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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP4123-2021
Radicación Nº 57100
Acta No. 231
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edilson Mahecha Bustos contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Funza y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Ad quem resumió así la cuestión fáctica:
En el año 2014, EDILSON MAHECHA BUSTOS, padrastro de L.M.L.H. de 12 años de edad para la época, cuando vivían en la calle 9G N° 17 A – 15 de Mosquera-Cundinamarca, en repetidas ocasiones la manipuló sexualmente tocándole y basándole su área genital, así como obligándola a hacer lo propio con él, e introduciéndole los dedos en la vagina1.
2. El 19 de noviembre de 2014, ante el Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías de Mosquera, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, conforme a los artículos 208, 211-2 y 5 del Código Penal, cargos que no aceptó Edilson Mahecha Bustos, quien fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 29 de diciembre siguiente se radicó el escrito de acusación, donde adicionó el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado en concurso homogéneo3 y su formulación verbal tuvo lugar el 15 de marzo de 2015, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Funza4.
4. La audiencia preparatoria se realizó el 23 de octubre siguiente5 y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 10 de mayo de 20166 y culminaron el 16 de enero de 2019, fecha en que se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio7.
5. El 27 de marzo de ese año, el despacho dictó la respectiva sentencia contra Edilson Mahecha Bustos como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.
Le impuso, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
6. El 12 de noviembre posterior, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo.9.
LA DEMANDA
Previa identificación de los hechos, las partes e intervinientes, los hechos, la actuación procesal y los fallos de instancia, el libelista postula un cargo con sustento en la causal segunda de casación, por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, específicamente, durante las audiencias preparatoria y de juicio oral.
Para comenzar, indica que los elementos materiales probatorios con los que contaba el ente acusador desde los mismos inicios, debieron ser sometidos a un análisis serio y responsable para fijar la estrategia defensiva, pero, contrario a ello, esa actividad estuvo matizada por la «impericia, ausencia del conocimiento de la técnica y del sistema acusatorio, desdén, displicencia, abulia y demás análogas», al punto que el mismo procesado se vio en la necesidad de revocar el poder a su abogado de confianza.
El libelista, luego de hacer algunas consideraciones relacionadas con el artículo 125-8 de la Ley 906 de 200410 e ilustrar sobre el derecho a la defensa técnica -con doctrina y jurisprudencia penal y constitucional-, retoma el sustento del reparo y concreta que, en la audiencia de acusación, el funcionario de la fiscalía hizo el descubrimiento probatorio y, pese a ser caudaloso e incriminante, la defensa mantuvo total pasividad porque no realizó acción alguna encaminada a controvertirlo. Prueba de ello, es que el profesional solicitó el aplazamiento de dicha diligencia, para luego desaparecer, «quedándose con los elementos materiales probatorios que le fueron descubiertos por el representante del ente acusador».
Entonces Mahecha Bustos optó por revocar el poder a dicho abogado de confianza, quien se olvidó de sus obligaciones profesionales, lo cual le representó una compulsa de copias, y además retardó la actuación de la nueva defensora, puesto que no le facilitó el material descubierto.
El exiguo tiempo con el que contó dicha profesional y, al parecer, la falta de experiencia y conocimiento del nuevo sistema hizo que, en la audiencia preparatoria, ofreciera tan solo el informe base de opinión pericial suscrito por el doctor Máximo Alberto Duque Piedrahita y los testimonios del citado galeno, del procesado, la presunta víctima y su progenitora, prueba que considera ínfima en comparación con la presentada por el ente acusador.
Opina el letrado, que el hecho de haber ofrecido y llamado al estrado al médico forense y al enjuiciado, «demuestra que en el fondo no hizo nada para obtener aquellas probanzas con las cuales pudiera controvertir las pruebas de cargo aducidas por el ente acusador» y, adicionalmente, no obtuvo asesoría sobre la manera como debía formular el contrainterrogatorio a cada uno de los profesionales que llamó el fiscal del caso.
