido en la promesa de compraventa, en la escritura pública N°2494 de 21 de diciembre de 2007 sólo se indicó que MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, en su calidad de liquidadora de la Fiduciaria, vendía a COLCONSTRUC el lote ubicado en la carrera 73#163-41 en Bogotá, por valor de $2.500.000.000, sin referirse al proyecto de vivienda.
Por solicitud de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, COLCONSTRUC giró $2.500.000.000 a cuentas particulares de miembros de la Asamblea General de Accionistas de la Corporación para la vivienda Fénix y los $2.700.000.000 pactados en la promesa de compraventa fueron entregados a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA.
De los $2.500.000.000 entregados a la Corporación, AMPARO MOTTA DE PASTRANA efectuó un pago de $1.000.000.000 por concepto de comisión y el resto de dinero lo entregó por concepto de honorarios a tres miembros de la Asamblea General de Accionistas, entre ellos, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, sin que esos rubros estuviesen acreditados.
Así mismo, del dinero pagado por COLCONSTRUC a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, ésta les reconoció a PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, $46.500.000 a cada uno, por servicios de celaduría, cuando ello tampoco estaba soportado.
2. Por estos hechos, el 25 de noviembre de 2009, ante el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR como coautores de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía. Cargos que no fueron aceptados.
3. El 26 de noviembre de 2009, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a AMPARO MOTTA DE PASTRANA como coautora de los delitos de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía, al paso que le imputó a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA a título de autora los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal. Cargos que no fueron aceptados.
4. El 23 de diciembre de 2009 la Fiscalía radicó escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica y el 28 de abril de 2010 lo adicionó.
5. El 29 de abril de 2010, la Juez 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá celebró audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía varió la calificación jurídica y acusó a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y a MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR como coautores de falsedad en documento privado, falsedad en documento público, fraude procesal, fraude a resolución judicial y peculado por apropiación; mientras que a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como autora de peculado por apropiación, fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado, falsedad en documento público y fraude procesal.
6. En sesiones de 8 de marzo, 4 de mayo, 17 de agosto, 27 de septiembre de 2011, 16 de febrero, 12 de abril y 9 de mayo de 2012 se realizó la audiencia preparatoria y el juicio oral se llevó a cabo los días 8 de octubre de 2012, 15 de mayo y 26 de noviembre de 2013, 28 de enero de 2014, 24 de mayo, 23 de junio y 13 de octubre de 2015, 3 de mayo, 31 de agosto, 22, 23 y 24 de noviembre de 2016, 20, 21 y 24 de febrero de 2017, 6 y 19 de marzo de 2017, 20 y 28 de abril de 2017 y 11 de mayo de 2017, al cabo del cual la Fiscalía solicitó condena en contra de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO como coautores de falsedad en documento privado, falsedad en documento público, fraude procesal, fraude a resolución judicial e intervinientes del delito de peculado por apropiación y, en contra de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como autora del delito de peculado por apropiación, fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado, falsedad en documento público y fraude procesal.
Escuchados los alegatos de conclusión de cada uno de los defensores, el juez anunció el sentido de fallo condenatorio.
7. El 28 de junio de 2017 el Juez profirió sentencia en la que extinguió la acción penal por prescripción respecto de los delitos de falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y fraude a resolución judicial, por lo que por estos delitos precluyó la investigación en favor de los procesados.
Condenó a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA a 120 meses de prisión y multa de 5.560 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad como autora de peculado por apropiación; a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO los condenó a las mismas penas como intervinientes del delito de peculado por apropiación y coautores de fraude procesal.
Además, les negó a los procesados los subrogados penales, ordenó la cancelación de la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y la correspondiente anotación N°27 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, disponiendo la restitución del inmueble a la Fiduprevisora y, ordenó que dicha entidad le entregara $1.137.769.814 al representante legal de COLCONSTUC S.A.S.
8. Contra esa decisión, los defensores de todos los procesados apelaron, por lo que, con sentencia de 25 de enero de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió declarar prescrita la acción penal derivada del punible de fraude procesal y en consecuencia decretar la preclusión a favor de AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR por este delito. Además, modificó la sentencia de primera instancia y condenó a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR como intervinientes del delito de peculado por apropiación a 96 meses de prisión, multa equivalente a 4.062 s.m.l.m.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad. Igualmente modificó la pena de multa impuesta a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, fijándola en 5.417 s.m.l.m.v., manteniendo las demás sanciones impuestas en primera instancia.
Adicionalmente, concedió a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR la prisión domiciliaria y revocó la entrega de $1.137.769.814 al representante legal de COLCONSTUC S.A.S.
9. Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de todos los procesados y el representante de COLCONSTUC S.A.S y TEKOA S.A interpusieron y sustentaron el recurso de casación.
DEMANDA DE CASACIÓN
1. Demanda instaurada por la defensa de AMPARO MOTTA DE PASTRANA:
Primer cargo:
Bajo la causal 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denunció la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 86 inciso 3° del C.P., al considerar que erró el Tribunal al aumentar en una tercera parte el término de prescripción del delito de peculado por apropiación, pese a que AMPARO MOTTA DE PASTRANA no tenía la calidad de servidora pública, por lo que tal error condujo a que el Tribunal profiriera sentencia cuando ya había acaecido el fenómeno prescriptivo.
Por ello, solicitó casar la sentencia y decretar la extinción de la acción penal por prescripción y decretar la cesación del procedimiento.
Segundo cargo:
Acusó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, al proferir sentencia con fundamento en el testimonio de Luis Vanegas y la documentación por él incorporada, pese a que la fiscalía incumplió con el descubrimiento oportuno de los medios de prueba.
Precisó que en la primera sesión de la audiencia preparatoria, celebrada el 4 de mayo de 2011, la Juez rechazó el descubrimiento extemporáneo de los documentos que pretendían incorporarse con el investigador Luis Vanegas y sin embargo, el 16 de febrero de 2012, al resolver las peticiones probatorias, el Juzgado accedió a su decreto, por lo que en desarrollo del juicio oral, en audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2016 se practicó el testimonio del investigador, con quien la fiscalía incorporó los documentos descubiertos extemporáneamente, entre ellos, el informe N°2719 y la relación de pagos efectuada por COLCONSTRUC S.A.S.
Explicó que sobre estas pruebas existía una decisión de rechazo, por lo que las instancias debieron excluirlas de la valoración probatoria y como quiera que éstas fueron el soporte de condena, es claro que las demás pruebas jamás hubiesen brindado el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P. para condenar, razón por la cual solicitó casar la sentencia proferida en contra de su defendida para que en su lugar sea absuelta.
2. Demanda instaurada por la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA:
Cargo principal:
Al amparo de la causal 2° del artículo 181 del C.P.P. señaló la demandante que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de hecho, derivado de un falso juicio de identidad, en tanto que los juzgadores tergiversaron el contenido de la promesa de compraventa de 15 de noviembre de 2007 y cercenaron la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995, asumiendo que a la Fiduciaria Cáceres & Ferro, de la cual fue liquidadora MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, le fue entregado en calidad de bien fideicomitido un proyecto de vivienda, cuando el negocio sólo tuvo por objeto un lote y respecto de él se realizó la venta con COLCONSTRUC S.A.S.
Aunado a ello, bajo el mismo cargo, indicó que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, en tanto que no tuvo en cuenta las declaraciones de Ana Ligia Aguilar, Luis Felipe Rojas y Fanny Luz Ríos, así como la Resolución 01 de 1994, lo que condujo a la vulneración del «principio de unidad de la prueba, llegando a conclusiones lejanas a la realidad objetiva».
Criticó que el Tribunal no tuvo en cuenta que Ana Ligia Aguilar, en su condición de Representante Legal de la Corporación para la vivienda Fénix fue quien realizó el contrato de fiducia con Cáceres & Ferro y en el interrogatorio señaló que no entregó a la fiduciaria los documentos que constituían el proyecto de vivienda, además que Luis Felipe Rojas fue claro en señalar que el único bien que integraba el fideicomiso era un lote y unas acreencias que se le estaban debiendo a los fideicomitentes y que la venta del lote se realizó por un valor muy superior al del avalúo; todo lo cual fue confirmado por Fanny Luz Ríos en su condición de revisora fiscal nombrada por el Fogafín.
De otro lado, señaló que el Tribunal omitió el contenido de la cláusula quinta de la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995, en la que se establecía la necesidad de incluir un segundo fideicomitente encargado de la elaboración de los elementos requeridos para el proyecto de vivienda.
Igualmente, cuestionó que los falladores prescindieron de la resolución N°01 de 24 de septiembre de 1999, por la cual Alejandro Hernández, primer liquidador designado para la liquidación de la Fiduciaria Cáceres & Ferro decidió sobre la aceptación de las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación forzosa administrativa y a los fideicomisos por ella administrados, en la que se registra como única reclamación efectuada por la Corporación para la vivienda Fénix la restitución de un inmueble, sin tener en cuenta el proyecto de vivienda.
Consideró que, de no haber incurrido en estos yerros de valoración, los juzgadores hubiesen absuelto a su defendida, pues la responsabilidad que le endilgaron derivó de la venta del proyecto de vivienda por $2.500.000.000 omitiendo el ingreso de ese monto a las arcas de la Corporación para la vivienda Fénix.
Cargo subsidiario:
Alegó la demandante que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Decreto 633 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del C.P.P. y a la falta de aplicación de los artículos 249, 250 y 267 del C.P. «con lo que se vulneró el derecho al juez natural porque los falladores cuando dictaron las sentencias habían perdido competencia para ello por haber ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción penal».
Resaltó que a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ se le procesó y condenó por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cuando la conducta que debió endilgársele era la de abuso de confianza agravado, pues las funciones que ésta desempeñó como liquidadora se regían por el Decreto 633 de 1993, lo que impedía ser considerada como servidora pública, como lo interpretaron las instancias, pues se trataba de una particular que prestaba sus conocimientos profesionales como auxiliar de la justicia.
Desconoció el Tribunal en su interpretación sobre el alcance del Decreto 633 de 1993 que el liquidador no sólo realiza actos de administración sino también de gestión y fueron estos últimos los que ejecutó su defendida y, acorde con una adecuada interpretación del concepto N°1649 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, éstos se rigen por el derecho privado.
Explicó que de acuerdo con la sentencia C-248 de 1999, la determinación de la naturaleza del acto ejecutado permite establecer si actuó como servidor público o como particular y, en este caso, como la acción ejecutada por su defendida fue la de vender activos, ello constituye un acto de gestión y por ende se refiere a un acto de particular.
