AP2438-2021(56136)

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  ponente  

AP2438-2021  

Radicación  No. 56136  

Acta  152  

Bogotá,  D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021).  

ASUNTO  

Resuelve  la Corte el recurso de apelación1  interpuesto por la apoderada judicial de la Sociedad Metroaseo S.A.  en calidad de víctima y denunciante, contra la decisión  mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla  precluyó la investigación adelantada con relación  al Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de la misma  ciudad, doctor Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  por la conducta de prevaricato por acción.  

I.  ANTECEDENTES  

Mediante   Escritura Pública Nº 67 del 11 de enero de 1996 de la  Notaría Tercera de Barranquilla, la Sociedad Metropolitana de  Aseo Limitada “Metroaseo Ltda” constituyó hipoteca  abierta sin límite de cuantía en favor del Banco  Comercial Antioqueño S.A.2,  sobre el inmueble de su propiedad denominado “Las Moyas”,  ubicado en el corregimiento de Juan Minas, jurisdicción del  Distrito de Barranquilla e identificado con folio de matrícula  inmobiliaria No. 040-179989 de la Oficina de Registro de Instrumentos  Públicos de esa localidad.  

Ante la falta de  pago de la anterior obligación, el acreedor (hoy, por cesión  de crédito, Inversiones Luma GB SAS y Jorge Gómez  Falla) promovió demanda ejecutiva hipotecaria ante el Juzgado  Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, dependencia que, en  sentencia del 6 de octubre de 1998, ordenó seguir adelante con  la ejecución, al tiempo que dispuso la subasta del inmueble  objeto de hipoteca, previo al trámite del avalúo y  liquidación del crédito.  

Luego de varios  intentos de celebración de la audiencia de remate que  resultaron fallidos3,  trámites de nulidad4  y la negativa a la solicitud de declaratoria de perención5  que propuso la empresa demandada Metroaseo Ltda, entre otras  actuaciones, el mencionado expediente fue remitido el 4 de abril de  2016, a los Juzgados de Ejecución Civil del Circuito de  Barranquilla, con la finalidad de ejecutar la decisión  judicial y lograr la materialización del pago de la acreencia  hipotecaria, conforme a las reglas procesales civiles.  

Seguidamente, al  encontrar que no existía ningún presupuesto que  impidiera seguir adelante con la ejecución, en auto del 16 de  junio de 20178  fijó el 18 de julio del mismo año a las 2:00 PM como  día y hora para llevar a cabo la audiencia pública de  remate, tal como reiteradamente lo solicitaba la parte demandante.  

Por su parte, la  empresa ejecutada consideró que no era procedente celebrar la  audiencia de remate, al estimar que no se encontraba debidamente  identificado el inmueble a subastar, motivo por el cual, en escrito  del 21 de junio de 2017, promovió recurso de reposición  y en subsidio de apelación contra la aludida determinación.  Específicamente, exigió que se efectuara un “control  de legalidad”  previo, pues en  la diligencia de secuestro equivocadamente se estableció que  se trataba de un terreno embargado de 14 hectáreas, y no de 21  hectáreas y 5.035 metros cuadrados.  

Mediante  providencia del 10 de julio de 20179,  el funcionario investigado, negó la anterior petición,  al señalar que la plena y correcta identificación del  inmueble era una temática debidamente superada al interior de  la actuación ordinaria, al tiempo que denegó la  concesión del recurso de apelación al no ser procedente  la alzada.  

Inconforme con la  negativa a suspender la celebración de la audiencia de remate,  la sociedad demandada en escrito del 14 de julio de 201710,  solicitó la adición del auto mediante el cual se señaló  fecha para llevar a cabo la subasta, con la finalidad de que se  expresara literalmente en el aviso de remate que el inmueble a  subastar solo tenía 14 hectáreas, tal y como así  fue embargado.  

Llegada la fecha  para la celebración del remate, el Juez Segundo de Ejecución  Civil del Circuito de Barranquilla en la respectiva audiencia, denegó  la solicitud de adición, con fundamento en que no fue  presentada dentro del término de ejecutoria de la providencia  atacada, razón por la cual, resultaba improcedente atender  dicha postulación.  

Seguidamente, en  desarrollo de la audiencia de remate, y ante la falta de postores y  la inasistencia del representante de la empresa demandada o su  apoderado, el Juez accedió a la solicitud de adjudicación  del inmueble en favor de la parte acreedora, Gerardo  Andrés Gómez Falla y Sociedad Inversiones Luma GB  S.A.S, al tiempo que, impartió aprobación a la  audiencia. Al día siguiente, esto es, el 19 de julio de 2017,  la parte adjudicataria efectuó consignación por valor  de $20.171.076.oo por concepto de impuesto de remate.  

