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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP2768-2021
Radicado N° 56236.
Acta 172.
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el delegado de la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, el 22 de julio de 2019, a través del cual decretó la preclusión de la investigación seguida contra Alejandro Ordóñez Maldonado.
HECHOS
Mediante providencia del 27 de septiembre de 2010, Alejandro Ordoñez Maldonado, quien para ese entonces se desempeñaba como Procurador General de la Nación, sancionó a Piedad Esneda Córdoba Ruíz, con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años, por encontrar probado que la exsenadora colaboró y promovió al grupo ilegal denominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –en adelante FARC-.
Contra la anterior decisión el apoderado de Piedad Esneda Córdoba Ruíz interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por el entonces Procurador mediante proveído del 27 de octubre de ese mismo año.
El entonces procurador Alejandro Ordoñez Maldonado, en dos entrevistas que concedió a dos medios de comunicación diferentes, el 11 de agosto de 2016, dijo que la Procuraduría General de la Nación tenía la certeza de que Piedad Esneda Córdoba Ruíz era “Teodora Bolívar”, reconocida colaboradora de las FARC, y que la decisión proferida por el Consejo de Estado obedecía a aspectos meramente formales, dado que las pruebas practicadas al interior de la actuación, entre ellas, los testimonios de alias “Mincho” y “El Ucraniano” demostraban su relación con ese grupo ilegal; hechos por los que Córdoba Ruiz denunció al primero.
Por su parte, Alejandro Ordóñez Maldonado también denunció a la ex Parlamentaria, dado que aquélla, el 2 de junio de 2017, cuando salía de las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación luego de una fallida diligencia de conciliación, en una entrevista al noticiero CM&, expresó que el referido desbordaba sus funciones al dirigir una persecución acérrima en su contra, por ser mujer, afrodescendiente, progresista, y defender las minorías sexuales y políticas.
ACTUACIÓN PROCESAL
La competencia de ambas denuncias fue asignada a la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la cual adelantó indagación y el 16 de febrero de 2018, radicó solicitud de preclusión en favor de ambos sujetos implicados por calumnias recíprocas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y 227 del Código Penal.
El caso fue asumido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. El Magistrado Ponente, mediante auto de 28 de noviembre de 2018, manifestó su impedimento para asumir conocimiento,1 expresión que no fue acogida por los restantes integrante de la Sala.2
La audiencia de preclusión inició el 25 de febrero de 2019, oportunidad en la que sólo se escuchó la intervención del delegado de la Fiscalía General de la Nación,3 en tanto que las demás partes e intervinientes solicitaron el aplazamiento de la diligencia para estudiar la petición de cara a los elementos materiales probatorios incorporados junto con ella.
En la sesión del 21 de marzo, antes de continuar con la actuación, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación dispuso la ruptura de la unidad procesal, dejando claro que la misma proseguía solo en relación con el ex Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado; luego de escuchar el resto de intervenciones, mediante decisión del 22 de julio de 2019, declaró la preclusión de la investigación a favor del indiciado, pero por atipicidad del hecho investigado –numeral 4º artículo 332 de la Ley 906 de 2004-.
Contra la anterior decisión, el fiscal, la representante del Ministerio Público y el apoderado de la víctima –Piedad Esneda Córdoba Ruiz- interpusieron recurso de apelación; sin embargo, sólo fue concedido respecto de éste último,4 por lo que los dos primeros interpusieron recurso de queja.
La Corte, mediante decisión CSJ AP4096-2019, Rad. 56161, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación que había sido denegado y ordenó devolver la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia, para los fines pertinentes.
Por lo anterior, en audiencia celebrada el 22 de octubre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia le concedió la palabra al delegado de la Fiscalía y a la Procuradora, a fin de que sustentaran la alzada. Cumplido lo anterior, la actuación fue remitida a la Corte para la resolución de los recursos.
LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA5
La Sala, de manera preliminar, realiza un estudio referido a las distintas posturas doctrinales que se han expedido respecto de la naturaleza jurídica del delito de «injurias o calumnias recíprocas» previsto en el artículo 227 del Código Penal, y seguidamente refiere que no se trata de una causal de exoneración de responsabilidad, sino de «una causal exonerante de punibilidad o extintiva de la pretensión punitiva del Estado, que obedece a propósitos de política criminal y que se acompasa tanto con la función de ultima ratio como con el carácter fragmentario del Derecho Penal».6
Por esa senda, señala que la lectura del artículo citado parecería indicar que se trata de una causal de exoneración de responsabilidad, sin embargo, ello obedece a un error de técnica legislativa «en cuanto refulge diáfano que las causales de exoneración de responsabilidad penal strictu sensu son las previstas en el artículo 32 del mismo ordenamiento sustancial».