Criticó la interpretación efectuada por el Tribunal, pues consideró que de acuerdo con el artículo 20 del C.P., un particular sólo puede ser tratado como servidor público de manera excepcional, luego de que se precise con claridad y en forma específica cuál es la función que se transfiere, de qué manera, en cuáles casos y cuál es el régimen aplicable, pues de lo contrario se atenta contra el principio de tipicidad.
Corolario de ello, estimó que, aunque MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA fue designada por el Fogafín como liquidadora de la Fiduciaria Cáceres y Ferro, sólo ejecutó actos de gestión, por lo que no cumplió funciones públicas, pues ni esa entidad ni la Superintendencia se las transmitieron y, bajo esa condición no podía ser considerada como sujeto activo del delito de peculado que se le atribuyó.
En esas condiciones, reprochó al Tribunal por no aplicar los artículos 249, 250 y 267 del C.P. precisando que cuando el agente carece de la calificación exigida por el tipo penal del peculado, la jurisprudencia ha considerado que la conducta endilgada debe ser la de abuso de confianza calificado.
Así, si dicha conducta prevé una sanción entre 64 y 162 meses de prisión, y la imputación tuvo lugar el 26 de noviembre de 2009, es evidente que el 26 de agosto de 2006 acaeció la prescripción y por tanto los falladores de instancia no podían emitir sentencia en contra de su defendida, sino que les era imperativo proferir preclusión de la investigación.
Por estas razones solicitó, de manera principal que se case el fallo proferido por el Tribunal y en consecuencia se absuelva a su defendida, y en forma subsidiaria que se decrete la preclusión por haber acaecido el fenómeno prescriptivo.
3. Demanda instaurada por la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR:
El demandante censuró el fallo del Tribunal por considerar que incurrió en violación directa de la ley sustancial, al aplicar indebidamente el artículo 397 del C.P. e interpretar erróneamente los artículos 1226 a 1244 del C. Comercio que regulan el contrato de fiducia comercial, así como los artículos 3,11,146 y 291 a 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regía el contrato fiduciario celebrado entre la Corporación para la Vivienda Fénix y la Sociedad Fiduciaria Cáceres & Ferro.
Anotó que el delito de peculado por apropiación exige que el acto de apropiación recaiga sobre un bien del Estado, o de empresas o instituciones en los que tenga parte, o en bienes o fondos particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; lo que no aconteció en este asunto, en tanto que se trató de un acto netamente mercantil regulado por el artículo 1226 del Código de Comercio.
Precisó que de acuerdo con el artículo 1242 del Código de Comercio, una vez terminado el fideicomiso, los bienes fideicomitidos regresan al fideicomitente, incluso uno de los derechos establecidos por el artículo 1236 del Código de Comercio consiste en que el fiduciante puede obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, siendo esta cláusula incluida en el contrato de fiducia contenido en la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 1995; de suerte que en este caso, si los miembros de la Corporación Fénix recibieron recursos provenientes del negocio de fiducia, las instancias no podían considerarlo un acto de apropiación, sino una disposición de los bienes de su propiedad cuyo dominio estuvo limitado con ocasión de la fiducia, sin que dejaran de pertenecerles.
Por esta razón, señaló que en este caso no hubo un menoscabo injusto al patrimonio del Estado, ni existió un acto de apropiación, pues en su condición de liquidadora de la fiduciaria Cáceres & Ferro, MARÍA CLEMENCIA adquirió únicamente la administración de un contrato de fiducia que contenía un inmueble y un proyecto de vivienda de propiedad de la Corporación Fénix, cuya naturaleza no se perdió por la liquidación de la fiduciaria, por lo que a su juicio, erró el Tribunal al considerar que con la intervención de la fiduciaria, los contratos de fiducia pasaron a ser bienes administrados por el Estado.
Destacó que los miembros de la Corporación para la Vivienda Fénix no entregaron sus bienes para que los administrara el Estado, sino que fue su voluntad que los ejerciera una entidad financiera privada a través de una fiducia mercantil, la que sólo se puede llevar a cabo con entidades dedicadas al crédito y a la fiducia, y en todo caso, si hubiesen acudido a una entidad pública, no puede perderse de vista que cuando el Estado ejerce la fiducia o actúa como establecimiento de crédito, el ejercicio del objeto social es de resorte privado.
Así las cosas, consideró que la conducta atribuida a su defendido es atípica, pues de endilgarse algún ilícito sería el de abuso de confianza calificado y no el de peculado por apropiación, ello, en razón a que los liquidadores de las sociedades financieras se comportan como auxiliares de la justicia, tal como lo dispone el artículo 295 numeral 6° del Decreto 633 de 1993 y no como servidores públicos, como erradamente lo interpretó el Tribunal.
Segundo cargo:
Acusó la sentencia de condena de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho cometido a través de un falso juicio de existencia por suposición de la prueba.
Denunció el demandante que, pese a que no se demostró probatoriamente que existió un plan común entre los procesados, el Tribunal profirió condena en contra de su defendido a partir de una ficción que incluía involucrar a un intraneus, del cual, tampoco pudo establecerse su condición de servidor público, tal como lo indicó en el cargo anterior.
En esas condiciones, como no se demostró el acuerdo común en el que participó su defendido, la contribución en esa división del trabajo y menos el dominio del hecho, no podía el Tribunal atribuirle responsabilidad a su defendido a título de coautor.
Tercer cargo (subsidiario):
Al amparo de la causal 1° del artículo 181 del C.P.P. el demandante acusó la sentencia de condena de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea, en tanto que, a su juicio, los juzgadores confundieron la prescripción de la acción penal con la prescripción de la pena.
Expuso que de acuerdo con el artículo 83 del C.P., el término prescriptivo no puede exceder de 20 años y el Tribunal de manera equivocada consideró que «el análisis de prescripción parte de superar el máximo previsto en la ley», por lo que desconoció el Tribunal que, en este caso, al tiempo máximo de prescripción de 20 años, se le debía descontar la cuarta parte prevista en el artículo 30 del C.P., toda vez que a su defendido lo acusaron en calidad de interviniente. Así, estimó que a los 15 años fijados como término máximo se le debió disminuir la mitad, por la interrupción que se originó con la formulación de la imputación, la cual tuvo lugar el 26 de noviembre de 2009, de suerte que los 7.5 años contados desde esa fecha, se cumplieron el 26 de mayo de 2017 fecha en la que prescribió la acción penal y por ende el Tribunal no podía proferir sentencia en este caso.
Conforme con ello indicó que a partir de la interpretación errónea de la ley en la que incurrió el Tribunal, dejó de reconocer la prescripción de la acción penal, razón por la cual solicitó casar el fallo de segundo grado con miras a que se decrete la preclusión de la investigación y la consecuente extinción de la acción penal.
4. Demanda instaurada por la defensa de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO:
Luego de presentar las circunstancias fácticas que estimó probadas y de referirse a algunas consideraciones jurídicas sobre el contrato de comodato y la fiducia, el demandante formuló dos cargos de casación, así:
Acusó la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 83 inciso 6° del C.P., en tanto que el Tribunal contabilizó los términos de prescripción teniendo en cuenta la calidad de interviniente, cuando no se demostró que tal calidad concurriera en su defendido.
Indicó que acorde con la decisión adoptada por esta Corporación en el radicado 54215 se estableció que cuando la acusación se hace por el delito de peculado por apropiación a título de interviniente, la pena máxima se establece en 11 años y 3 meses, tiempo máximo para que la Fiscalía «califique el mérito del sumario», por lo que una adecuada interpretación de la aludida norma consiste en que el aumento de la prescripción solamente es aplicable a los servidores públicos mas no a los intervinientes, como erróneamente lo entendió el Tribunal, de suerte que en este caso, la prescripción acaeció el 26 de abril de 2017, antes de proferirse la sentencia de primera instancia.
Corolario de lo anterior solicitó casar la sentencia y en consecuencia declarar la cesación de procedimiento.
Segundo cargo:
Bajo la causal 3° prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, derivado de un falso juicio de legalidad, en tanto que se fundó en prueba testimonial y documental que había sido rechazada en la audiencia preparatoria.
Manifestó que el 4 de mayo de 2011, en desarrollo de la audiencia preparatoria la fiscalía pretendió descubrir tardíamente unos informes presentados por los investigadores Luis Alfonso Vanegas Sánchez y Alberson Mosquera, así como unas entrevistas, sin embargo, ante la oposición de los defensores, la juez lo rechazó por extemporáneo, no obstante, en sesión de 16 de febrero de 2012, cuando la fiscalía solicitó como pruebas el testimonio del investigador Luis Alfonso Vanegas y los informes rendidos por él, la juez los decretó pese a la queja de los defensores.
Así, el 23 de noviembre de 2016, dicho testigo fue escuchado en juicio e incorporó los informes cuyo descubrimiento había sido rechazado y con ello, el juez de primera instancia no sólo valoró tales documentos, sino que fundó la decisión de condena en su contenido y en la declaración rendida por el investigador, lo que fue validado por el Tribunal al desatar el recurso de apelación.
En consecuencia, como la decisión del Tribunal se fundó en prueba que no fue descubierta a la defensa y que había sido rechazada, el demandante solicitó casar la sentencia de condena.
Tercer cargo:
Denunció el demandante que en desarrollo del proceso, a su defendido le fue vulnerado el derecho de defensa material, pues a pesar de solicitar la suspensión del juicio para ejercitar el derecho de defensa, en un primer momento le fue supeditada a la valoración previa de Medicina Legal para acreditar su mal estado de salud y en un segundo momento, su petición fue rechazada de plano, con lo cual se incurrió en una vía de hecho, que no fue objeto de estudio por parte del ad quem al resolver el recurso de apelación.
Por ello, ante el agravio injustificado solicitó que «se determine la procedencia de asumir el estudio y decisión de esta causal de casación oficiosamente, si hubiera lugar a ello».
Se suerte que solicitó el demandante, de manera principal casar la sentencia de segunda instancia y decretar la prescripción de la acción penal y de manera subsidiaria que se emita fallo de reemplazo para en su lugar absolver a su defendido.
5. Demanda instaurada por el apoderado de TEKOA S.A y COLCONSTUC S.A.S:
Manifestó que le asiste interés para recurrir porque sin haber sido escuchados en el proceso, las instancias ordenaron anular el título y el modo de adquisición de la propiedad de un terreno ubicado en Bogotá, con violación del debido proceso y el derecho de defensa, afectando el derecho de propiedad de Tekoa S.A. y COLCONSTRUC S.A.S., pese a que con su actuar no facilitaron ni participaron en las acciones de los procesados.