En cumplimiento  al trámite de adjudicación, se libraron las  comunicaciones ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos  de Barranquilla, con el fin de inscribir el anterior acto procesal en  el folio de matrícula; entidad que, mediante oficio 20 de  enero de 2018, solicitó aclaración ante el Juzgado  Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla en  cuanto al área total del terreno adjudicado.  

Conforme lo  anterior, la secretaria de la Oficina de Apoyo de los Juzgados de  Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, en oficio del 22  de febrero de 201811,  comunicó que la medida cautelar y el proceso ejecutivo  hipotecario recayó sobre la totalidad del área del  inmueble hipotecado, esto es, 21 hectáreas con 5035 metros  cuadrados, tal y como consta en la identificación del inmueble  en el folio de matrícula 040-179989, así como en la  escritura de hipoteca.  

Con ocasión  del trámite de adjudicación en subasta que conllevó  a la pérdida de la titularidad de la propiedad por parte de  Metroaseo Ltda sobre el inmueble hipotecado objeto de ejecución,  su representante legal promovió denuncia penal en contra del  Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla,  Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  fundamentado en los siguientes hechos:  

1.  El aforado llevó a cabo el remate sin que estuviere  debidamente ejecutoriado el auto del 16 de junio de 2017, mediante el  cual se señaló fecha para llevar a cabo dicha  audiencia, pues contra esa providencia se había presentado una  petición de adición.  

2.  El funcionario aprobó el remate sin que previamente se hubiere  sufragado el impuesto establecido en el artículo 12 de la Ley  1743 de 2014, correspondiente al 5% sobre el valor total del remate  previa aprobación del mismo.  

3.  El remate fue aprobado en la misma diligencia de subasta; decisión  que transgrede el artículo 455 del Código General del  Proceso, el cual prescribe que «el  juez aprobará el remate dentro de los cinco (5) días  siguientes, mediante auto»,  luego de constatarse la consignación del pago del saldo del  precio de la subasta y el impuesto de remate.  

4.  El denunciado no efectuó control de legalidad y saneamiento de  nulidad, relativo a la correcta identificación del área  total del inmueble hipotecado, previo a que fuera rematado.  

II.  INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN  

2.1.  El Delegado de la Fiscalía General de la Nación  solicita la preclusión de la investigación seguida  contra Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de  Barranquilla, Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  con fundamento en que las irregularidades por las que ha sido  denunciado resultan a todas luces atípicas del punible de  prevaricato por acción.  

2.1.1  En primer lugar, refirió que la queja sobre la supuesta falta  de ejecutoria del auto del 16 de junio de 2017 -mediante  el cual se convocó a la audiencia de remate-  no es cierta. Por un lado, el recurso propuesto contra dicha decisión  fue resuelto por el aforado en auto del 10 de julio de 2017, en el  cual recordó que no era procedente acceder al control de  legalidad solicitado; por otra parte, al resolver la posterior  solicitud de adición, en sesión de audiencia pública  del 18 de julio siguiente, válidamente se indicó que no  era viable dicha petición, en la medida que no fue promovida  dentro del término de ejecutoria, tal y como así lo  exige el inciso segundo del artículo 287 del Código  General del Proceso.  

2.1.2.  Igualmente, tampoco emerge ninguna irregularidad derivada de la falta  de pago del impuesto de remate, por cuanto la sociedad ejecutante y  adjudicataria realizó dicho desembolso, tal y como se  evidencia del recibo de consignación del Banco Agrario del 19  de julio de 2017 a las 10:53:16 horas12.  

En el mismo  sentido, la Contraloría General de la República, en  respuesta a la denuncia que formuló la Sociedad Metroaseo  Ltda, determinó que no existió detrimento al patrimonio  público por el anterior hecho.  

2.1.3.  Igualmente, tampoco se puede interpretar anomalía alguna  derivada de la adjudicación y aprobación en la misma  diligencia de subasta, pues en el presente caso, indiscutiblemente se  trata del derecho que le asiste al acreedor hipotecario de obtener la  adjudicación en los términos previstos en el literal E  del artículo 467 del Código General del Proceso que  prescribe que «si  no se presentaren postores se procederá a la adjudicación»  del bien objeto de garantía real.  

En igual sentido,  el artículo 468 numeral 5º dispone que «el  acreedor con hipoteca de primer grado podrá hacer postura con  base en la liquidación de su crédito  […] Si  el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y las  costas, se adjudicará el bien por dicha suma»,  sin que se exigiera el pago previo del impuesto de remate.  