Después, el A-quo translitera apartes de la decisión CSJ AP1326-2019, Rad. 52706, y asegura que las «injurias o calumnias recíprocas» se constituyen en una causal de extinción de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 9º del artículo 82 del Código Penal, en tanto, se trata de una «causal extintiva de la pretensión punitiva del Estado o excusa legal absolutoria-en la que se prescinde de imponer la condigna pena-»;7 y que, para su correcta aplicación, en primer lugar, se debe constatar que las conductas son típicas, antijurídicas y culpables, y luego de ello han de examinarse «las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron de cara a establecer su reciprocidad y dar pie a la extinción de la acción para los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos, la decisión para conceder la terminación anticipada del proceso por esta vía es facultativa del funcionario judicial, pero no es ilimitada, en la medida en que debe ponderar las circunstancias en que se produjeron las conductas en orden a determinar si en realidad hay reciprocidad».8
Luego, en un capítulo que se titula «3. De la atipicidad de la conducta endilgada», el A-quo realiza un análisis acerca de los elementos del tipo del delito de calumnia, y seguidamente asegura que la conducta desplegada por Alejandro Ordoñez Maldonado, es atípica, dado que las imputaciones que hizo en contra de Piedad Esneda Córdoba Ruíz, no fueron claras, concretas ni categóricas.
Al efecto, adujo que (i) el indiciado no atribuyó de manera precisa, concreta, circunstanciada, inequívoca y categórica, algún comportamiento típico a la ex senadora, porque no se concretó o especificó el tipo de “relación” que Córdoba Ruíz sostenía con el grupo ilegal FARC, ni la clase de contribución que ella habría prestado a la referida organización; (ii) la afirmación según la cual «en Colombia no se le puede tocar ni con el pétalo de una rosa a la FARC política», es un comentario general que no se relaciona directa y específicamente con ella; (iii) adjudicarle el alias de “Teodora Bolívar”, no sugiere algo en concreto para el colectivo social o el público en general, que la vincule de forma fehaciente e inequívoca con un comportamiento delictivo; (iv) las manifestaciones del implicado en realidad están dirigidas a cuestionar la decisión del Consejo de Estado; y, (v) cuando se trata de figuras públicas de amplio reconocimiento, como en este caso, la órbita de protección del bien jurídico de la integridad moral se recorta ostensiblemente.
Por lo anterior, la Sala concluye que la conducta desplegada por Alejandro Ordoñez Maldonado es atípica del delito de calumnia, presupuesto ineludible para examinar la existencia del instituto de «injurias o calumnias recíprocas», previsto en el artículo 227 del Código Penal, por lo que negó la solicitud elevada por el delegado de la Fiscalía.
Seguidamente, en un capítulo que tituló «4. De la variación de la causal de preclusión para el caso concreto», luego de referir la línea jurisprudencial de la Sala sobre la posibilidad de precluir la investigación por una causal distinta a la invocada, concluyó que en este caso se encontraba acreditado que la conducta desplegada por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado era atípica del delito de calumnia, por lo que decretó la preclusión de la investigación, con fundamento en el numeral 4º de la norma que viene de citarse –atipicidad del hecho investigado-.
RECURSOS
1. Apoderado de la Víctima:9
El apoderado de la víctima solicita a la Corte revocar la decisión impugnada, con base en siete argumentos, que a continuación se pasan a sintetizar:
i. «La decisión de la Sala de primera instancia debió ser un auto inhibitorio por sustracción de materia».10
Afirma que la Sala Especial de Primera Instancia decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de Piedad Esneda Córdoba Ruiz, en tanto, para cuando ocurrieron los hechos no tenía fuero constitucional, en consecuencia, la Sala no tiene competencia para examinar el comportamiento desplegado por ella, resultando imposible que se resuelva el problema jurídico planteado por el Fiscal, que se refiere a la existencia de «injurias o calumnias recíprocas», por lo que no se puede tomar una decisión distinta que inhibirse del resolver el asunto «por sustracción de materia».