A juicio del demandante, no es suficiente llevar a un perito de reconocido bagaje como el doctor Duque Piedrahita, pues también era necesario saber hacer uso del interrogatorio directo para que la pericia lograra el objetivo de controvertir la prueba de cargo, representada por la historia clínica de la menor y los hallazgos del examen médico legal, «los que analizados a la luz de un reconocido médico forense, por obvias razones se habrían demostrado como mínimo» la falta experiencia y conocimientos por parte de la profesional que practicó el dictamen sexológico, la inaplicación de los protocolos que rigen esa clase de estudios y el completo desconocimiento del Reglamento de Medicina Legal.
La forma en que se formuló el interrogatorio directo al doctor Máximo Alberto Duque Piedrahita, fue tan desafortunada, que en nada se vio afectada la teoría del caso del representante del ente acusador, quien se abstuvo de hacer uso del contrainterrogatorio, e igual actitud asumieron las otras partes.
Asegura el libelista que no se requiere ser un experimentado profesional del derecho penal y de procedimiento penal, para inferir que la abogada de Mahecha Bustos desconocía las técnicas del interrogatorio y del contrainterrogatorio, tanto que en ningún momento existió «una seguidilla de preguntas sugestivas, afirmativas, cerradas con las cuales se pretendiera encerrar a quien se interrogaba para finalmente obtener una afirmación o negación favorable a la demostración de la estrategia de la defensa», pues en todo momento se acudió a la pregunta abierta, que únicamente se formula cuando se sabe la respuesta que va a dar el interrogado y que, por obvias razones, debe estar encaminada a favorecer los intereses del procesado.
Recuerda, luego, que una vez la Fiscalía agotó el largo interrogatorio de la víctima, principal testigo de cargo, y se le otorgó la palabra a la defensora del procesado, esta decidió renunciar al contrainterrogatorio, lo que indica que no lo preparó, pese a que también había solicitado ese testimonio como prueba directa.
Y, aun cuando sí contrainterrogó a la progenitora de la menor, sus preguntas no estuvieron encaminadas a desvirtuar sus manifestaciones, sino a ratificar lo ya señalado.
En síntesis, el recurrente considera que la nulidad está llamada a prosperar y debe ser decretada desde la audiencia preparatoria, puesto que, además, se cumplen los principios que regulan el instituto.
CONSIDERACIONES
1. En el trámite regulado por la Ley 906 de 2004, la admisión de una demanda de casación está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales, orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte.
Con ese propósito, se debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para alcanzar alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa11, con observancia de los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes a cada causal y el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria.
De manera que, si el censor carece de interés jurídico para recurrir, o no se señala el motivo en que se apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos en forma clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Sala advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo para alcanzar alguno de los objetivos del recurso, caso en el cual superará los defectos que el mismo pueda contener, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem.
2. A la luz de las anteriores precisiones, la demanda que se examina será inadmitida, porque no cumple las exigencias de orden técnico y de fundamentación para su estudio de fondo.
2.1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que cuando se acude a la causal de nulidad, es preciso que su desarrollo se ajuste a determinados parámetros lógicos y argumentativos que permitan comprender, sin dificultad, las irregularidades sustanciales denunciadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.
Tratándose del desconocimiento del derecho a la defensa técnica, es imperativo demostrar que el procesado careció por completo de asistencia profesional a lo largo de la actuación o que, a pesar de contar nominalmente con un abogado encargado de su ejercicio, desatendió los deberes que el cargo le impone, generando una situación total de desamparo.
En el último caso, la inactividad del letrado no se demuestra solo con anteponer una maniobra defensiva alterna y descalificar las actuaciones de quienes tuvieron a cargo esa labor, porque cada profesional tiene la posibilidad de diseñar su propia táctica y la sola disparidad de opiniones sobre ese aspecto, carece de incidencia para evidenciar el incumplimiento de la gestión encomendada, sin que sea posible establecer, de manera concreta, la estrategia más conveniente a los intereses del procesado.