Precisamente, en  el asunto examinado resultaba procedente la adjudicación en  los anteriores términos, tal y como así lo explicó  el funcionario en la respectiva acta de audiencia:  

«el  cesionario, a través de su apoderado judicial, solicita la  adjudicación del inmueble y realiza su postura por cuenta  total del crédito del presente proceso, esto es la suma de  $403.421.506, tal y como consta en el auto visible a folios 560-562  del cuaderno principal, que corresponde a la liquidación del  crédito aprobada en el presente juicio, suma ésta que  resulta ser superior al 70% del avalúo del inmueble objeto de  subasta. Teniendo en cuenta lo anterior, por resultar admisible la  propuesta y cumplir con los requisitos de forma que el legislador  exige para hacer postura tratándose del ejecutante con  garantía real, el despacho, considerando lo establecido en el  numeral 5º del artículo 468 del C.G.P. RESUELVE: 1º  ADJUDICAR EL INMUEBLE»13.  

2.1.4.  En relación con el último cuestionamiento, derivada de  la supuesta irregularidad de llevar a cabo la audiencia de remate sin  efectuar control de legalidad previo tampoco le asiste razón a  la empresa denunciante. Sobre este ítem sostiene el Ente  Acusador que dicha verificación no es otra que constatar que  el inmueble se encuentre debidamente embargado, secuestrado y  avaluado, y que no concurre ninguna causal de nulidad prevista en el  artículo 133 del Código General del Proceso. De allí  que, en el asunto sometido a conocimiento del juez investigado, no  existía ninguna irregularidad que estructurara alguna causal  de nulidad, razón por la cual, no resultaba procedente impedir  la celebración de la audiencia de remate.  

Por otra parte, en  relación con la correcta identificación del bien, se  trataba de un asunto previamente zanjado por el mismo aforado en auto  del 2 de junio de 201614,  en el cual se señaló que no existía ninguna duda  en cuanto a que la correcta área del bien objeto de diligencia  de remate correspondía a 21 hectáreas con 5035 metros  cuadrados.  

En idéntico  sentido, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla denegó  petición de ilegalidad sustentada en el mismo reclamo  -determinación del área total del inmueble- en decisión  del 29 de noviembre de 201315,  oportunidad en la que se indicó que dicha ilegalidad «no  tiene asidero jurídico por cuanto las medidas y linderos  señaladas en la escritura pública de hipoteca  concuerdan con las que se señalan en la tradición del  inmueble toda vez que señala que el área total del  predio es de 21 hectáreas con 5.035 Mts»  

Conforme a lo  dicho, el funcionario judicial se ciñó al procedimiento  previsto en la normatividad procesal para esa clase de asuntos de  ejecución civil, bajo criterios de interpretación  razonables.  

A partir de lo  antes expuesto, la Fiscalía solicita que se acceda a la  petición de preclusión de la investigación, en  la medida que la conducta denunciaba es objetivamente atípica  del delito de prevaricato por acción, dado que las decisiones  que expidió el investigado, por medio de las cuales se llevó  a cabo la diligencia de remate y la consecuente adjudicación  del bien inmueble embargado y secuestrado, están ajustadas a  derecho.  

Por último,  refiere que la empresa denunciante acude al proceso penal como si se  tratase de una tercera instancia, en la que pudiera obtener las  decisiones favorables que en la jurisdicción civil no pudo  conseguir, máxime cuando dicho litigio se ha prolongado por  más de veinte años y ha constituido un escenario en el  que los extremos han tenido la oportunidad de acudir a los mecanismos  ordinarios de defensa y contradicción respectiva.  

2.2.  El representante de la sociedad Metroaseo Ltda, en calidad de  víctima, insiste en que el funcionario Jairo  Alberto Fandiño Velásquez  cometió el delito de prevaricato por acción, al emitir  la providencia del 16 de junio de 2017, mediante la cual señaló  fecha y hora para celebrar la audiencia de remate, así como  las determinaciones adoptadas en sesión de audiencia pública  del 18 de julio de igual anualidad, en la que dispuso la adjudicación  del bien en favor de la parte ejecutante.  

2.2.1  En tal orden, reitera que el auto por medio del cual se convocó  a la audiencia de remate no se encontraba debidamente ejecutoriado,  situación que impedía celebrar la respectiva subasta  pública.  

2.2.2  Así mismo, cuestiona que el denunciado ordenó la  aprobación de la audiencia y adjudicación del inmueble  sin que previamente se hubiere sufragado el valor del costo del  impuesto de remate (5%), en clara contradicción al artículo  453 del Código General del Proceso, pues dicho pago constituye  prerrequisito para obtener la respectiva transferencia de dominio.  

En sustento de  esta postura procesal, leyó la columna de opinión del  abogado Ramiro Bejarano, publicada en Ámbito Jurídico  el 30 de abril de 2014, donde explica que, pese a la confusa o  ambigua redacción del Código General del Proceso, aún  existe y es obligatorio el pago del impuesto de remate a cargo del  acreedor hipotecario que con cargo a su crédito hace postura y  logra la adjudicación del bien con garantía real.  

2.2.3  Igualmente, relata la víctima que el aforado transgredió  el artículo 455 ibid, en razón a que aprobó la  diligencia de remate en la misma vista pública, cuando lo  correcto era que emitiera dicha decisión dentro de los cinco  días siguientes a la realización de la audiencia.  