Establecida la legitimidad para actuar en sede de casación planteó un cargo principal y tres cargos adicionales que no identificó ni como principales ni como subsidiarios, así:
Cargo principal:
Al amparo de la causal 2° contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alegó la nulidad de la actuación por considerar que la sentencia de primera instancia, mediante la cual se ordenó cancelar la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y el respectivo registro en el número de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, se profirió sin que las sociedades que representa fueran vinculadas al proceso, lo que constituyó una violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Resaltó que la omisión en el acto de notificación no es una deficiencia atribuible a COLCONSTRUC S.A.S. ni a Tekoa S.A., puesto que no fueron vinculados como terceros o víctimas, ni se les envió comunicación para notificarse de las decisiones adoptadas al interior del proceso y solo conocieron lo decidido de forma accidental.
Precisó que de acuerdo con la sentencia C-060 de 2008, que declaró la constitucionalidad del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, la decisión mediante la cual se ordena la cancelación de los títulos obtenidos fraudulentamente procede cuando se garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de quienes resulten afectados y siendo la notificación el acto esencial con el cual se materializa el acto de publicación y se garantiza el ejercicio del derecho del debido proceso, es claro que en este caso, tal omisión constituyó una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.
En consecuencia, solicitó casar el fallo proferido por el Tribunal ordenando el decreto de la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación, para que sus representadas sean reconocidas como víctimas y pueden ejercitar a través del proceso sus derechos de defensa y contradicción.
Cargo primero:
Bajo la causal 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunció el demandante que el Tribunal aplicó indebidamente una norma llamada a regular el caso.
Expuso que el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 contempla el procedimiento para la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente y esta Corporación en sentencia CSJ STP75642- 2014 interpretó su aplicación precisando que la decisión de cancelar definitivamente esta clase de registros sólo la puede adoptar el juez de conocimiento, luego garantizar el ejercicio del derecho de defensa de todos los afectados y de establecer más allá de toda duda razonable que tales registros se obtuvieron fraudulentamente.
Señaló que a pesar de ello, en este caso, el Tribunal no sólo impidió que las sociedades que representa pudieran ejercitar el derecho de contradicción, sino que con un grado de conocimiento inferior al requerido por el legislador decidió cancelar la escritura N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, pues su decisión se fundó en que los acusados «presuntamente confeccionaron, faltando a la verdad, el Acta N°01 de 30 de julio de 2005 (registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de mayo de 2008)».
En consecuencia, al incumplir con el grado de convencimiento para cancelar los registros en el folio de matrícula inmobiliaria, solicitó casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, en lo que respecta a la orden de cancelación de la escritura N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
Cargo segundo:
Bajo el amparo de la causal 1° del artículo 181 del C.P.P. acusó la sentencia proferida por el Tribunal de aplicar indebidamente el artículo 101 del C.P.P., al considerar que no podía disponerse la cancelación del registro fraudulento, en tanto que dicha decisión derivó de la responsabilidad fijada en contra de los acusados por haber incurrido en el delito de fraude procesal y el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal derivada de ese delito.
Además, estimó que el delito de fraude procesal atribuido a los acusados fijó su base fáctica en la alteración del Acta N° 01 de 30 de julio de 2005 registrada con posterioridad en la Cámara de Comercio de Bogotá, sin embargo, estimo que, de acuerdo con la jurisprudencia fijada por esta Sala, la conducta realizada por los procesados fue atípica, pues el ilícito en mención requiere que el comportamiento recaiga sobre la eficaz y recta impartición de justicia y en este caso, con el registro del acta en la Cámara de Comercio no se engañó ni se hizo incurrir en error a un servidor público, sino a una organización de naturaleza privada.
Así las cosas, consideró que el Tribunal se equivocó al estimar que estaba acreditado objetivamente el tipo penal de fraude procesal y con ello canceló sin fundamento alguno la escritura pública N°2921 y las respectivas inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria correspondientes a la venta que hizo una de las procesadas a COLCONSTRUC S.A.S. y posteriormente a Tekoa S.A., pues lo pertinente era disponer la cancelación y registro de la referida Acta N° 01 en Cámara de Comercio de Bogotá.
En razón a ello solicitó casar parcialmente el fallo de segundo grado, en lo que atañe a la cancelación de la escritura pública y los respectivos registros en el folio de matrícula inmobiliaria.
Cargo tercero:
Bajo la misma causal, denunció el demandante que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida del artículo 101 del C.P.P, pues no se acreditó la materialidad de la conducta punible atribuida a los procesados ni el tipo objetivo.
Destacó que aunque el Tribunal afirmó que existía un título apócrifo derivado de lo consignado en la escritura pública N°2921, tal situación no se acreditó, pues aunque en la sentencia de segunda instancia se consignó que COLCONSTRUC S.A.S. pagó la suma de $5.200.000.000 por la totalidad del inmueble y demás elementos que integraban el proyecto básico Fénix, lo cierto es que en la referida escritura pública se indicó que el precio de la venta era de $2.700.000.000 y que ello obedeció sólo a la venta del lote, por lo que no existe una duda del valor realmente pagado.
Y alertó que, en la sentencia censurada, el mismo Tribunal explicó la diferencia de valores consignados en la aludida escritura pública, reconociendo que allí sólo se consignó el valor del lote, por lo que no puede considerarse que en tal acto era apócrifo.
Por ello, estableció que como en este caso no existió un título apócrifo, no se acreditó la materialidad de la conducta atribuida a los acusados ni el tipo objetivo, de suerte que erró el Tribunal al aplicar el artículo 101 del C.P.P. y cancelar la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las respectivas anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, por lo que solicitó casar parcialmente el fallo emitido por el Tribunal.
CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario y reglado, que permite a quien obre con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Por ello, el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 consagra que el recurrente deberá presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y ésta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando «no desarrolla los cargos de sustentación» o «cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
Así, aunque la casación está instituida para garantizar unos fines superiores, como lo son: la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación y, la unificación de la jurisprudencia; ello no implica que pueda promoverse como un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, como ocurre con los recursos ordinarios, por lo que el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada uno de ellos, presentarlos de forma clara y coherente, evidenciando los vicios denunciados y sus consecuencias.
En el presente asunto, las demandas instauradas por los defensores de los procesados y la representación de COLCONSTUC S.A.S. y Tekoa S.A. no logran evidenciar que la declaración de justicia contenida en los fallos de instancia sea contraria a derecho, pues las argumentaciones expuestas por los censores desatendieron las exigencias de lógica y argumentación inherentes a este mecanismo extraordinario y reglado, lo que imposibilita a la Sala la revisión del trámite de la actuación o los fundamentos de las sentencias.
En aras de exponer las razones por las que es imposible abordar un análisis de fondo de la decisión de condena atacada, atendiendo el carácter rogado de este mecanismo, el principio de limitación que lo gobierna y las reglas de prioridad, autonomía y no contradicción, la Sala abordará conjuntamente el estudio de los motivos de inconformidad puestos de presente en las demandas, así:
i) Cargo tercero formulado por la defensa de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, bajo la causal 2° de casación, mediante la cual denuncia la violación de garantías fundamentales, por cuanto se le imposibilitó a éste ejercer el derecho de defensa material en el desarrollo del proceso.
iii) Cargo primero de las demandas instauradas por los defensores de AMPARO MOTTA DE PASTRANA y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, en las que amparados en la causal 1° de casación denunciaron la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 86 numeral 3° del C.P., al estimar que los falladores le otorgaron indebidamente la calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación y con ello aumentaron la tercera parte en el conteo de la prescripción.
iv) Cargo tercero de la demanda formulada por la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR en la que acudiendo a la causal 1° del artículo 181 del C.P.P. denunció la violación directa de la ley sustancial, cometida a través de una errónea interpretación del artículo 83 del C.P., por cuanto el Tribunal erró en el conteo del término prescriptivo del delito de peculado por apropiación atribuido a su defendido.
v) Cargo subsidiario de la demanda presentada por la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA en la que se quejó por la indebida calificación de la conducta atribuida a su defendida, precisando que su comportamiento debía tipificarse en el punible de abuso de confianza calificado y, en consecuencia, advirtiendo que tal conducta prescribió con antelación a la emisión del fallo de segunda instancia, era necesario cesar procedimiento.
vi) Primer cargo principal en la demanda de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, en el que bajo el amparo de la causal 1° de casación indicó que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del C.P. e interpretación errónea de los artículos 1126 a 1244 del Código de Comercio, lo que aparejó la errónea imputación jurídica a su defendido como interviniente del delito de peculado por apropiación cuando debió atribuirse el punible de abuso de confianza calificado.
vii) Cargos 1°, 2° y 3° de la demanda de casación instaurada por la representación de COLCONSTUC S.A.S. y Tekoa S.A. en la que acudiendo a la causal 1° de casación se quejó porque el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 101 del C.P.P., a partir del cual dispuso la cancelación de la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
viii) Cargo 2° en las demandas de casación presentadas por los defensores de AMPARO MOTTA DE PASTRANA y PEDRO PABLO CASTRO ROJAS en el que denunciaron, bajo la causal 3° del artículo 181 del C.P.P., que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, en tanto que fundó la sentencia de condena en la declaración del investigador Luis Vanegas y los documentos por él incorporados, pese a que esos medios de prueba fueron descubiertos extemporáneamente y habían sido rechazados en la audiencia preparatoria.
ix) Cargo principal de la demanda presentada por la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, mediante el cual se quejó, bajo la causal 3° del artículo 181 del C.P.P., que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, cometida a través de un error de hecho derivado de la «violación del principio de unidad de la prueba».
x) Segundo cargo de la demanda instaurada por la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR, en el que amparado en la causal 3° de casación se quejó porque el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, cometido a través de un error de hecho, por falso juicio de existencia en tanto que, para emitir la condena, el juzgador colegiado supuso la prueba y mediante una ficción consideró que estaba acreditado un plan común entre los procesados.
2. De la nulidad:
Como se indicó en líneas precedentes son dos cargos los que se formulan al amparo de la causal 2° contenida en el artículo 181 del C.P.P., el primero formulado como cargo tercero en la demanda instaurada a nombre de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO y el segundo como cargo principal en la demanda presentada por la representación de COLCONSTRUC S.A.S. y Tekoa S.A., por lo que previo a abordar los reclamos efectuados por los censores, la Sala presentará unas consideraciones generales sobre la casual invocada.
Jurisprudencialmente1 se ha sostenido que cuando se alega la nulidad, su demostración es menos exigente que las otras causales de casación, sin embargo, ello no implica que el demandante se abstenga de identificar con precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, si se trata de un vicio de estructura o de garantía, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado.
Ello, por cuanto no cualquier yerro es capaz de producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales.
Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor y seriedad en el cumplimiento de tales cometidos, le corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado, siendo su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que están representados en los postulados de taxatividad2, acreditación3, protección4, convalidación5, instrumentalidad6, trascendencia7 y residualidad8.
2.1 Pese a que la defensa de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO postuló el quebranto de garantías fundamentales de su defendido, en tanto que estimó vulnerado el ejercicio del derecho de defensa material, para la Sala, tal queja carece del rigor lógico y el acatamiento de los principios que rigen el decreto de las nulidades.
En efecto, bajo una postulación genérica y lacónica señaló la demandante que su representado solicitó en varias oportunidades el aplazamiento de las audiencias de juicio oral por cuanto padecía dolencias que le impedían asistir y pese a ello la juez condicionó tal solicitud a la verificación previa en Medicina Legal y, posteriormente, simplemente negó su petición, lo que impidió que el procesado ejerciera el derecho de defensa material.
Así y sin efectuar mayores precisiones, la demandante pretendió invalidar la actuación, con total desconocimiento del rigor y la técnica de la causal que invocó pues se abstuvo de identificar de manera clara y detallada los fundamentos fácticos, los preceptos conculcados y en especial, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía, para con ello acreditar la verdadera afectación de garantías fundamentales y la necesidad de invalidar la actuación como remedio único y extremo para restablecer los derechos de su defendido.
Contrario a esas exigencias, la recurrente no logró acreditar con sus alegaciones que se verificara en la actuación un yerro insubsanable, pues si bien no desconoce la Sala que el ejercicio del derecho de defensa material (quebranto denunciado) es un componente esencial del debido proceso, era necesario que en términos de trascendencia, fijara de manera clara los fundamentos en los que se apoya su queja, por el contrario, se limitó a expresar de manera general que la juez de conocimiento se negó a aplazar el juicio, sin precisar exactamente la sesión en la que este evento se presentó, la posibilidad cierta que tenía en dicha audiencia de ejercer el derecho de defensa material y si en todo caso quedaron desamparados sus intereses.
Aunado a ello, la recurrente no pudo establecer si las garantías de su defendido fueron realmente desconocidas, pues lo que aprecia la Sala es que el procesado en ejercicio del derecho de defensa material sustentó en coadyuvancia con su defensora la sentencia de primera instancia, y de manera activa, a lo largo de la actuación pudo expresar las razones de su disenso, lo que de ninguna forma representa un veto al ejercicio del derecho de defensa material. Situación contraria es que en uso de los deberes de dirección otorgados por el artículo 10 del C.P.P., la juez de primera instancia consideró necesario verificar el mal estado de salud del procesado y así evitar dilaciones en el torpedeado trámite del presente proceso y, al no encontrar razones suficientes para suspender las diligencias dispuso continuar con su desarrollo, eso sí, garantizando siempre la representación técnica por parte de la defensora de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO.
Así las cosas, pese a las críticas de la censora, y como quiera que no demostró de qué manera y en qué puntuales circunstancias fue socavado el derecho de defensa material de su prohijado, en este caso se descarta que la situación denunciada comporte un vicio de estructura o de garantía que afecte sustancialmente las prerrogativas del procesado, por lo que por este cargo se impone la inadmisión de la demanda.
2.2. El representante de COLCONSTRUC S.A.S. y Tekoa S.A. alegó la vulneración de su derecho de defensa y contradicción en tanto que, al no ser notificado de las actuaciones seguidas en este proceso, se le imposibilitó ejercer la oposición a la orden de cancelación de la escritura N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
2.2.1 Al respecto conviene hacer unas precisiones sobre la calidad en la que concurren las personas jurídicas COLCONSTRUC S.A.S. y TEKOA S.A., representadas legalmente por Henry Cubides Olarte y, su legitimación para acudir en sede de casación.
Debe señalar la Sala que tal como lo precisó el apoderado judicial de las referidas personas jurídicas, éstas no fueron reconocidas como víctimas dentro del presente asunto y de ello da cuenta el memorial de 30 de abril de 2019 radicado ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el que advirtió que no fueron vinculadas ni como terceros ni como víctimas dentro del proceso y que su representante sólo conoció la decisión de segunda instancia «de manera accidental».
Valga señalar que, atendiendo esta advertencia, mediante auto de 13 de mayo de 2019, cuando estaba corriendo el término para sustentar las demandas de casación interpuestas por los defensores de los procesados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó:
«Habilitar a COLCONSTRUC limitada (víctima), y a todas las personas naturales o jurídicas reconocidas en calidad de víctimas, los términos de que trata el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, para la eventual interposición del recurso extraordinario de casación, y la posterior presentación de la demanda y la intervención de los impugnantes; a partir del día siguiente en que cobre firmeza este auto; contra el cual procede recurso de reposición (artículo 176 ley 906 de 2004).».
Ello, por cuanto estimó que, pese a que el representante legal de las enunciadas personas jurídicas tenía interés en la actuación, no fue notificado de la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de lectura de fallo en sede de segunda instancia y por eso era necesario habilitar los términos para que interpusiera el recurso de casación.
Bajo este panorama, encuentra la Sala que erró el Tribunal al considerar que en COLCONSTRUC S.A.S. y TEKOA S.A. concurría la condición de víctima, pues desconoció que estas personas jurídicas realmente eran perjudicadas con el delito. Recuérdese que de acuerdo con el artículo 132 del C.P.P., víctima es toda persona natural o jurídica que sufre un daño como consecuencia del injusto, esto es, respecto de la cual se materializa la conducta punible y que soporta un menoscabo real, concreto y especifico9; a diferencia del perjudicado, que se trata de aquella persona natural o jurídica que sufre el daño como resultado de la comisión del delito, tal como ocurre con los terceros de buena fe.
Empero, tal error de conceptualización no impide que COLCONSTUC S.A.S y Tekoa S.A., en su condición de perjudicados queden desprovistos de los medios para deprecar la protección de sus derechos, pues como lo ha reconocido esta Sala:
«[la Ley 906 de 2004 no reguló expresamente la manera como los terceros de buena fe pueden acudir a hacer valer sus derechos al interior del proceso penal, tal silencio del legislador no permite concluir que esté vedada esa posibilidad, pues todos quienes consideren tener un derecho comprometido en dicha actuación, gozan indistintamente de la garantía del debido proceso en sus diferentes manifestaciones»10.
Por ello, es claro que los terceros de buena fe pueden acudir a los instrumentos procesales necesarios para que sean amparados sus intereses, siendo uno de ellos, la impugnación de las decisiones que le sean contrarias. Así, se ha indicado que:
«[L]a facultad de impugnar, como expresión del derecho de contradicción, se erige como uno de los instrumentos para hacer valer los intereses de los terceros de buena fe, de allí que en este caso estén legitimados para intervenir11.»12.
De lo anterior surge sin objeción la legitimación de la que goza el apoderado de los ahora perjudicados para interponer los recursos al interior de este proceso y aunque pacíficamente se ha considerado que para acudir al extraordinario recurso de casación es necesario la previa impugnación del fallo de primer grado por parte del demandante y que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las de la demanda de casación, también lo es que «de manera excepcional se puede impugnar en casación sin haber atacado la sentencia de primer grado cuando se acredite que de manera arbitraria el recurrente fue privado del ejercicio del recurso de apelación o cuando el fallo proferido en segunda instancia hubiere modificado de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación»13.
2.2.2 Efectuada esta precisión, entra la Corte a analizar el cargo propuesto como principal por el representante de las personas jurídicas en quienes concurre la calidad de perjudicadas.
Alegó el apoderado judicial de COLCONSTRUC S.A.S. y Tekoa S.A. que las instancias vulneraron su derecho de defensa y contradicción en cuanto que, a pesar de tener interés en las resultas del proceso, no fueron vinculadas y con ello, les impidieron ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de la decisión adoptada por los juzgadores de cancelar la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y el respectivo registro en el número de matrícula inmobiliaria N°50N-672255, con el cual habían adquirido la propiedad del lote objeto del debate.
Al respecto valga señalar que tal como se indicó en precedencia, es cierto que ni COLSCONSTUC S.A.S. ni TEKOA S.A. fueron vinculadas en sede de primera instancia, por lo que evidentemente no fueron notificadas de las decisiones adoptadas al interior del proceso y en consecuencia se les privó del derecho a impugnar las decisiones que le fueran contrarias, las que en el caso en particular (y de acuerdo con el contenido de la demanda y los hechos jurídicamente relevantes) se concretan a la decisión mediante la cual se dejó sin efectos la escritura pública N° 2924 de 21 de diciembre de 2007, a través de la cual COLCONSTRUC S.A.S. adquirió el lote identificado con matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
Sin embargo, pese a la verificación de este hecho y aun cuando le asiste razón al censor al considerar que la notificación efectiva de las decisiones adoptadas dentro de la actuación a los sujetos procesales es un componente del debido proceso14, a partir del cual se materializa el ejercicio de las prerrogativas de las que gozan partes e intervinientes, la Sala no encuentra que la formulación del cargo invocado se ajuste a la técnica propia del recurso, ni que evidencie un error trascendente que haga necesaria la invalidación del proceso.
Efectivamente, no es cierto, como lo señaló el demandante (en contravía del principio de corrección material) que el representante judicial de COLCONSTRUC S.A.S y Tekoa S.A. fuera sorprendido con la decisión adoptada por las instancias, pues lo que demuestra la actuación es que Henry Cubides Olarte, representante legal de las aludidas personas jurídicas (quien a través de apoderado judicial interpuso y sustentó la demanda de casación) estaba enterado de la existencia del proceso y de su objeto, al punto que el 24 de febrero de 2017, por convocatoria que le hiciera la Fiscalía, acudió al juicio a rendir testimonio.
Así, aunque el representante legal de COLCONSTUC S.A.S. y Tekoa S.A conocía el objeto del proceso y podía advertir que con las decisiones aquí adoptadas sus intereses podrían verse afectados, debió manifestar ante las instancias su deseo de hacer valer sus derechos como eventual perjudicado dentro de la actuación, sin embargo, guardó silencio, por lo que bajo el principio de protección, no resulta aceptable que por vía de la casación, ahora pretenda valerse de un error que fue causado por su misma inactividad, para propiciar la invalidación de la actuación.
Ahora bien, tampoco encuentra la Sala, que el demandante cumpliera con la obligación de demostrar la trascendencia del yerro denunciado, pues si bien es cierto que con la cancelación de los registros fraudulentos se generó un desmedro en los intereses de las aludidas personas jurídicas, lo cierto es que la etapa procesal propicia para que éstas en su condición de perjudicadas con el delito puedan logar la restauración de sus derechos es el incidente de reparación integral, oportunidad en la que previa demostración del daño causado se determinará si tienen derecho al reconocimiento de la respectiva reparación.