(ii). «Incongruencia entre la parte considerativa de la providencia, el objeto de la decisión y la parte resolutiva».11
Indica que la Sala en la mayor parte de sus considerandos analizó de fondo la causal contemplada en el artículo 227 del Código Penal, pese a que había perdido la competencia para examinar la existencia de calumnias recíprocas, debido a la ruptura de la unidad procesal; por lo tanto, todos los fundamentos relacionados con este instituto resultan impertinentes e incongruentes, razón por la cual, la decisión adolece de motivación infundada. Cita las decisiones CC T-462/03 y CC T-388/06.
(iii). «Es equivocado el análisis dogmático del tipo penal de calumnia para el caso concreto».12
Por esas mismas atribuciones fue que el entonces Procurador la sancionó con destitución e inhabilitación general por 18 años y compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigaran los posibles delitos en los que hubiera podido haber incurrido, luego, es incomprensible que ahora se diga que tales manifestaciones no tienen ninguna relevancia.
(iv). «Es equivocado que el doctor Ordoñez no haya concretado o especificado el tipo de relación con el entonces grupo terrorista FARC».13
Adujo que el A-quo no tuvo en cuenta que el implicado de manera sistemática, desde hace más de una década y en distintos medios de comunicación, ha manifestado que la exsenadora es quien aconseja al grupo subversivo para que no liberen secuestrados, ni realicen pruebas de supervivencia; y, además, es la encargada de conseguir donaciones de gobiernos extranjeros para esa organización; por lo tanto, no es cierto que Alejandro Ordoñez Maldonado no hubiese concretado la relación de Córdoba Ruiz con el grupo subversivo.
(v). «No se valoraron los argumentos de la víctima»14
El impugnante afirma que la Sala no valoró los argumentos expuestos por él cuando se le corrió traslado de la solicitud de preclusión elevada por la fiscalía, pues, nada se dijo en el fallo impugnado.
(vi) «Es equivocado el argumento del cambio de causal de preclusión para el caso concreto».15
Sostiene que conforme la jurisprudencia de la Corte, el juez sólo puede variar la causal de preclusión siempre y cuando el componente estructural de la solicitud se mantenga incólume, sin embargo, ello no ocurrió en este asunto porque el Juez rechazó de plano la argumentación del Fiscal y de manera oficiosa precluyó la investigación por una causal diversa, desbordando su competencia y desnaturalizando el instituto.
(vii). «No se hizo test de ponderación de principios jurídicos en conflicto».16
La Sala precluyó la investigación por una causal diferente a la invocada, aduciendo que se hacía necesario garantizar el principio de economía procesal; empero, no ponderó esa garantía con las otras que estaban en pugna, como el principio de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y los derechos de las víctimas.
Por todo lo expuesto, solicita a la Corte revocar la decisión impugnada.17
2. La Fiscalía General de la Nación:18
En primer lugar, solicita a la Corte trazar lineamientos sobre la naturaleza y aplicación del artículo 227 del Código Penal –injurias o calumnias recíprocas-, pues, en su criterio, la norma contiene una causal de exoneración de responsabilidad y no de punibilidad.
Considera que, contrario a lo expuesto por el A-quo, dentro del presente asunto se acreditó la existencia de calumnias recíprocas entre Alejandro Ordóñez Maldonado y Piedad Esneda Córdoba Ruíz, por lo que resulta procedente la preclusión de la investigación en virtud del numeral 2º del artículo 332 del C.P.P. y el 9º del artículo 82 del Código Penal, conforme lo previsto en la decisión CSJ AP1326-2019, Rad. 52706.
Por otra parte, asegura que la Sala Especial de Primera Instancia se extralimitó en sus competencias al precluir investigación por una causal distinta a la invocada, con lo cual se violó el debido proceso, la contradicción y el derecho de defensa de las partes e intervinientes.
En conclusión, solicita a la Corte revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se precluya la investigación a favor del implicado, en los términos previstos en el artículo 227 del Código Penal.
3. La delegada del Ministerio Público:19
Refiere que dentro del presente asunto el A-quo desconoció el precedente de la Sala, CSJ AP1880-2018, Rad. 52169, conforme con el cual el juez de conocimiento no puede precluir la investigación por una causal no alegada ni debatida por las partes e intervinientes, por lo que se violó flagrantemente el debido proceso, la imparcialidad, la contradicción y el derecho de defensa de las partes e intervinientes.20
Solicita a la Corte que se decrete la nulidad de la actuación, a partir del auto del 22 de julio de 2019, inclusive, para que el A-quo adopte una decisión congruente con la causal de preclusión invocada.