2.2.4 En  similar derrotero plasmado en la respectiva denuncia penal, reafirma  que existió violación del artículo 448 del  Código General del Proceso16,  el cual prescribe el deber que tiene el juez de sanear las nulidades  previo a señalar audiencia de remate, carga que no cumplió  el investigado, pues el predio no se encontraba debidamente  identificado en cuanto al área total y pese a ello celebró  la diligencia, pues se discutía si el remate recaía  únicamente sobre 14 hectáreas.  

En orden a  corroborar que el inmueble objeto de subasta se encontraba mal  identificado, recuerda que, precisamente, fue necesario expedir el  oficio No 0150 del 29 de enero de 2018, mediante la cual la  Secretaria del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución  Civil de Barranquilla tuvo que aclarar los linderos del lote e  indicar que su área total ascendía a 21 hectáreas  con 5035 metros cuadrados. Esta circunstancia demuestra la  indeterminación exacta que existía respecto del  inmueble adjudicado, tanto que se requirió expedir la anterior  aclaración.  

En conclusión,  la víctima sostiene que las actuaciones del juez configuran la  comisión del delito de prevaricato, pues desconoce  flagrantemente la norma procesal civil. Por lo tanto, no debe  accederse a la preclusión solicitada, al contrario, debe  continuar el proceso penal según el curso normal de la  investigación y juzgamiento.  

Por último,  arguye que debe materializarse los derechos que le asisten a lograr  una verdadera materialización de los derechos a la verdad,  justicia y reparación, toda vez que estaba embargado,  secuestrado y avaluado un bien inmueble de 14 hectáreas, y se  adjudicó un inmueble de mayor tamaño.  

2.3.  A su turno, el Delegado del Ministerio Público de manera  contundente, coadyuva la solicitud de preclusión.  

En forma  preliminar, sostiene que no se estructura el tipo objetivo de  prevaricato por acción, pues difícilmente podría  hablarse de decisiones manifiestamente contrarias a derecho, dado que  no existe irregularidad alguna en el trámite de ejecución  que llevó a la adjudicación del bien hipotecado a la  parte demandante, máxime que el reproche prevaricador no es de  acierto sino de legalidad y no existe alguna norma procesal que  hubiere pasado por alto el juez Fandiño  Vásquez.  

Igualmente, en el  presente asunto, tampoco se encuentra el componente subjetivo del  tipo penal, pues el aforado no ha actuado de manera interesada,  malévola o con ánimo corrupto a fin de favorecer a la  parte demandante en el proceso ejecutivo civil; al tiempo que, no  cabe duda que le asiste el derecho a la ejecutante de cobrar el  crédito, según la garantía hipotecaria que lo  respalda.  

Agrega que la  sociedad Metroaseo Ltda está utilizando la jurisdicción  penal para usurpar las funciones del juez civil y extender el proceso  ejecutivo hipotecario, el cual, además, se ha prolongado por  más de veinte años, lo cual de por sí ya resulta  bastante lesivo para el acreedor hipotecario.  

En lo que respecta  al impuesto de remate, comparte la posición del Juez Fandiño  Vásquez,  en el sentido que podía adjudicarse el bien en la misma  audiencia de subasta, en virtud a que es un derecho que le asiste al  demandante con garantía real. Tanto así que el mismo  tratadista citado, el doctor Ramiro Bejarano, expone que no es un  asunto pacífico. No obstante, dicha discusión es  irrelevante, si se tiene en cuenta que la adjudicataria, al día  siguiente, pagó dicho impuesto, lo que deja sin respaldo la  queja que expone la sociedad demandada.  

Por otra parte, en  cuanto al área del predio objeto de litis indica que ese tema  fue ampliamente debatido al interior del proceso civil, de manera que  mal podría constituir un obstáculo para celebrar la  respectiva audiencia de remate.  

Conforme a lo  expuesto, el representante del Ministerio Público coadyuva la  petición de preclusión que eleva la Fiscalía  General de la Nación.  

2.4.  El procesado por su parte, además de coadyuvar y compartir la  solicitud del Delegado de la Fiscalía General de la Nación,  agregó que la denuncia presentada en su contra es falaz,  carente de realidad fáctica y jurídica.  

Además,  cuestionó las actuaciones que desplegó la parte  ejecutada al interior del proceso ejecutivo, pues cada decisión  emitida era objeto de los mecanismos ordinarios de defensa e,  incluso, en varias oportunidades se acudió a la acción  de tutela para cuestionar sus disposiciones; no obstante, todas  fueron en vano, pues, tales actuaciones y recursos han ratificado el  buen proceder de la judicatura.  