Al respecto, en la providencia CSJ AP3163-2016, rad. 46698, esta Corporación dijo lo siguiente:
Esta Corte ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho a la defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia letrada pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria –como se ha dicho— una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores. Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica fundamental de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos.
Se ha recalcado de forma pacífica, así mismo, que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la disparidad sobre ese punto no tiene la connotación de socavar el derecho de defensa técnica.
Además, olvida la demandante que si bien este derecho, como lo ha señalado la Corte, es real, continuo, unitario e ininterrumpido, su vulneración, como la de cualquier circunstancia que configure nulidad y más aún cuando se alega en esta sede, según ya se dijo, debe ser trascendente, esto es, debe tener una incidencia concreta en menoscabo de quien la alega.
La trascendencia exige, de quien alegue la nulidad, la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o que desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento. En materia de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia.
En tal virtud, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía del recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental.
2.2. En el caso concreto, la alegación del recurrente no sirve para demostrar una situación vulneradora de las garantías fundamentales del procesado, porque no evidencia la ocurrencia de alguna irregularidad sustancial que requiera la aplicación de remedio extremo de la nulidad.
La pregonada orfandad defensiva, inexperiencia y, desconocimiento del sistema penal acusatorio, entre muchos otros calificativos que atribuye a sus antecesores, responden al particular criterio del demandante, el mismo que expuso en sede de apelación y que el Tribunal desechó, con argumentos que no se ocupó de refutar, faltando así al principio de corrección material que impone desarrollar las censuras en total correspondencia con la realidad procesal.
En ese sentido, el reproche casacional no pasa de ser un listado de quejas genéricas, que no se llevan al plano de lo material pues, el letrado, aparte de reprochar pasividad del primer defensor de confianza, mencionar las razones por las cuales el procesado le revocó el poder y sugerir que dicho profesional no entregó a su sucesora los elementos materiales probatorios que le fueron descubiertos por el ente acusador, no logra patentizar los efectos negativos de tales situaciones.
Así mismo, bajo la errada creencia que en casación es posible presentar alegaciones libres e indefinidas, critica la tarea de la segunda profesional que asumió la defensa de Mahecha Burgos, al considerar que no recopiló «con la misma exigencia…aquellos elementos materiales probatorios» con los cuales se controvirtiera y desvirtuara los exhibidos por el ente acusador, sin llegar a especificar cuáles eran los medios de demostración idóneos para tal propósito, ni la manera cómo, de haber sido incorporados al debate oral y público, hubiesen beneficiado la situación jurídica del enjuiciado.
En esa misma línea, califica de ínfima la prueba de descargo ofrecida por la letrada, en comparación con la presentada por la Fiscalía y, sin mayor análisis, le atribuye el desconocimiento en las técnicas del interrogatorio y el contrainterrogatorio, entre otros tantos cuestionamientos, ninguno de los cuales alcanzan a evidenciar la ocurrencia cierta de una actuación lesiva a las garantías del procesado, porque se trata de enunciados genéricos, vagos y, obviamente, distanciados del rigor argumentativo exigido en esta sede extraordinaria.
3. Adicionalmente, se debe señalar que los reparos del casacionista, propuestos también como sustento de la apelación, no contrastan con la realidad procesal evidenciada en el fallo de segunda instancia, al momento de dar cabal respuesta a cada uno de ellos.
3.1. En efecto, la colegiatura, al momento de evaluar la actuación del primer defensor de confianza de Edilson Mahecha Bustos, quien lo asistió desde la audiencia de formulación de imputación, verificó lo ocurrido en esa diligencia y concluyó que el mismo «mostró una actitud proactiva en favor de los intereses del procesado»12, e igualmente, que por iniciativa del mismo profesional se llevó a cabo audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, y aunque fue despachada negativamente, deja ver que «no permaneció inactivo como lo señala el recurrente»13.