No recurrentes:
Si bien, el A-quo corrió traslado de la sustentación de los recursos de apelación a todas las partes, para que se pronunciaran como no recurrentes, incluyendo a los mismos apelantes, la Sala en este apartado sólo resumirá los alegatos del defensor de Alejandro Ordoñez Maldonado, porque fue la única parte que no presentó ningún recurso.
Dicho esto, el defensor del exprocurador Alejandro Ordoñez Maldonado se muestra conforme con la decisión, porque: (i) para examinar si existieron calumnias recíprocas, lo primero que había que determinar era si efectivamente la conducta enrostrada a su defendido era típica de delito de calumnia; (ii) de la solicitud y los elementos materiales probatorios aportados, salta a la vista que la conducta enrostrada a su defendido es atípica del delito de calumnia; (iii) el A-quo de manera acertada encontró que el comportamiento atribuido al implicado era atípico, por lo tanto, estaba habilitado para precluir por una causal distinta a la invocada; (iv) la variación de la causal de preclusión no causó ninguna afectación a las garantías procesales, porque todas las partes e intervinientes tuvieron la oportunidad de referirse a la causal de preclusión invocada por la Fiscalía, la cual exigía argumentar sobre la acreditación de las categorías dogmáticas del delito, entre ellas, la tipicidad; (v) el A-quo privilegió los principios de economía procesal, eficiencia y acceso a la administración de justicia, de cara a los lineamientos trazados por la Corte en las decisiones CSJ AEP00026-2019, Rad. 52674 y CSJ SP8175-2014, Rad. 42422; y, (vi) la nulidad no es procedente, porque no se ha violado ninguna garantía, sin embargo, en un evento excepcional o remoto en el que se considere lo contrario, lo que corresponde es que el Superior corrija la actuación irregular.22
CONSIDERACIONES
1. De la competencia
La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, el 22 de julio de 2019, por cuyo medio precluyó la investigación a favor de Alejandro Ordoñez Maldonado por el delito de calumnia, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Nacional.
2. Sobre la solicitud de inhibición elevada por el apoderado de Piedad Esneda Córdoba Ruíz
Aduce el apoderado de Córdoba Ruíz que la Sala Especial de Primera Instancia decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de su representada, dado que, cuando ocurrieron los hechos no tenía fuero constitucional, por lo que esa Corporación no tendría competencia para examinar el comportamiento desplegado por ella.
En consecuencia, como el A-quo no puede emitir ningún pronunciamiento respecto de Piedad Esneda Córdoba Ruiz, por falta absoluta de competencia, resulta imposible que se resuelva el problema jurídico planteado por el Fiscal, que se refiere a la existencia de calumnias recíprocas; en consecuencia, no se puede tomar una decisión distinta que inhibirse de resolver el asunto, «por sustracción de materia».
El argumento del abogado, formalmente correcto, en realidad envuelve un razonamiento engañoso, en la medida en que confunde la competencia del juez para definir responsabilidad, con la obligación de los funcionarios judiciales de analizar los hechos en toda su extensión, vale decir, de manera integral.
En sesión del 25 de febrero de 2019, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó la preclusión de la investigación a favor de Alejandro Ordoñez Maldonado y Piedad Esneda Córdoba Ruíz, con base en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal-, la cual fundamentó en el artículo 227 del Código Penal, según el cual: «Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos».
En orden a fundamentar su solicitud manifestó que los dos implicados incurrieron en el delito de calumnia, dado que ambos se imputaron mutua y falazmente la comisión de una conducta típica. Alejandro Ordóñez Maldonado le atribuyó a Piedad Esneda Córdoba Ruíz el delito de rebelión, y ésta última a él, el reato de actos de racismo o discriminación.
Por lo tanto, dijo el Fiscal, ante ese escenario de calumnias recíprocas, ambos ciudadanos debían ser declarados exentos de responsabilidad, conforme lo dispuesto en las normas ya citadas.
Una vez culminó la solicitud del fiscal, la audiencia fue suspendida por solicitud de las partes e intervinientes y se fijó el 21 de marzo de ese mismo año, para su continuación, oportunidad en la que antes de escuchar el resto de intervenciones, la Sala Especial de Primera Instancia decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de Piedad Esneda Córdoba Ruiz, luego de considerar, en lo esencial, que: (i) el numeral 1º del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, exige que se decrete la ruptura de la unidad procesal cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial; y (ii) porque la causal de preclusión alegada no impide que se examine la solicitud únicamente respecto del aforado, dado que la norma dispone que la eximente puede aplicarse a uno solo a ambos calumniantes.