2.4.1.  Sobre el reproche referido a la falta de ejecutoria del auto del 16  de junio de 2017, que convocó a la audiencia de remate, se  trata de un reclamo que carece de sustento, pues todas y cada una de  las postulaciones que presentó el apoderado de la parte  demandada fueron debidamente atendidos según las normas  procesales aplicables al caso, en el sentido que tanto la petición  de control de legalidad como la adición del auto resultaban  improcedentes.  

2.4.2.  Sobre el pago de impuesto de remate y la decisión de  adjudicación del inmueble, señala el aforado que la  denunciante cae en el error de equiparar el trámite de la  subasta y derechos que le asisten al ejecutante con garantía  quirografaria del que cuenta con una garantía real, pues esta  última otorga unos derechos superiores, tal como lograr la  adjudicación (art. 2422 del Código Civil) en la misma  audiencia (art. 468 num. 5 C. G.P), previa postulación con  cargo al crédito adeudado.  

Aunado a lo  anterior, no puede ignorarse que la parte demandante procedió  a pagar el respectivo impuesto de remate.  

2.4.3  Así mismo, refiere que se encontraban satisfechos a plenitud  todos los requisitos necesarios para llevar a cabo la celebración  de subasta pública, ni concurría irregularidad alguna  que mereciera el tratamiento de una nulidad o el control de legalidad  que extraña la parte denunciante.  

Particularmente,  en referencia a la plena identificación del inmueble tampoco  existía ninguna inconsistencia, pues tal discusión  había sido superada al interior de la actuación, tal y  como se extrae del auto del del 29 de noviembre de 2013, que dictó  el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, que determinó  que el área correspondía a 21 hectáreas 5.035  metros cuadrados.  

Por lo anterior,  el pretendido control de legalidad no resulta ser más que, un  pretexto para impedir la celebración de la audiencia de  remate, que era procesalmente procedente.  

2.5.  Finalmente, la defensora manifestó adherirse a lo expuesto y  argumentado por el procesado.  

III. DECISIÓN  IMPUGNADA  

La Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla accedió a la solicitud de  preclusión al encontrar que la decisión cuestionada no  era contraria a derecho.  

En general,  refiere que cada uno de los planteamientos que alega la Sociedad  Metroaseo Ltda versan sobre tópicos que fueron debidamente  atendidos al interior del proceso ejecutivo civil, escenario en el  que contrastados con las normas sustanciales y procesales que rigen  dicha actuación, no se extrae ninguna anomalía que  merezca el reproche del tipo de prevaricato  

Desde esta  perspectiva, el Tribunal considera que le asiste razón al ente  acusador al indicar que no se observa en el funcionario investigado  una intención de apartarse de forma grotesca de la  normatividad correspondiente, pues las actuaciones desplegadas en el  trámite ejecutivo se enmarcaron en el ámbito de la  legalidad, en virtud a que el remate cumplió con todos los  requerimientos, existía un avalúo que oportunamente se  practicó, y que incluso fue cuestionado en sede de tutela.  

Igualmente,  agrega la Sala a  quo  que el área y linderos del inmueble se encontraban plenamente  determinados en la actuación.  

Los anteriores  fundamentos fueron los que llevaron al Tribunal Superior a precluir  la acción penal adelantada en contra de Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  en su calidad de Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito  de Barranquilla y conforme a ello, declarar la terminación de  la acción penal adelantada por el delito de prevaricato por  acción.  

Contra el  proveído, la apoderada de la empresa denunciante interpuso y  sustentó recurso de apelación.  

IV. ARGUMENTOS  DE LA IMPUGNACIÓN  

La representante  judicial de la víctima, en primer lugar, expuso que el  Tribunal de Primera Instancia emitió una decisión sin  la debida motivación, pues no fue adecuadamente argumentada la  procedencia de la causal de preclusión invocada, esto es, no  esbozó la existencia de la atipicidad de la conducta, ni  tampoco efectuó una valoración jurídica  exhaustiva sobre los hechos investigados.  

Seguidamente,  insistió en todos sus reproches, los que se contraen a los  siguientes:  

4.1  Recabó en que se llevó a cabo la audiencia de remate  sin estar debidamente ejecutoriado el auto que convocó a la  misma. En tal orden, existía una petición de adición  que presentó la parte demandada que suspendió la  ejecutoria. Además, la respuesta a la adición no debió  emitirse en la respectiva sesión (18 de julio de 2017) sino en  providencia escrita debidamente notificada a las partes.  

A partir de la  anterior omisión, se impidió que concurrieran a la  respectiva audiencia aquellos terceros que estuvieran interesados en  participar de la subasta, pues se abstuvieron de participar al  advertir que existía un recurso en trámite.  