Luego, constató que el mismo abogado asistió a la audiencia de formulación de acusación, en la que, luego del descubrimiento probatorio efectuado por el delegado del ente persecutor, anunció que para ese momento no contaba con elementos de convicción por descubrir y, posteriormente, dicho letrado solicitó aplazamiento de la audiencia preparatoria, debido a que aún se encontraba en la labor de recolección de elementos materiales probatorios, razón por la cual se reprogramó la diligencia.
Sin embargo, se recibió memorial del procesado manifestado inconformidad con la labor desempeñada por el citado defensor, a quien le revocó el mandato y, en la misma fecha, en escrito aparte, le confirió poder a dos profesionales del derecho, una como principal y la otra como suplente.
De lo anterior derivó la colegiatura que, con independencia de las razones que desencadenaron la terminación del mandato en cuestión, «se resalta que el procesado dispuso de manera voluntaria del poder inicialmente conferido y, designó de manera inmediata a dos abogadas para que se encargaran en delante de su caso, por lo que en ningún momento la defensa quedó acéfala»14, sin que pueda entenderse que el cambio de defensor dispuesto libremente por el procesado, «sea fundamento para reclamar la nulidad de lo actuado, por el tiempo que se tardaron los profesionales del Derecho en hacer el empalme correspondiente»15.
Nótese que el actor, en todo momento, pasa por alto los juicios con los que la colegiatura no solo descartó, fundadamente, la pregonada pasividad del litigante, sino que, estableció que la defensa del procesado nunca estuvo acéfala.
Ahora bien, distinto a lo referido por el casacionista, sobre el exiguo tiempo con el que contó la segunda defensora y el atraso de su actuación porque su antecesor no le entregó el material descubierto por la fiscalía, el Ad quem evidenció que, dado el momento en que finalmente se pudo realizar la audiencia preparatoria, la profesional sí contó con tiempo suficiente para preparar la estrategia defensiva. Además, previo requerimiento del juez de conocimiento, aquella informó que contaba con la totalidad de los elementos que le fueron descubiertos al anterior abogado.
En cuanto a la crítica del libelista, quien califica de ínfima la prueba testimonial ofrecida por la letrada, en comparación con la obtenida por el ente acusador, el juez plural refirió que, además del análisis de medicina forense realizado por el doctor Máximo Alberto Duque Piedrahita, que sería incorporado por el mismo especialista, la litigante también solicitó los testimonios de la víctima L.M.H.L. y su progenitora, Jeimy Johana Huérfano Rodríguez, así como el de la médico Leidy Gil Cristancho, que también habían sido requeridos por la Fiscalía, esto porque necesitaba abordar unos puntos específicos que detalló, aclarando incluso que, dependiendo del transcurso del contrainterrogatorio en cada caso, eventualmente renunciaría a tales declaraciones.
Bajo ese contexto, la colegiatura procedió a responder a las réplicas del censor, en estos términos:
De lo anterior se colige que la defensa sí tenía una teoría que buscaba demostrar a través de las pruebas solicitadas, cumpliendo así con el mandato conferido por EDILSON MAHECHA BUSTOS, y en contravía con lo alegado en el recurso de apelación, pues sí hubo preparación de una estrategia a la que se encaminó la actividad defensiva, en la que incluso, el tiempo y conocimiento del asunto le permitió a la profesional del derecho buscar un especialista que analizara el caso desde el área médica, por considerar ello lo más apropiado frente a la responsabilidad penal endilgada.
Bajo ese entendido, la crítica que presenta el ahora defensor del procesado carece de asidero en lo que sucedió en el desarrollo de la audiencia preparatoria, pues quedó claro que sí se ejerció el derecho a la defensa de manera activa al sustentar con claridad el petitum probatorio, que fue decretado en su totalidad, a lo que se suma, que el recurrente se limitó a manifestar en términos generales que debieron solicitarse otras pruebas y edificarse otra estratagema, pero no indicó a cuáles elementos de convicción se refería o cuál fue la circunstancia o hecho que se pasó por alto por la abogada que fungió como representante judicial de MAHECHA BUSTOS16.