En consecuencia, dado que los argumentos expuestos en el reproche principal de la demanda presentada a nombre de COLCINSTUC S.A.S. y Tekoa S.A. no evidencian objetivamente un serio, concreto y real quebranto de garantías fundamentales ni resquebrajamiento del debido proceso, la Sala inadmitirá este cargo.
3. De la prescripción:
3.1 Con fundamento en la causal 1° prevista en el artículo 181 del C.P.P. las defensoras de AMPARO MOTTA DE PASTRANA y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, denunciaron que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 86 numeral 3° del C.P., al estimar indebidamente que sus asistidos actuaron en calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación y por ello, de manera errónea aumentaron la tercera parte en el conteo de la prescripción.
Pues bien, desconocieron las demandantes que cuando se alega como causal casacional la violación directa de la ley sustancial, debe considerarse que los juzgadores, partiendo de los hechos demostrados en el proceso, omiten aplicar la disposición que regula la situación en concreto, en cuanto yerran sobre su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea)15.
De tal forma que el error denunciado debe recaer estrictamente en la norma, por lo que el debate que se exige para la demostración de esta causal es eminentemente jurídico, imponiéndole al demandante la aceptación de la realidad fáctica declarada en los fallos censurados.
En el caso en estudio, las demandantes desconocieron tal exigencia y sin aceptar los hechos declarados por las instancias, fundaron su argumentación en críticas sobre la valoración probatoria efectuada por las instancias y su razonamiento frente a la demostración de la calidad de interviniente atribuida a los acusados, sin proponer la discusión eminentemente jurídica que concierne a la causal propuesta.
De las demandas de casación se extracta que el único interés de las censoras se concreta en obtener de la Sala un pronunciamiento diverso al declarado por el Tribunal, en cuanto consideró que MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, en su condición de liquidadora designada por el Fogafín para liquidar la fiducia que recaía sobre el proyecto de vivienda Fénix y el lote identificado con matrícula inmobiliaria N°50N-672255, actuó como particular y no como servidora pública y en consecuencia, los procesados AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO no podrían ser considerados como intervinientes dentro del delito de peculado por apropiación, en tanto que sería extraño que, ante la ausencia del intraneus, en ellos recayera tal condición.
De esta forma, es claro que lo pretendido por las demandantes es suscitar un debate sobre la participación endilgada a los procesados por la Fiscalía, a partir de la base fáctica atribuida y, en ninguna forma controvertir jurídicamente ni la selección de la norma para determinar la participación de los procesados en el delito, ni la escogencia de la norma que regula el término de prescripción de la acción penal.
Corolario de ello, si lo que pretendían las demandantes era establecer que el Tribunal erró en considerar que en MARÍA CLEMENCIA ALVIRA concurría la calidad de servidora pública, como sujeto calificado de la conducta punible de peculado por apropiación y en consecuencia que sus compañeros de causa criminal actuaban como intervinientes, le correspondía a los demandantes atacar los fundamentos jurídicos que soportaron la sentencia de condena en este aspecto y no cuestionar, por vía de la causal alegada, la indebida aplicación del artículo 83 del C.P. que establece el término de la prescripción de la acción penal, la que valga señalarlo, es la norma llamada a regular tal asunto.
En ese sentido, al evidenciarse que los reclamos de las recurrentes se limitan a cuestionar las apreciaciones probatorias de las instancias, desnaturalizando el cargo propuesto, se inadmitirá, advirtiendo que, en todo caso y tal como se precisará a continuación, no ha operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal.
3.2 En igual forma, bajo el amparo de la causal 1° del artículo 181 del C.P.P. la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR denunció que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, pero a su juicio, porque efectuó una errónea interpretación del artículo 83 del C.P., por cuanto el Tribunal se equivocó en el conteo del término prescriptivo del delito de peculado por apropiación atribuido a su defendido.
Indicó el demandante que aunque el Tribunal acertó al seleccionar la norma que regula la interrupción de la prescripción y el conteo que debe emprenderse a partir de dicho acto «la equivocación en su hermenéutica radica en creer equivocadamente que el análisis de prescripción parte de superar el máximo previsto en la ley (para el caso 20 años), lo cual no es acertado porque una interpretación exegética dirá que la acción penal se debe ejercer dentro de los 20 años siguientes a la comisión de la conducta como independiente de que la pena supere dicho guarismo. Esto significa que para el interviniente, el término máximo de prescripción es de 15 años y de 7.5 años, contados estos a partir del momento en que se ha efectuado la imputación de cargos», término que en su entender se cumplió el 26 de mayo de 2017, antes de proferirse sentencia de primera instancia.
Al respecto, debe señalarse que aun cuando acertó el demandante al proponer por vía de esta causal un debate eminentemente jurídico, en tanto que aceptando los hechos se limitó a cuestionar el sentido que el Tribunal le otorgó al instituto de la prescripción, regulado en el artículo 83 del C.P., se equivocó en los argumentos que soportan el reproche, pues ningún error en el sentido otorgado por el Tribunal a la norma se aprecia en el fallo atacado.
En efecto, atendiendo la atribución efectuada por la fiscalía a MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como autora del delito de prevaricato por acción y a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO como intervinientes de la misma conducta punible, el ad quem se pronunció sobre el no acaecimiento de la prescripción en estos términos:
«El peculado por apropiación, se sanciona en el artículo 397 – inciso 2°-, por cuanto la cuantía supera un valor de 200 smlmv, con prisión de 96 a 405 meses, según el Código Penal (Ley 599 2000), modificada por la Ley 890 de 2004.
Sin embargo, en los casos en los que el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funcions o con ocasión de éstas, de acuerdo con lo normado en el inciso 6° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, ya que los hechos por los que aquí se procede se materializaron con anterioridad a dicha fecha, el término de prescripción se incrementará en la tercera parte, el cual, una vez interrumpida en la fase de juzgamiento, no es inferior a 6 años y 8 meses, ni superior a 13 años y 4 meses.
(…)
Por tanto, no le asiste razón a los apelantes, cuando solicitan que el término de prescripción para el posible peculado por apropiación parte de 10 años.
Así, lo reiteró recientemente la Sala de Casación Penal, en decisión de 14 de febrero de 2018
(…)
Ahora bien, como a AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO el peculado por apropiación se les entregó en calidad de intervinientes, la sanción se reduce en 1/4 parte, por mandato del último inciso del artículo 30 de la Ley 599 2000.
(…)
En síntesis, el peculado por apropiación para los intervinientes, queda sancionado con prisión de 72 meses a 303 meses y 22 días.
6.4. 5 La audiencia de imputación se llevó a cabo los días 25 y 26 de noviembre de 2009, momento procesal donde quedó interrumpido el término prescriptivo; y a partir del cual comenzó a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad de la sanción máxima, sin que sea inferior a 3 años.
6.4. 6 En ese orden de ideas, la prescripción para MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como presunta autora, se produciría en la mitad del máximo de la pena (de 405 meses), que para el presente asunto, por tratarse del delito de peculado por apropiación, sería de 202 meses y 15 días (es decir, más de 16 años), contados a partir de la formulación de imputación y hasta antes de proferirse la sentencia de segunda instancia. Empero, por mandato del inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 2000, como ya se acotó por haber incurrido en dicho ilícito por su calidad de servidora pública, el término de prescripción no podrá ser superior a 13 años y 4 meses.
En consecuencia, dicho periodo (13 años y 4 meses), desde noviembre de 2009 (fecha de la formulación de imputación), aún no se ha cumplido.
6.47 En relación con AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, en su calidad de intervinientes en el reato de peculado por apropiación, la prescripción de la acción penal, se presenta cuando transcurra la mitad del máximo de la pena (303 meses y 22 días), es decir, 151 meses y 26 días (más de 12 años) también contados a partir de la formulación de imputación y hasta antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, sin que pueda ser superior a 10 años.
Por tanto, tal término (10 años o 120 meses), desde noviembre de 2009 (fecha de la formulación de imputación), se cumplen hasta noviembre de 2019»16. (negrillas original).
Razonamiento en el que la Corte no advierte ningún equívoco, pues como acertadamente lo indicó el Tribunal, el artículo 83 del C.P establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, sin que sea inferior a 5 años, ni que exceda de 20, salvo en los eventos previstos en el mismo artículo17.
A su paso, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, precisa que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual se reinicia el conteo del término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el referido artículo 83, sin que sea «inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10)».
En el caso de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA a quien se le condenó como autora del delito de peculado por apropiación, es claro que como se trata de un delito cometido por servidores públicos, y de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial sentado en decisiones como CSJ AP 21 Oct. 2013 Rad. 39611, reiterado en CSJ SP7135-2014 Rad. 35113, CSJ SP1039-2019 Rad. 40098, el límite de 10 años (Art. 86 CP) el término se incrementa en una tercera parte, lo cual arroja un término de prescripción de 13 años y 4 meses que debe computarse desde la formulación de imputación (26 de noviembre de 2009), por lo que en este caso, acaecería el 26 de marzo de 2022, fecha muy superior a cuando se profirió el fallo de segunda instancia.
Así las cosas, como no advierte la Sala que el Tribunal error en la elección e interpretación de la norma que regula la prescripción, el cargo casacional postulado será inadmitido.
4. De la calificación jurídica:
4.1 En una confusa enunciación del cargo (que planteó como subsidiario), la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA denunció que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del C.P., pues el punible por el cual debió investigársele a su prohijada fue el de abuso de confianza calificado agravado y no el de peculado por apropiación.
Precisó que «[l]a señora Rodríguez Alvira fue designada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, liquidadora de la Fiduciaria Cáceres y Ferro en el año 2001, en esa calidad sus funciones se regían por el Decreto 663 de 1993; y debido a la interpretación equivocada de dicha norma los falladores predican en ella, actuar como servidora pública, cuando en realidad fungía como un particular que prestaba sus conocimientos profesionales como auxiliar de la justicia para cumplir el objeto de la liquidación»18.
Pues bien, aun cuando la demandante formuló adecuadamente el cargo, en tanto que se limitó a cuestionar el alcance jurídico otorgado por el Tribunal al Decreto 663 de 1993, a partir del cual estableció la calidad de servidora pública de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, encuentra la Sala que no demostró el yerro denunciado.
Alegó la demandante que el Tribunal soportó su decisión en el concepto N°1649 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y «solo toma en consideración lo referente a los actos administrativos del liquidador obviando que éste también realiza actos de gestión, y asume tal labor como un auxiliar de la justicia»19, resaltando que como los actos desarrollados por su prohijada fueron de gestión, no podía ser considerada como servidora pública.