4.2  En relación con el pago del impuesto de remate del 5% sobre el  valor de la adjudicación, agrega que el juez investigado  desentendió el deber funcional de su recaudo, porque dejó  supeditado a la voluntad del ejecutante el asumir dicho tributo,  incluso, en el transcurso de la investigación penal el aforado  ha sugerido que tal recaudación no debía efectuarse por  tratarse de un ejecutivo de naturaleza hipotecaria, argumento que no  solo es alejado de la realidad, sino que corrobora el ánimo  doloso con el que actuó.  

Así mismo,  calificó de contradictorio que el Delegado de la Fiscalía  General de la Nación, en audiencia preliminar de  restablecimiento del derecho, convocada por Metroaseo Ltda, del 7 de  marzo de 2018, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal de  Barranquilla, señaló que tenía serias dudas  sobre la procedencia del pago del impuesto de remate, sin embargo,  ahora, al sustentar la presente petición de preclusión,  expone que no existe nada irregular sobre dicho ítem.  

4.3  En  similar sentido, no resultaba procedente adjudicar el inmueble en  litigio en la misma audiencia de remate, pues el juez debe acreditar  el cumplimiento de todos los requisitos dentro de los cinco días  siguientes a la celebración, caso en el cual, mediante auto  debe aprobar el remate con la consecuente adjudicación del  bien, tal y como lo establece el artículo 453 del Código  General del Proceso17.  

4.4  Finalmente, en lo que concierne a la aparente omisión por no  efectuar el control de legalidad previo a la celebración de la  audiencia de la subasta pública prevista en el parágrafo  4º del artículo 484 del Código General del  Proceso, insiste la apoderada de la víctima que el área  del inmueble a rematar no estaba debidamente determinada en el auto  -16 de junio de 2017- que citó a la audiencia pública.  Conforme a ello, era imperativo decir expresamente cuánto es  el área que tenía el inmueble a rematar.  

Precisamente,  dada la anterior equivocación judicial, la Oficina de Registro  de Instrumentos Públicos solicitó que se expresara el  área del inmueble respecto del cual recaía la  adjudicación llevada a cabo y aprobada el 18 de julio de 2017.  

Por lo anterior,  al encontrar que se encontraba debidamente acreditada la comisión  de la conducta de prevaricato por acción y el dolo del aforado  Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  solicitó se revoque la preclusión otorgada en primera  instancia.  

V. NO  RECURRENTES  

5.1.  Como no recurrente, el delegado de la Fiscalía General de la  Nación solicita se confirme la decisión impugnada, en  razón a que ninguna de las irregularidades denunciadas  trasciende al reproche prevaricador.  

Al tiempo, expone  que la representante de la víctima acude al proceso penal como  si se tratase de una tercera instancia del expediente civil y lograr  que se declare la nulidad de la diligencia de remate y la prosperidad  de sus pretensiones en el trámite ejecutivo, el cual,  injustamente, ha tardado más de 20 años en resolverse.  

5.2.  El Ministerio Público, igualmente, solicitó se confirme  la providencia recurrida, ante la clara atipicidad objetiva y  subjetiva de los hechos que se enrostran a  Jairo Alberto Fandiño Vásquez.  

De manera  preliminar, se opuso a la petición de nulidad por falta de  motivación de la decisión de primera instancia, pues  considera que la providencia atacada sí cuenta con una  argumentación mínima que permite arribar a la  conclusión preclusiva, y conforme a ello, ejercer el derecho  de defensa a través del presente recurso vertical. Además,  debe prevalecer los principios de prioridad, en el sentido que la  absolución y la inocencia predomina sobre los juicios de  legalidad o los vicios de estructura procedimental.  

Seguidamente,  reitera que en el presente asunto no se puede extraer la conducta de  prevaricato por acción, y mucho menos se aprecia dolo o  finalidad corrupta. Incluso, llama la atención que la  adjudicación del inmueble se llevó a cabo por un valor  inferior al valor del crédito, con lo cual, al contario, hubo  un detrimento, pero a la parte ejecutante  

5.3.   El aforado, igualmente, deprecó la confirmación de la  decisión recurrida.  

En síntesis,  explicó que el Código General del Proceso no exige el  pago previo del impuesto de remate cuando se trata de adjudicación  del bien, pues no se trata propiamente de una subasta sino del  ejercicio de un derecho que como acreedor hipotecario le otorga el  Código Civil. En lo demás, se atuvo a lo ya explicado  en la anterior intervención.  

5.4.  La defensora técnica señaló que se adhería  a los argumentos que expuso el investigado.  

VI.  CONSIDERACIONES  

6.1.  Esta  Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del  artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver  el presente asunto, toda vez que se trata del recurso de apelación  formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal  Superior de Barranquilla, del cual es su superior funcional.  

Con  el propósito de abordar el análisis de los argumentos  de disenso, debe señalarse que en virtud del principio de  limitación, la Corte restringirá el objeto de su  pronunciamiento a aspectos que fueron estrictamente abordados por la  recurrente y, desde luego, a aquellos que resulten inescindiblemente  vinculados a su objeto.  