Pues bien, lo primero que hay que indicar es que la Sala Especial de Primera Instancia acertó cuando decretó la ruptura de la unidad procesal, porque, en efecto, para cuando ocurrieron los hechos que se le enrostran a Alejandro Ordoñez Maldonado -11 de agosto de 2016-, éste se desempeñaba como Procurador General de la Nación, sumado a que los sucesos investigados guardan estrecha relación con el cargo, dado que las manifestaciones que realizó en contra de Piedad Esneda Córdoba Ruíz, las hizo a nombre de la entidad que él representaba.
En contraste, cuando acaecieron los hechos por los que Piedad Esneda Córdoba Ruiz está siendo investigada -2 de junio de 2017-, ella ya no se desempeñaba como Congresista de la República.
De acuerdo con el principio de unidad procesal, contenido en el artículo 50 de la Ley 906 de 200423, la regla general es que por cada delito se adelante un proceso penal, -sin importar el número de autores o partícipes, ocurriendo lo mismo frente a las conductas conexas que se deben investigar y juzgar de manera conjunta-, con el fin de contribuir a la realización del derecho de defensa, de los derechos de las víctimas, los principios de eficacia y celeridad del proceso penal, y la seguridad jurídica y coherencia, puesto que evita la adopción de decisiones contradictorias frente a los mismos hecho (CSJ AP3982-2018, Rad. 53270; CSJ AP788-2020, Rad. 56028)).
Ahora bien, a voces del artículo 53 ibídem, se alzan circunstancias en las que no es posible mantener la unidad procesal, por lo que la ley tiene previstas, de manera enunciativa, algunas causales que hacen viable la ruptura de la misma, hecho que por sí mismo no genera nulidad, a menos que afecte garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso y el derecho de defensa, tal y como se dispone en el inciso final del referido artículo 50.
Una de estas circunstancias ocurre, precisamente, cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional que implique cambio de competencia –artículo 53, numeral 1º de la Ley 906 de 2004-, como ocurre con el Procurador General de la Nación, a voces del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 20018, en virtud del cual su juzgamiento le corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, el hecho que la Sala Especial de Primera Instancia sea incompetente para juzgar el comportamiento y definir la responsabilidad de Piedad Esneda Córdoba Ruiz, de ningún modo significa que la Corporación no esté facultada para analizar los hechos de manera completa e integral, lo que incluye el análisis del fenómeno de las calumnias recíprocas, alegado por el delegado de la fiscalía al momento de concretar su solicitud.
Planteado de otra manera, la existencia de las reglas de competencia que implica que la Sala no tenga facultades para definir el asunto respecto de los dos involucrados, no conduce al fraccionamiento de los hechos ni a su desaparición o desvanecimiento como realidad ontológica. Aceptar una postura contraria a la concretada conduciría a su cercenamiento y, por ende, a disquisiciones y conclusiones equívocas.
A este efecto, admitir la tesis del apoderado de Piedad Esneda Córdoba Ruiz, implicaría validar, por ejemplo, que en casos de coautores impropios en los que se decrete la ruptura de la unidad procesal por aceptación de cargos de alguno de ellos, al juez que continúe con el trámite del proceso le estaría vedado hacer un análisis integral sobre la concurrencia de todos los individuos, la distribución de funciones y el aporte de cada uno de ellos; incluso, estaría inhabilitado para atribuir a todos las conductas ejecutadas por alguno de ellos, pese a haber sido acordadas previamente, todo lo cual resulta inadmisible.
3. Sobre la solicitud de nulidad elevada por la delegada del Ministerio Público
Al momento de sustentar el recurso de apelación, la delegada del Ministerio Público solicitó que se decrete la nulidad de lo actuado, porque la Sala Especial de Primera Instancia precluyó la investigación a favor de Alejandro Ordóñez Maldonado por una causal distinta a la alegada por el Fiscal y debatida por las partes, con lo cual se violó flagrantemente el debido proceso, la imparcialidad, la contradicción y el derecho de defensa de las partes e intervinientes.
Manifestó que no hay otra forma distinta de remediar el yerro, porque, si bien, el A-quo en las consideraciones se refirió a la causal de preclusión alegada, en la parte resolutiva de la decisión no tomó ninguna determinación respecto de ella, por lo que la providencia impugnada «no contempla una decisión sobre la solicitud del señor fiscal».