Muestra adicional de lo que se viene diciendo, se verifica cuando el fallador de segunda instancia también se ocupó de examinar los demás reparos expuestos por el censor, pero éste nada menciona al respecto.
Así, la crítica relacionada con la forma como la defensora adelantó los interrogatorios y contrainterrogatorios, esto es, acudiendo a la pregunta abiertas y no una «seguidilla de preguntas sugestivas, afirmativas, cerradas», precisó el Ad quem que esa situación nada desdice de su capacidad de refutación, ni hace menos efectiva su labor defensiva, puesto que no existe una sola manera de cumplir con tal propósito.
En cuanto a que la letrada erró al abstenerse de contrainterrogar a la víctima L.M.L.H., y renuncia a tenerla como testigo directa, se advierte que dicha profesional consideró que era suficiente la información brindada por la menor, por demás, visiblemente afectada, y por ello, el juez ordenó que se reiniciara el tratamiento psicológico. Así lo evidenció, la magistratura y llamó la atención porque el apelante no dijo qué preguntas o temas quedaron por desarrollar y, en ese orden, no había mérito para considerar que la labor desplegada por la defensora fue desfavorable al procesado.
También se verifica en el fallo impugnado, que la renuncia al interrogatorio directo de la madre de la ofendida, también criticada por el recurrente, obedeció a que la misma dejó de asistir a las últimas audiencias por lo que, para evitar mayores dilaciones, la defensora prefirió no insistir, dado el amplio término destinado a la evacuación del juicio oral.
Por último, frente al testimonio del médico Máximo Alberto Duque Piedrahita, con quien se introdujo el análisis pericial, a la crítica de que la profesional del derecho debió formular más y mejores preguntas, respondió la colegiatura que el apelante no refirió cuáles preguntas o a donde debió dirigirse el interrogatorio.
Todo lo anterior permite concluir, que la labor demostrativa de los yerros denunciados es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, además de no mostrar la infracción de los principios arriba enlistados o de garantías fundamentales, enseñan intrascendente el reproche.
4. Contra esta decisión procede la insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201417.
5. Ahora bien, la Corte, atendiendo las finalidades del recurso extraordinario, tiene sentado (cfr. CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29520 y CSJ AP, 16 dic. 2008, rad. 30242, entre otros) que, sin necesidad de convocar a audiencia de sustentación (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383), puede actuar oficiosamente cuando evidencie la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia.
En el sub examine resulta necesario estudiar la posible violación del principio de non bis in ídem respecto de los agravantes enrostrados, artículo 211 numerales 2 y 5 del Código Penal, de acuerdo a lo establecido CSJ SP3141, 19 agosto 2020, rad. 54108.
Por consiguiente, una vez quede en firme esta providencia la actuación habrá de regresar al despacho del Magistrado Ponente para adoptar la decisión que corresponda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda examinada presentada por el defensor de Edilson Mahecha Bustos.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia oficiosa, según el considerando 4 de esta providencia.
Notifíquese y cúmplase
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 15, Cuaderno del Tribunal.
2 Folios 10 a 12 Cuaderno principal.
3 Folios 23 a 26 Ib.
4 Folios 35 y 36 Ib.
5 Folio 85 Ib.
6 Folios 117 y 118 Ib.
7 Folios 276 y 277 Ib.
8 Folios 1 a 16 Cuadernillo del Juzgado.
9 Folios 14 a 31 Cuaderno del Tribunal.
10 ARTÍCULO 125. DEBERES Y ATRIBUCIONES ESPECIALES. <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 8. No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral
11 La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
12 Folio 23 Cuaderno del Tribunal.
13 Ib.
14 Folio 24 Ib.
15 Ib.
16 Folio 26 Ib.
17 Radicado 42597.