6.2.  Cuestión preliminar  

La  Sala debe comenzar por referirse a la inconformidad de la apelante  relativa a que la decisión proferida por el a  quo no  fue debidamente motivada, en tanto, según afirma, no abarcó  la totalidad de los hechos en los que como denunciantes sustentan la  comisión del delito de prevaricato, y cuyo  análisis,  conduciría a negar la solicitud de preclusión en favor  de Jairo  Alberto Fandiño Vásquez.  

En  relación con el anterior reclamo, la Sala debe indicar que no  le asiste razón a la apelante cuando califica la decisión  impugnada como un pronunciamiento vacío en la medida que no  dio solución a sus reclamos procesales.  

Frente  al tema, se debe señalar que la  adecuada motivación de las decisiones judiciales, como  reiteradamente lo ha expuesto la Corte, se erige en un principio que  materializa el debido proceso y el derecho de defensa en el Estado  Social de Derecho, pues constituye un medio de control que  imposibilita la arbitrariedad de quienes ejercen la administración  de justicia y permite que la comunidad en general conozca los  argumentos de hecho y de derecho que respaldaron una providencia  emitida por la jurisdicción en la solución de un  conflicto que es puesto a su conocimiento.  

De  tal suerte que, además de ser un deber de los funcionarios,  también se convierte en un derecho para las partes en el  proceso, pues el eventual incumplimiento de ese mandato configura una  vulneración a la defensa, publicidad, debido proceso y  contradicción de quien pretende atacar la decisión  judicial por vía de los recursos y no conoce los fundamentos  en que se sustentó la parte resolutiva que le es adversa.  

Es  por tal motivo que el artículo 162 de la Ley 906 de 2004  consagra que las sentencias y autos deben estar integrados por la  fundamentación fáctica, probatoria y jurídica,  la explicación de los supuestos de disenso que se hubiesen  presentado en el asunto y la decisión finalmente adoptada,  criterio que se soporta en el objetivo de redundar en garantías  procesales que restrinjan la arbitrariedad judicial.  

Al  interior del presente asunto, el Tribunal de primer grado determinó  la procedencia de la preclusión solicitada por la fiscalía  Delegada a favor de Jairo  Alberto Fandiño Vásquez.  Así, centró sus argumentos en precisar que el  comportamiento desarrollado por el funcionario no debía ser  objeto de reproche jurídico penal, en tanto no alcanzó  a superar la estructura del tipo objetivo exigido por el legislador.  

En  síntesis, en desarrollo del anterior razonamiento, se hace  referencia a que i) resultaba procedente la celebración,  adjudicación y aprobación de la audiencia de remate,  ii) no existía ninguna anomalía relacionada con la  identificación y el área del inmueble, ii) no era  procedente el control de nulidad solicitado.  

Todos  estos argumentos, para la primera instancia, corroboran la  procedencia de la medida preclusiva, a partir de la cual no puede  extraerse que el aforado incurrió en prevaricato por acción,  ya que objetivamente no infringió las normas que alude la  recurrente. Precisamente, constituye el aspecto medular en el que se  centró la decisión de primera instancia y la  consecuente, procedencia de la preclusión cuestionada.  

De  manera que, para la Corte la decisión impugnada no carece de  motivación, por tal motivo, se contraerá la Sala en  analizar los argumentos en que se sustenta el presente recurso de  alzada.  

6.3.  La  preclusión de la investigación  

En atención  a los postulados del artículo 250 de la Carta Política,  cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley  906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de  la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido  para el cual ha de ejecutar los actos propios de  indagación e investigación de los hechos que lleguen a  su conocimiento y revistan las características de una conducta  punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias  fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.  

Sin  embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se  satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló  en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el  trámite relacionado con la preclusión, de modo que, es  factible que en cualquier etapa de la actuación, el Fiscal  solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido,  petición que de ser aceptada conducirá a la terminación  de la actuación con efectos de cosa juzgada.  

En  tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma  alguna de las causales previstas por el artículo 332 del  Código de Procedimiento Penal, corresponde al Juez de  conocimiento decretar la preclusión.  

Esto por cuanto  constituye una figura según la cual, el Estado declara o  reconoce que no existe mérito para adelantar la acción  penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal  invocada se encuentre debidamente acreditada y motivada, tal como lo  dispone el artículo 333 de la misma normativa.  

De ahí que,  el análisis y argumentación que presente el fiscal para  soportar su petición debe ser específico y detallado,  puntualizando no solo los elementos que exige la causal invocada para  su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal  objeto de investigación, los cuales al ser evaluados permitan  colegir la necesidad de precluir la investigación.  

6.4. El  prevaricato por acción  

De manera previa,  es necesario hacer una aproximación al tipo penal de  prevaricato por acción, para que, una vez valorados los  elementos materiales probatorios presentados, sea posible determinar  si es atípica, como lo consideró la primera instancia,  la conducta desplegada por el funcionario judicial denunciado.  