Pues bien, la Corte tiene trazada una línea jurisprudencial sólida en torno a la posibilidad excepcional de que el Juez de Conocimiento precluya una investigación por una causal distinta a la invocada, pero sólo cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, en los eventos en que en la audiencia se haya puesto en conocimiento del juez, las partes e intervinientes, los motivos que la estructuran, aunque se haya invocado por error una causal diversa.
Así, en la decisión CSJ AP, 6 dic. 2012, Rad. 37370, la Corte señaló lo siguiente:
«[…] la tendencia actual se dirige a que no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura.
[…]
Y de manera reciente se reiteró, que en los eventos en los que el representante del ente acusador invoque como fundamento de la solicitud de preclusión de la investigación una causal y su argumentación en realidad corresponde a otra diferente, como ocurre en el presente caso, la Sala debe inclinarse por resolverla conforme a la sustentación otorgada, a efectos de hacer efectivo el derecho sustancial de las partes e intervinientes a obtener decisión en torno a la controversia planteada.
Se agregó, que una circunstancia de tal particularidad no comporta el pronunciamiento respecto de causal diversa a la trazada, porque el peticionario materialmente ajustó sus razones a la que corresponde y solamente por una imprecisión conceptual erró al mencionar el motivo por el cual impetraba la preclusión».
Más adelante, en la decisión CSJ SP8175-2014, Rad. 42422 (Cf. CSJ AP2022-2015, Rad. 45138) la Sala señaló:
«Esta postura no es novedosa, ya que la Sala, en el pronunciamiento citado con antelación, ha admitido que “la tendencia actual se dirige a que no solo con relación a la causal alegada se pueda decretar la preclusión, sino que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura”, sin que ello signifique inmiscuirse en el rol de la Fiscalía atendiendo hipótesis en las que, como en el sub examine, se brinden por parte de sus Delegados elementos de juicio encaminados a la demostración de tal circunstancia, o sea, de que opera la preclusión.
Ahora bien, en la providencia CSJ AP6930-2016, Rad. 45851 -reiterada en CSJ AP4924-2018, Rad. 52232; CSJ AP127-2020, Rad. 53630; CSJ AP1093-2020, Rad. 54953- la Sala sostuvo:
«Dada la trascendencia del decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.
En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta ‘no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2008. Radicado 28908; CSJ AP. 15 jul. 2009. Radicado 31780; CSJ AP 18 may. 2011, Rad. 35826).
Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que “sus componentes estructurales (…) así lo determinen”».
Y, en la providencia CSJ AP1880-2018, Rad. 52169, la Corte señaló:
«(ii) No es cierto, como de manera abierta lo postula el Fiscal del caso en su impugnación, que de verdad el funcionario encargado de resolver la solicitud de preclusión, en primera o segunda instancia, tenga la facultad de acudir a otra causal para dar por terminado el asunto, así esta no haya sido invocada o sustentada por el solicitante.
Huelga reseñar que este tipo de solicitudes no solo son rogadas, sino que reclaman de adecuada sustentación en lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio, sin que de manera alguna el funcionario judicial encargado de resolver la cuestión tenga la posibilidad de efectuar análisis diferente a lo argumentado expresamente por la parte.
El principio de limitación judicial, para lo que compete al juzgador de segundo grado, impide que este haga pronunciamientos ajenos al motivo de controversia.
Pero, además, la necesaria imparcialidad judicial obliga a que el funcionario singular y colegiado se abstengan de actuar de manera oficiosa, para que no se les entienda representando el interés de determinada parte.
Cierto, sí, que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos sobre el particular, en los cuales establece pautas de acción. Pero en ellos, debe enfatizarse, no se ha relacionado la posibilidad amplia y abierta a la que alude el impugnante.
(…)
De lo anotado se extracta que por regla general los jueces no pueden declarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante, salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran dichos factores.
En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio de imparcialidad judicial, porque el juez no está decidiendo por fuera de lo efectivamente argumentado y demostrado por la parte».
Con la anterior claridad, se tiene que el delegado de la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación a favor de Alejandro Ordoñez Maldonado y Piedad Esneda Córdoba Ruíz, con base en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal-, la cual fundamentó en el artículo 227 del Código Penal, según el cual: «Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos».
En orden a fundamentar su censura refirió que las conductas cometidas por Alejandro Ordoñez Maldonado y Piedad Esneda Córdoba Ruíz, individualmente consideradas, son típicas del delito de calumnia, en tanto, ambos se imputaron mutua y falazmente la comisión de una conducta típica. Dijo el Fiscal que el primero le atribuyó a la segunda el delito de rebelión, y ésta última a él, el reato de actos de racismo o discriminación. Por lo tanto, ante ese escenario de calumnias recíprocas, ambos ciudadanos debían ser declarados exentos de responsabilidad, conforme lo dispuesto en las normas citadas.