Atendiendo este reclamo, debe advertir la Sala que lo que revela la sentencia atacada es que, para determinar la calidad de servidora pública de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, en la negociación celebrada con COLCONSTRUC S.A.S. sobre el patrimonio autónomo que le había sido encomendado, el Tribunal consideró que:
i) De acuerdo con el numeral 1° del artículo 295 del Decreto 663 de 1993, el liquidador designado por el Fogafín ejerce funciones públicas administrativas transitorias «sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación»20. Explicando, que la temporalidad de las funciones públicas de los liquidadores se relaciona con la naturaleza de los actos que desempeñan «a fin de distinguir entre aquellos que son administrativos y los de gestión, para determinar la jurisdicción que le compete dirimir los conflictos que se presentan»21.
ii) Conforme con los numerales 2° y 3° del artículo 295 del Decreto 663 de 1993 y apoyado en la decisión de 23 de junio de 2005, Rad. 1649 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado «[e]l liquidador de una entidad del sector financiero y asegurador -privada o de carácter estatal- desarrolla actos de naturaleza administrativa, en ejercicio de sus funciones de intervención y actos como gerente liquidador, más conocidos como actos de gestión»22.
iii) Del numeral 4° del artículo 295 del Decreto 663 de 1996, se establece que la calidad de servidor público de los liquidadores de una fiduciaria vigilada por la entonces Superintendencia Bancaria, deriva de la designación por parte del director del Fogafín, entidad que según lo precisa el artículo 1° de la Ley 117 de 1895 es de naturaleza pública.
Todo lo cual le permitió concluir que:
«[S]e designó a la doctora MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA como liquidadora, según consta en la escritura pública N°0612 de 12 de abril de 2009, donde la prenombrada en calidad de representante legal de la Fiduciaria Cáceres & Ferro S.A. y liquidadora, presentó protocolización de la rendición de cuentas final de dicha sociedad, del periodo comprendido entre el 1° de enero hasta el 30 de septiembre de 2008.
Por tanto, la Sala encuentra que MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA sí fungió como servidora pública cuando se desempeñó como liquidadora de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., a tal punto que, fue en virtud de tal calidad y como vendedora, que suscribió la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007, a través de la cual, dicha entidad transfirió a COLCONSTRUC el dominio del lote ubicado en la carrera 73 No. 163-41.
Por el contrario, de no ostentar dicha condición, simplemente no hubiese podido participar en ese negocio jurídico, que si bien, se rige por el derecho privado al estar catalogado como un acto de gestión, ello no implica que no sea servidora pública como se expuso en precedencia y como de forma errada pretenden hacerlo ver los recurrentes23». (subrayas fuera de texto).
Este recuento, le permite a la Corte evidenciar que contrariando el principio de corrección material, la censora denunció una parcializada interpretación del artículo 295 del Decreto 663 de 1993, indicando que el Tribunal no tuvo en cuenta que los actos ejecutados por su defendida eran de gestión, cuando lo que se extracta del fallo cuestionado es que el ad quem consideró que a pesar de que los actos atribuidos a RODRÍGUEZ ALVIRA eran de tal naturaleza y se regían por el derecho privado, ello no desnaturalizaba su condición de servidora pública, la que en todo caso derivó de la función pública que desempeñó y la naturaleza de la entidad que la designó como liquidadora.
Ahora bien, aunque la recurrente acudió a criterios jurisprudenciales en los que se refiere a la naturaleza del servicio público, con ellos, tampoco logró evidenciar el yerro atribuido al ad quem, pues la ratio decidendi contenida en dichos precedentes no son aplicables al presente asunto y no controvierten los fundamentos jurídicos que soportaron el fallo atacado.
En sentido, como el cargo propuesto no fue demostrado, será inadmitido.
4.2 También bajo la causal 1° del artículo 181 del C.P.P., la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR formuló como cargo principal la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del C.P. e interpretación errónea de los artículos 1126 a 1244 del Código de Comercio, lo que aparejó la equivocada imputación a su defendido como interviniente del delito de peculado por apropiación, cuando debió atribuírsele el punible de abuso de confianza calificado.
Indicó la demandante que el objeto material del peculado por apropiación es un bien del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; lo que a su juicio no se acreditó en este caso, pues se trató de un acto mercantil regulado por las normas propias de la fiducia fijadas en el Código de Comercio, por lo que, si miembros de la Corporación para la vivienda Fénix recibieron recursos de la fiducia, no podía considerarse como un acto de apropiación «ya que ellos mismos son los propietarios del bien dado en fiducia»24.
Delimitado el cargo propuesto por el censor, de entrada, advierte la Sala su indebida formulación, pues contrariando la técnica exigida para la postulación de este cargo (como se fijó en líneas precedentes), el demandante de manera vedada lo que pretende es desconocer la prueba practicada en juicio y controvertir los hechos declarados en la sentencia de condena, sin evidenciar los yerros jurídicos en los que incurrieron las instancias.
Encuentra la Sala que el recurrente desatendió que el objeto del debate en este proceso no es la existencia y validez del contrato de fiducia celebrado entre la Corporación para la Vivienda Fénix y la Fiduciaria Cáceres & Ferro en liquidación, sino las argucias desplegadas por la representante legal, el presidente y vicepresidente de dicha Corporación y la liquidadora designada por el Fogafín para vender indebidamente el lote identificado con matrícula inmobiliaria N°50N-67225 y el proyecto de vivienda y apropiarse del dinero generado con la venta.
Aunado a ello, es claro que lo pretendido por la demandante es generar una confusión de los ámbitos de protección de la ley civil y penal y a partir de ello controvertir las valoraciones probatorias efectuadas por las instancias, sin edificar un verdadero yerro de los juzgadores en la elección de la norma aplicable, y de contera la materialidad del punible de peculado por apropiación.
Así las cosas, como lo pretendido por la demandante es controvertir los fundamentos fácticos y la valoración probatoria contenida en el fallo de condena, buscando de la Corte, que a modo de instancia se pronuncie sobre la tipicidad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad de los procesados, se inadmitirá el cargo.
5. Bajo el amparo de la causal 1° del artículo 181 del C.P.P., el representante de COLCONSTRUC S.A.S. y Tekoa S.A postuló 3 cargos por indebida aplicación del artículo 101 del C.P.P., a partir del cual dispuso la cancelación de la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
5.1 Frente al primer cargo precisó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 101 del C.P.P al considerar que según la exigencia legislativa, la cancelación de los títulos solo se puede ordenar cuando existe un conocimiento más allá de toda duda razonable de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados en el ilícito, y en este caso, las instancias no cumplieron con tal rigor, ya que sólo «en grado de presunción» se entendió que los procesados habían hecho incurrir en error a la Cámara de Comercio, a partir del registro del Acta 01 de 30 de julio de 2005, registrada en esa Corporación el 30 de mayo de 2008.
Atendiendo la postulación del cargo, de plano la Sala descarta su prosperidad, pues bajo el ropaje de un debate jurídico, lo que realmente pretende el demandante es cuestionar las bases fácticas y probatorias que soportaron la decisión de las instancias para disponer la cancelación de la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y las anotaciones 27 y 28 en el folio de matrícula inmobiliaria N°50N-672255.
Lejos de acreditar que los juzgadores de instancia aplicaron indebidamente el precepto que regula la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, lo que pretende el demandante es que de manera oficiosa la Sala determine en grado de certeza la materialidad del punible, desconociendo que la rigurosidad y especialidad del recurso de casación impide tal propósito.
Aunado a ello, despreció el demandante que el Tribunal, soportado en jurisprudencia, indicó que a pesar de que la acción penal derivada del delito de fraude procesal prescribió, ello no impedía que se adoptaran las medidas para resarcir el daño causado y restituir los bienes objeto del ilícito. Así explicó:
«Con tales órdenes, encaminadas a cancelar los registros y títulos apócrifos y restituir los bienes objeto del delito, se resarce el daño causado y desaparece el agravio sufrido por la víctima, sin que resulte trascendente en el marco de la actuación penal la declaración de prescripción frente a uno de los delitos por los cuales fueron acusados.
Y no puede ser de otra manera, porque el restablecimiento de los derechos no está sujeto a la declaratoria de responsabilidad, es una garantía de orden constitucional que opera en cualquier tiempo y de la cual no puede sustraerse el juez.»25.
Así las cosas, advierte la Sala que el demandante incurrió en falencias argumentativa que no sólo desnaturalizan el cargo invocado, sino que se orientan exclusivamente a cuestionar el trabajo de ponderación probatoria, a partir del cual las instancias dieron por demostrada la existencia de un daño derivado de una conducta punible, sin incluir verdaderamente un reproche de orden casacional que amerite resquebrajar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia; razón por la cual se inadmitirá este cargo.
5.2 Bajo una confusa postulación del segundo cargo, el demandante denunció que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 101 del C.P.P., en tanto que en la sentencia confutada se indicó que la conducta que sirvió de base para la cancelación de los registros fue la de fraude procesal, la que, no sólo está prescrita, sino que a su juicio es atípica, pues en este caso, los procesados no hicieron incurrir en error a un servidor público sino a una entidad de derecho privado, como lo es la Cámara de Comercio.
Desconoció el demandante que pacíficamente la Corte ha indicado que «mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yero es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que corresponden»26
Y en este caso, aunque el demandante alegó la indebida aplicación del artículo 101 del C.P.P. para rebatir el fundamento de la cancelación de los registros fraudulentos, advierte la Corte que el yerro propuesto fue indebidamente postulado, pues los argumentos que soportan su pretensión, realmente no se ocupan de cuestionar la selección del precepto que debía regir tal asunto, sino que la propuesta está encaminada a cuestionar los fundamentos lógicos y probatorios de la decisión, lo que de plano descarga la admisión del cargo.
Igualmente, el demandante no sólo se apartó del debate jurídico que debe ser objeto de estudio en sede del cargo propuesto, sino que, faltando al principio de corrección material, pretendió que la Sala desconociera los razonamientos efectuados por el Tribunal, en torno a la decisión que ordenó reestablecer los derechos de las víctimas, en la que además resaltó que:
«[L]as irregularidades que rodearon la liquidación del Fideicomiso Fénix (descritas con antelación) o dicho en otras palabras las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la comisión del punible de peculado por apropiación también fundamentan el restablecimiento del derecho»27
En estas condiciones, como el demandante no acreditó técnicamente el reproche formulado y no se encargó de propiciar un debate jurídico sobre la adecuada selección del precepto normativo cuestionado, se inadmitirá el cargo.