La delegada del Ministerio Público24 se mostró de acuerdo con la solicitud luego de considerar, en lo fundamental, que se acreditó la existencia de calumnias recíprocas, dado que: (a) el sujeto activo de las imputaciones fue, a su vez, un sujeto pasivo de imputaciones calumniosas; (b) existe una relación de causalidad entre la reacción y las iniciales imputaciones calumniosas; y, (c) hay equivalencia y proporcionalidad entre los agravios inferidos.
Por su parte, el defensor de Alejandro Ordoñez Maldonado25, de manera sucinta manifestó que, si bien, las expresiones de su representado «no alcanzan el talante de injurias y calumnias», coadyuvaba la solicitud de preclusión elevada por el Ente Instructor, porque su pretensión es que estas diferencias no se sigan debatiendo en los estrados judiciales, en virtud del principio de economía procesal.
Finalmente, el apoderado de Piedad Esneda Córdoba Ruíz26 se opuso a la solicitud de preclusión luego de considerar, en lo medular que (i) el A-quo perdió competencia para examinar los hechos relacionados con su representada, a partir del momento en que decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de ella; (ii) la conducta del implicado es típica del delito de calumnia; y, (iii) su representada no incurrió en el delito de calumnia, lo que descarta la existencia de la aludida reciprocidad.
Como se ve, todas las partes e intervinientes –incluyendo al abogado defensor de Alejandro Ordoñez Maldonado, aunque de manera atemperada- de manera coincidente afirmaron que la conducta desplegada por el implicado era típica del delito de calumnia. Así mismo, todos, excepto el abogado de Piedad Esneda Córdoba Ruíz, señalaron que el comportamiento por ella realizado también se adecuaba a la conducta penal descrita, y que, por tanto, se estaba en presencia de calumnias recíprocas.
Tras negar la petición de la Fiscalía, la Sala dedicó un capítulo a analizar la jurisprudencia de la Corte sobre la posibilidad de que el Juez de Conocimiento varíe la causal de preclusión invocada, y luego de reiterar que la conducta atribuida al implicado era atípica del delito de calumnia, decretó la preclusión de la investigación con base en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –Atipicidad del hecho investigado-. Esto dijo el A-quo:
«Siendo ello así y con fundamento en esa posibilidad excepcional reconocida por la más reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, resulta procedente decretar la preclusión de investigación en favor del doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO con soporte en la causal 4ª del artículo 332 del estatuto procesal porque, se reitera, de acuerdo con “la argumentación fáctica, jurídica y probatoria” expuesta por la Fiscalía en la audiencia de sustentación, se colige que la conducta que le atribuye no se adecúa a la tipicidad del delito de calumnia al no reunirse los presupuestos legales previstos para su estructuración, tal como ha quedado plasmado en esta providencia»28
El anterior análisis deja en evidencia que el A-quo precluyó la investigación a favor de Alejandro Ordoñez Maldonado, por una causal distinta a la invocada y discutida por las partes, aludiendo a argumentos facticos, jurídicos y probatorios no debatidos, con lo cual se violó el debido proceso, la imparcialidad, la contradicción y el derecho de defensa de las partes e intervinientes.
En efecto, la causal reclamada por la Fiscalía –existencia de una causal que excluya la responsabilidad, por calumnias recíprocas-, reúne una postura diametralmente distinta y excluyente a la que tuvo en cuenta la Sala Especial de Primera Instancia para precluir la investigación a favor del implicado –atipicidad del hecho investigado-, en tanto, la primera, alegada por la Fiscalía, supone la existencia de una conducta típica, dado que la reciprocidad en las calumnias exige la acreditación de la referida categoría dogmática (tipicidad), en contraste, la causal ordenada por el A-quo la descarta.
Por lo anterior, si para el Juez de Primera Instancia la conducta desplegada por Alejandro Ordóñez Maldonado era atípica del delito de calumnia, debió, como en efecto lo hizo, negar la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía General de la Nación, al no encontrar reunidos los requisitos de la causal de exoneración de responsabilidad alegada; pero, se destaca, le estaba vedado precluir la investigación con fundamento en la supuesta atipicidad de la conducta, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en tanto dicha causal no fue invocada por el Fiscal, ni mucho menos se deducía de los planteamientos esbozados por él al momento de formular la solicitud; en contrario, se repite, para el acusador la conducta desplegada por el implicado era típica del delito de calumnia.
Por ello, emerge ostensible que el A-quo se extralimitó en sus funciones y competencia, lo que causó una vulneración al debido proceso y las garantías de imparcialidad y contradicción.
Tal intromisión resultó contraria al debido proceso y al principio acusatorio que supone la separación de funciones entre el órgano acusador y el juzgador; también al principio de imparcialidad frente a las partes, los hechos y las evidencias del proceso, lo que indudablemente generó un desequilibrio en el sistema, inclinando la balanza hacía el interés de una determinada parte –la defensa-, afectando así la estructura triádica sobre la cual está cimentado el sistema acusatorio; y, por último, una afectación al principio de contradicción, porque al decidir por fuera de lo efectivamente argumentado y demostrado por el solicitante, se le negó la posibilidad a las partes e intervinientes de debatir respecto de la causal aducida por la Sala Especial de Primera Instancia y de los motivos que la soportan.
A este respecto, para la Sala es claro, de un lado, que el A-quo adelantó una interpretación por completo desfasada de los motivos excepcionales que facultan decretar la preclusión por una causal distinta a la alegada por el peticionario; y de otra, que jamás el presupuesto de celeridad o el de economía procesal, aducidos en la decisión, pueden soportar que se pasen por alto otros más valiosos principios, ya referidos con suficiencia en líneas precedentes.
Ahora bien, es cierto que en el cuerpo de la decisión el A-quo dedicó varias páginas a analizar la causal de preclusión invocada por el Fiscal, y que, después de valorar los hechos y los medios de convicción aportados con la solicitud, señaló que la conducta cometida por Alejandro Ordoñez Maldonado era atípica del delito de calumnia, por lo que concluyó que la petición elevada por el Fiscal era improcedente ante la falta de acreditación de un ingrediente que asumió necesario en la causal aducida.
Sin embargo, no se puede soslayar que en la parte resolutiva de la decisión impugnada, la Sala no hizo ninguna declaración respecto de la causal de preclusión invocada por el delegado de la Fiscalía –numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004-; en contrario, precluyó la investigación por una causal muy diversa a la solicitada.
Por lo anterior, la Corre decretará la nulidad de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, el 22 de julio de 2019, circunstancia que releva el examen de los otros aspectos considerados por los impugnantes en sus respectivas intervenciones.
En consecuencia, se ordenará a esa autoridad que se limite a resolver la solicitud de preclusión de la investigación a favor de Alejandro Ordóñez Maldonado, con base en la causal alegada y debatida por las partes (numeral 2º del artículo 232 de la Ley 906 de 2004).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: DECRETAR LA NULIDAD de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, el 22 de julio de 2019.
Segundo: ORDENAR a la Sala Especial de Primera Instancia que resuelva la solicitud de preclusión de la investigación a favor de Alejandro Ordóñez Maldonado, con base en la causal alegada y debatida por las partes.
Tercero: Contra este interlocutorio no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase a la Sala Especial de Primera Instancia.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 22 a 26, cuaderno 1.
2 A folios 28 a 36, cuaderno 1.
3 A partir del record 12:39, sesión de audiencia del 25 d febrero de 2019.
4 Sesión de audiencia del 4 de septiembre de 2019.
5 A partir del record 03:95.
7 A folio 174, carpeta 1.
8 A folios 178 y 179, cuaderno 1.
9 A partir del record 21:50, audiencia del 4 de septiembre de 2019.
10 A partir del record 24:56.
11 A partir del record 35:11.
12 A partir el record 40:52.
13 A partir del record 51:49.
14 A partir del record 58:32.
15 A partir del record 1:01:39.
16 A partir del record 1:06:19.
17 A partir del record 1:11:40.
18 A partir del record 2:58.
19 A partir del record 31:10.
20 A partir del record 42:31.
21 A partir del record 46:01.
22 1:03:48.
23 “ARTÍCULO 50. UNIDAD PROCESAL. Por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales.
Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”
24 A partir del record 45:16, sesión de audiencia del 21 de marzo de 2019.
25 A partir del record 55:21, sesión de audiencia del 21 de marzo de 2019.
26 A partir del record 1:07:46, sesión de audiencia del 21 de marzo de 2019.
27 A folios 178 y 179, carpeta 1.
28 A folio 208, carpeta 1.