5.3 Bajo la misma causal, se quejó el demandante porque a su juicio el Tribunal erró al aplicar el artículo 101 del C.P.P, toda vez que no existió un título apócrifo en este caso, ya que de una parte y según lo describió la sentencia cuestionada, el fraude procesal recayó en la inscripción del Acta en Cámara de Comercio y no en la escritura pública N°2924 de 21 de diciembre de 2007 y de otra, porque aun recayendo en dicho documento, no existió error en la consignación del precio pactado por la compraventa.
Al respecto, valga reiterar que como insistentemente lo ha sostenido la Corte, los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, deben ser expuestos en estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear, o sugerir la comisión de errores en la apreciación probatoria, como lo está haciendo el demandante, pues aspectos cono el contenido de la escritura pública, el pacto sobre el negocio jurídico efectuado sobre el lote y el proyecto de vivienda Fénix, son aspectos que suscitaron el debate probatorio y a todas luces escapa a la órbita de un mero reproche en la selección de la norma.
Si lo que pretendía el demandante era discutir sobre los hechos declarados en el fallo, tenía que acudir a la vía indirecta y formular el cargo en capítulo separado, haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el Tribunal y precisar la especie y trascendencia del error.
Tal como se señaló con antelación, al denunciar la violación directa de la ley sustancial, es imperativo que el actor acepte los hechos, tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento para la decisión; rigor que fue totalmente despreciado por el demandante, lo que apareja la inadmisión del cargo.
6. Al amparo de la causal 3° del artículo 181 del C.P.P. las defensoras de AMPARO MOTTA DE PASTRANA y PEDRO PABLO CASTRO ROJAS, postularon bajo un cargo 2°, la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, al estimar que el Tribunal fundó la sentencia de condena en la declaración del investigador Luis Vanegas y los documentos por él incorporados, pese a que esos medios de prueba fueron rechazados en la audiencia preparatoria por ser descubiertos extemporáneamente.
Debe señalar la Sala que, si bien el cargo formulado se ajusta formalmente a las reglas señaladas por la jurisprudencia para su admisión, las demandantes no cumplieron con el deber de precisión y claridad exigido que se exige en la demostración del yerro e incumplieron con la debida acreditación de su trascendencia28.
De manera acertada las demandantes efectuaron el reproche por la vía del error de derecho, derivado de un falso juicio de legalidad, pues por esta vía se ventilan los yerros que atañen al proceso de formación de la prueba «determinado por las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar los medios de conocimiento al proceso, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia de las formalidades exigidas para cada medio probatorio en particular»29.
Tal como lo ha sostenido esta Corporación, la modalidad alegada tiene ocurrencia, bien porque el juzgador aprecia la prueba a pesar de ser incorporada al proceso con violación de las formalidades legales para su producción o aducción o porque el juez la rechaza pese a cumplir con los requisitos exigidos para ser decretada, incorporada y practicada.
En este caso, las demandantes alegaron que el falso juicio de legalidad tuvo lugar porque a pesar de que en la primera sesión de la audiencia preparatoria la juez rechazó los informes y documentos incorporados por el investigador Luis Alfonso Vanegas Sánchez, en tanto que fueron descubiertos de manera extemporánea por la Fiscalía, en la decisión que resolvió las solicitudes probatorias, la juez decretó como pruebas los elementos que previamente había rechazado y con fundamento en ello las instancias soportaron la sentencia de condena.
«- Informe de 12 de noviembre de 2009 CTI del Investigador Luis Alfonso Vanegas.
-Informe del 26 de julio de 2010 del investigador del CTI Alberson Mosquera, el oficio de 13 de enero de 2010 de la Secretaría General de la Alcaldía Distrital y unos anexos que viene junto con ese oficio.
-Entrevista de Hermes Walter Ceballos de Rocaprint y oficio de Rocaprint.
-Entrevista de César Olarte del 24 de marzo de 2010.
-Entrevista de Nelsón Beltrán de 8 de abril de 2010.
-Informe del 27 de septiembre de 2010 del investigador el CTI Alberson Mosquera.
-Entrevista a Abraham Guerrero.
-Informe de 18 de marzo de 2010. CT Luis A Vanegas. Anexa avalúo del lote.
-Oficio de Cesar Olarte del 6 de abril de 2010, anexa avalúo de agosto 6 de 2007.
-Entrevista a Ana Ligia Aguilar del 9 de noviembre de 2009.
-Procesos iniciados por Amparo Motta. Informe de enero 24 de 2011, 11 de febrero de 2011, enero 14 de 2011 y anexos del juzgado»30.
Siguiendo con el desarrollo de la demanda, la casacionista resaltó que, en esa sesión de audiencia preparatoria, la juez rechazó tal descubrimiento por extemporáneo y contra esa decisión la Fiscalía no interpuso recursos, pese a ello, la delegada del ente acusador las solicitó como pruebas y fueron decretadas el 9 de mayo de 2012, razón por la cual, fueron incorporadas en la práctica probatoria y valoradas por las instancias.
De acuerdo con este detallado relato procesal, es claro que erró la a quo al decretar pruebas que previamente habían sido rechazadas por defectos en el descubrimiento probatorio, no obstante, este reproche no es suficiente para lograr la prosperidad del cargo, pues como se anticipó, las demandantes no fueron precisas y claras en su postulación.
Pese a que se quejaron del indebido decreto de pruebas documentales y su consecuente incorporación al juicio por el investigador Luis Vanegas, no identificaron en la demanda, con total precisión de cuáles documentos se trataba, limitándose a informar que correspondía a los anexos de los informes de 12 de noviembre de 2009 y 18 de marzo de 2010 presentados por dicho investigador, sin tener en cuenta que, ese mismo servidor adscrito al C.T.I. rindió otros informes y con él se incorporaron otros documentos, según se extracta de la lectura de la sentencia atacada.
Aun sin hacer tal diferenciación y estimando que las demandantes se refieren a las relaciones de pago y a los documentos obtenidos por dicho investigador en la inspección realizada a la empresa COLCONSTRUC S.A.S., encuentra la Sala que las demandantes obviaron cumplir con la carga de demostrar la trascendencia del yerro, pues no bastaba con indicar que el contenido de las pruebas documentales incorporadas por el testigo fueron la base de la condena, sino que le es era imperativo resaltar cómo la abstracción de esa valoración probatoria variaba sustancialmente la decisión adoptada por las instancias.
No desconoce la Corte que el Tribunal efectuó una amplia valoración de los comprobantes de egresos girados por la empresa COLCONSTRUC S.A.S. y sus movimientos contables (sobre los que se quejan las demandantes), sin embargo, no fueron ellos el fundamento exclusivo de la condena, como lo refirieron las demandantes, pues: i) para confirmar la existencia y valor del contrato celebrado entre COLCONSTRUC S.A.S. y AMPARO MOTTA DE PASTRANA, el Tribunal se apoyó en los testimonio de Henry Cubides Olarte, accionista de dicha sociedad y César Augusto Olarte García, ii) respecto del objeto de la fiducia, el Tribunal lo dio por probado con la declaración del investigador Luis Alfonso Vanegas Sánchez, con quien no sólo se incorporaron algunos medios de prueba documentales, sino que de manera directa declaró sobre las actividades que realizó como investigador y especialista en la actividad contable, iii) las inconsistencias derivadas de la liquidación del fideicomiso Fénix, lo estableció a partir de la declaración de Luis Eduardo Gallo Medina, el concepto que éste había emitido el 13 de julio de 2009, la declaración de Martha Yolanda Amaya Salazar y iv) la apropiación injustificada del dinero producto de la venta por parte de los procesados el Tribunal la dio por probada con el testimonio de Jaime Omar Perilla, las diligencias administrativas realizadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá el 10 de junio de 2008 y las declaraciones de Gladys Victoria Morales y Juan de Jesús Lesmes Rienel García Lozano.
Corolario de ello, como quiera que las demandantes no lograron demostrar la trascendencia del yerro denunciado, el cargo propuesto será inadmitido.
7. Bajo lo que denominó cargo principal, la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, amparada en la causal 3° del artículo 181 del C.P.P., denunció de manera confusa y antitécnica que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, cometida a través de un error de hecho derivado de la «violación del principio de unidad de la prueba», pues a su juicio los falladores entendieron equivocadamente que a la Fiduciaria Cáceres &Ferro, le había sido entregado en calidad de bien fideicomitado un proyecto de vivienda, cuando probatoriamente se determinó que al fideicomiso sólo ingresó el lote ubicado en la carrera 73#163-41 en Bogotá, conclusión a la que arribaron «debido a los errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la promesa de compraventa del 15 de noviembre de 2007, el cercenamiento de la Escritura Pública N°2505 del 12 de mayo de 1997, por cuanto solamente se tuvo en cuenta una parte de su contenido (…) el falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones de Ana Ligia Aguilar, Luis Felipe Rojas y Fanny Luz Ríos, así como de la resolución N°01 de 1994».
Al respecto, conviene destacar que la esencia de la casación es la de ser un recurso técnico-lógico que difiere de la naturaleza prevista para los recursos ordinarios, por lo que se exige de la demanda el cumplimiento de unos principios de idoneidad formal que permiten el desarrollo de su propósito, de allí que como se indicó en el inicio de este proveído, el recurso no puede promoverse bajo un escrito de libre confección, como lo hizo la demandante en este caso, pues sin atender los principios de autonomía y coherencia, postuló bajo una misma causal cargos independientes.
La demandante desconoció que en la apreciación de los medios de prueba, se pueden cometer errores de hecho, que implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia (por omisión o suposición de una prueba que obra materialmente) o identidad (por distorsión en el valor de la prueba, cercenamiento en partes de la prueba, adición de la prueba o distorsión en el contenido de la prueba) o raciocinio (cuando el Tribunal se aparta de los postulados de la sana crítica, integrador por las leyes de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia), cada uno de ellos, con una carga argumentativa y demostrativa específica.
Además, cuando se señala que el fallador incurrió en alguno de esos errores en la apreciación de la prueba, el demandante tiene la obligación no sólo de identificar la prueba y el tipo de error cometido –de manera expresa-, sino que, debe demostrar en qué consistió y acreditar su trascendencia.
En este caso, es evidente que lejos de acatar estos criterios, la demandante se limitó a cuestionar en forma general la valoración probatoria realizada por el Tribunal, sin evidenciar de manera específica los yerros cometidos en esa labor, lo que riñe con la técnica propia del recurso extraordinario de casación.
En primer lugar, se refirió a un error de hecho derivado de la «violación del principio de unidad de la prueba» y a partir de allí edificó una crítica al ejercicio valorativo de la prueba, sin identificar claramente el sentido del yerro denunciado, así, si lo pretendido por la recurrente era suscitar un debate sobre el alcance otorgado por el Tribunal a las pruebas, es evidente su desatino, pues la casación no es el espacio propicio para continuar la controversia probatoria que culminó con la emisión de un fallo amparado con la presunción de acierto y legalidad, la que sólo es discutible a través de la demostración de errores atribuibles al sentenciador, y que deben ser de tal magnitud «que sólo con la casación pueda restaurarse la legitimidad de la pieza procesal atacada»31.
Y si el propósito con la postulación de este cargo era evidenciar, a través de un falso raciocinio la comisión de un yerro sobre los referentes que integran la sana crítica, tampoco cumplió con su cometido, pues la demostración de este yerro, impone evidenciar que las instancias fijaron «premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica»»32, lo que en este caso pasó desapercibido en la argumentación de la casacionista.
Ahora bien, en cuanto a los «errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la promesa de compraventa del 15 de noviembre de 2007, el cercenamiento de la Escritura Pública N°2505 del 12 de mayo de 1997» denunciados por la demandante, tampoco se cumplió con la técnica requerida para la demostración del cargo, pues no sólo desarrolló conjuntamente cargos que requieren una demostración específica, sino que olvidó la demandante que al proponer el falso juicio de identidad, le correspondía señalar en concreto cuál fue la prueba que distorsionó o cercenó el juzgador y demostrar que la comprensión del medio de conocimiento que éste obtuvo fue distinto a lo que representaba, de allí que debía confrontar el medio de prueba con la contemplación que de éste se plasmó en la sentencia; además de resaltar su trascendencia y la conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante.
En este caso, esa exigencia se echó de menos, pues a pesar de enunciar que el Tribunal distorsionó el contenido de la promesa de compraventa del 15 de noviembre de 2007, no comparó el medio de prueba con la valoración que de éste hizo el Tribunal, limitándose a hacer apreciaciones subjetivas de lo que a su juicio debía colegirse del análisis conjunto de las pruebas.
De otro lado, en cuanto al «cercenamiento de la Escritura Pública N°2505 del 12 de mayo de 1997», la demandante indicó que tuvo lugar por cuanto el Tribunal sólo valoró la cláusula segunda, sin tener en cuenta el contenido de todo el clausulado del contrato, incluyendo la cláusula quinta, en la que se precisaba que las partes se comprometían a vincular al fideicomiso, en calidad de fideicomitente constituyente “B”, una persona con amplia experiencia en la promoción de proyectos de construcción con el fin de entregar a la Fiduciaria los documentos y especificaciones de construcción, sin embargo, desconoció la demandante que de la simple lectura del fallo atacado se extracta que el Tribunal valoró en su integridad el contenido de la prueba indicada, y no sólo fijó su atención en la cláusula segunda, sino que en un ejercicio de selección probatoria estimó de especial dicha cláusula y el contenido de los numerales tercero (valoración integrada por la unidad inescindible que constituyen las sentencias de primera y segunda instancia instancia) y cuarto, lo que le permitió concluir que:
«[A]través de la escritura pública N°2505 de 12 de mayo de 2005, se constituyó el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria revocable, entre la Corporación para la Vivienda Fénix y la Fiduciaria Cáceres & Ferro S.A., en virtud del cual, se transfirió el pleno derecho de dominio y la posesión que en la primera de las sociedades en cita tenía sobre el lote ubicado en la carrera 73 N°163-41 (cláusula segunda del capítulo primero- folios 199 a 214 del cuaderno N° 8), ello a fin de adelantar un proyecto inmobiliario de apartamentos.
De igual modo, en el parágrafo tercero de la cláusula segunda del capítulo primero del dicho documento, se estableció que la Corporación para la Vivienda Fénix “(…) además de transferir el inmueble, transfiere el “PROYECTO BÁSICO DE VIVIENDA” compuesto por los siguientes documentos: licencia de construcción, el concepto para urbanizar del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la factibilidad de servicios públicos (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Empresa de Teléfonos de Bogotá, Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá), el esquema arquitectónico básico y la licencia de urbanismo.
Adicionalmente, en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta se estableció que la Fiduciaria Cáceres & Ferro S.A. podía entregar a la Corporación para la Vivienda Fénix la custodia y tenencia del predio referido de forma gratuita, como en efecto ocurrió, según contrato de comodato precario celebrado con la fiduciaria, en donde le entregas la custodia y mera tenencia del lote.»33
Aunado a ello, la demandante desconoció que no sólo de la cláusula segunda del referido contrato, el Tribunal dedujo que el proyecto de vivienda se incluyó dentro de la fiducia sino que para ello valoró de manera integral y conjunta el contrato de promesa celebrado el 15 de noviembre de 2007 por AMPARO MOTTA DE PASTRNA y COLCONSTRUC S.A.S. y las declaraciones rendidas por Henry Cubides Olarte, César Augusto Olarte García, accionista de la referida sociedad, así como el dicho de Nelson Beltrán, quien realizó el estudio de títulos para la compra y el testimonio de Luis Eduardo Gallo Medina.
«Para sustentar su postura, la bancada defensiva presentó el testimonio de Ana Ligia Aguilar Esguerra, quien afirmó que, si bien se suscribió el referido contrato de fiducia mercantil, a través del mismo no se entregó el proyecto de vivienda.
Igualmente, lo refirió Luis Felipe Rojas Bernal, al sostener que el único bien entregado al fideicomiso fue el lote, avaluado en $1.100.000.000 y vendido en $2.700.000.000, dinero que ingresó a la contabilidad y con el cual se pagaron gastos de administración.
Manifestaciones que para la Sala son contrarias a la realidad, pues como se acotó en precedencia, el contrato de fiducia mercantil, en efecto tuvo como objeto no sólo la transferencia del dominio del inmueble citado, sino el proyecto de construcción de vivienda.»34
Situación similar se predica de la denunciada omisión en la valoración de las Resoluciones 01 de 24 de septiembre de 1999 y 08 de 20 de mayo de 1999 en las que la demandante indicó que la Corporación Fénix sólo reclamó la restitución del lote y no el proyecto de vivienda, pues la demandante no sólo olvidó destacar la trascendencia de esta prueba, sino que olvidó que sobre todo el proceso de liquidación de la fiducia, Luis Eduardo Gallo Medina expuso con claridad las circunstancias que se habían presentado y soportado en ello, el Tribunal confirmó que dentro de los bienes fideicomitidos estaba incluido el proyecto de vivienda.
Así las cosas, lo que revela la demanda es que con la proposición de este cargo se pretende que la Corte, a modo de instancia, efectúe una nueva valoración probatoria frente a la adoptada por los falladores de primer y segundo grado, sin tener en cuenta que en casación sólo se juzgan errores y no discrepancias de criterio sobre el alcance de la prueba, razón por la cual, al no cumplirse con la exigencia técnica del cargo elevado y en especial con la demostración del yerro y la trascendencia en la que pudo incurrir el Tribunal, se inadmitirá.
8. Amparada en la causal 3° de casación, la defensa de MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR postuló como cargo segundo de la demanda, la violación indirecta de la ley sustancial, cometida a través de un error de hecho, por falso juicio de existencia, en tanto que estimó que, para emitir la condena, el juzgador colegiado supuso la prueba y mediante una ficción consideró que estaba acreditado un plan común entre los procesados.
Frente a esta desordenada postulación, también encuentra la Sala que se trata de una queja infundada y antitécnica, pues desconoció la demandante que cuando se denuncia un yerro de tal naturaleza, se está cuestionando la existencia de la prueba en el proceso y debe demostrarse que el Tribunal inventó o supuso la prueba y, lejos de ello, sólo se ocupó de cuestionar el mérito suasorio del testimonio y la valoración efectuada por los juzgadores, pretendiendo surtir un debate propio de las instancias, razón por la cual este cargo se inadmitirá.
En este orden de ideas, como el discurso de los demandantes no fue suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o uno de juicio, las demandas instauradas a nombre de los procesados y de COLCONSTRUC S.A.S y TEKOA S.A. no serán admitidas y, como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión proferida por el juez plural.
Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ ALVIRA, AMPARO MOTTA DE PASTRANA, MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR y PEDRO PABLO ROJAS CASTRO, así como la instaurada por el apoderado judicial de Tekoa S.A. y COLCONSTRUC S.A.S.; por los motivos expuestos en esta decisión.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP3215-2020
2 Sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
3 Quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
4 No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica.
5 Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales.
7 El perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales.
8 Debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad.
9 Sobre el concepto de víctima también se ha ocupado la Corte Constitucional en las siguientes sentencias: C-228 de 2002, C-516 de 2007, C- 209 de 2007, entre otras decisiones.
10 Cfr. CSJ. SP 28 oct. 2009, rad. 32452.
11 Cfr. CSJ, AP2590-2017, 26 abr. 2017, rad. 47196.
12 CSJ AP547-2021, Rad. 56147
13 CSJ AP2491-2020 (Rad. 53090)
14 CSJ SP1964-2019, Rad. 54151
15 CSJ AP2490-2020
16 Fls. 127 a 132 C. Tribunal 1- Sentencia de segunda instancia.
17 En los delitos de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, el término máximo es de 30 años.
En los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos con víctimas menores de edad, la acción penal prescribirá en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.
En las conductas cometidas por servidor público en ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellas, el término se aumenta en la mitad, a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, previo a ella el aumento corresponde a la 1/3 parte de la pena.
Cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
18 Fl. 143 C Tribunal 2. Demanda de casación presentada por la defensa de María Clemencia Rodríguez
19 Fl. 144 C. Tribunal 2 Demanda de casación presentada por la defensa de MARÍA CLEMENCIA RODRÍGUEZ
20 Fl. 161 C. Tribunal 1 sentencia de segunda instancia
21 íbidem
22 Fl. 163 C. Tribunal 1 sentencia de segunda instancia
23 Fl. 167 y 168 C. Tribunal 1 sentencia de segunda instancia
24 Fl. 10 C. 3 Tribunal demandad de casación MARIO IGNACIO PRIETO MUNAR
25 Fl. 205 a 209 C. Tribunal 1. Sentencia de segunda instancia
26 CSJ SP 24 oct. 2002, Rad. 13692
27 Ibidem
28 CSJ AP 6 jul. 2011, Rad. 36.626
29 CSJ AP820-2021, Rad. 53533
30 Transcripción extracta de la demanda de casación formulada por la defensa de PEDRO PABLO ROJAS CASTRO. Fl. 84 C. Tribunal 3
31 Cfr. Rad. 23829, auto de 24 de noviembre de 2005
32 CSJ AP. 4 may. 2006, rad. 25250
33 Fl. 168 y 169 C. Tribunal 1. Sentencia de segunda instancia.
34 Fl. 176 C. Tribunal 1 Sentencia de segunda instancia.