En relación  con la conducta de prevaricato por acción, debe indicarse que  se encuentra consagrado en el  artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que prescribe:  

Según la  descripción del tipo penal, para su estructuración se  requiere de los siguientes elementos:  

i) Un sujeto  activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor  público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el  servidor en ejercicio de sus funciones emita o profiera un dictamen o  decisión (entendiéndose  como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto  o sentencia), manifiestamente  contrario a la ley,  esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria,  contravenga el ordenamiento legal.  

Este último  elemento, descarta la configuración del ilícito en  aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se  comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación  razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de  una valoración ponderada del material probatorio objeto de  apreciación.  

Dicho de otro  modo, el delito se estructura «cuando  las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos  legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para  ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito  jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria  motivación sofística grotescamente ajena a los medios  de convicción o por tratarse de una interpretación  contraria al nítido texto legal»18.  

También se  incurre en este ilícito, cuando existe una valoración  probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana  crítica, sesgada o notoriamente parcializada19,  tópico frente al cual esta Sala ha explicado que:  

“La  conceptualización de la contrariedad manifiesta de la  resolución con la ley hace relación entonces a las  decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen  conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo  el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el  reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al  provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor  público por contravenir el ordenamiento jurídico.  

En  consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios  respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a  materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad  admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede  ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las  discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían  dificultad alguna en su resolución.  

Como tampoco la  disparidad o controversia en la apreciación de los medios de  convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad,  mientras su valoración no desconozca de manera grave y  manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe  olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella  permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e  inexistente en un sistema de tarifa legal.  

Sin embargo,  riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y  parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración  o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una  actuación, en consideración a que por su importancia  probatoria justificarían o acreditarían la decisión  en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les  diera o que hubiera podido otorgárseles.  

Así las  cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión  judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que  hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los  cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y  conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un  error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido  al apreciar un medio de prueba»  

Este  comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por ello,  el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión,  aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia,  desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito  criminal de quien la profiere.  

Ahora bien, el  escrutinio debe efectuarse de modo ex  ante,  esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto  activo adoptó la determinación, con los elementos de  juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la  valoración de la decisión como prevaricadora a partir  de «la  perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o  juzga»20,  sino  del «derecho  verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su  desempeño como tal… mediante una evaluación ex  ante de su conducta»21.  

Finalmente, valga  precisar que el delito de prevaricato por acción es  instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma  con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la  ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño  o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto  administrativo o concepto emitido por el servidor público.  

En el mismo  sentido, se actualiza el delito con independencia de la eventual  revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la  decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico.  

En  conclusión, la materialidad de la conducta exige demostrar que  el acto censurado, esto es, la resolución, dictamen o concepto  fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, quien  desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o  exigencias de análisis probatorio o jurídico que  regulan el caso.  

6.5. El  presente asunto.  

En  concreto, la decisión que se tilda de prevaricadora se contrae  a la providencia dictada en audiencia del 18 de julio de 2017,  mediante la cual se dispuso la adjudicación y aprobación  del remate del inmueble denominado Las Moyas, ubicado en el  corregimiento de Juan Minas, jurisdicción del Distrito de  Barranquilla e identificado con folio de matrícula  inmobiliaria No. 040-179989 de la Oficina de Registro de Instrumentos  Públicos de esa localidad.  

De forma  preliminar, la Sala encuentra que los reproches en que se fundamenta  la denuncia, en síntesis, replicados en el presente recurso,  se tratan de apreciaciones que contrastadas con los elementos  probatorios y la normativa aplicable al proceso ejecutivo  hipotecario, permite colegir que no existe ninguna irregularidad  atribuible al procesado.  

6.5.1  En primer lugar, insiste la apoderada de la empresa denunciante que  el auto del 16 de junio de 2017, mediante el cual se convocó a  la audiencia de remate no se encontraba debidamente ejecutoriado, y  conforme a ello, no era posible celebrar la audiencia pública  de subasta.  

En  la anotada providencia, el aforado Fandiño  Vásquez  dijo lo siguiente:  

«Revisado  el expediente de acuerdo al informe secretarial que antecede da  cuenta el despacho que se encuentra pendiente por resolver memorial  allegado por la parte demandante en el que solicita se fije fecha y  hora para llevar a cabo licitación de remate del bien inmueble  identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-17998  denominado “Las Moyas” ” ubicado a 5 kilómetros  al sur oriente de la Cra. 38 (carretera de Algodón) de  Barranquilla — Atlántico.  

Asimismo  efectuando un control de legalidad, sin que se observe vicio que  pudiere invalidar lo actuado y estando cumplida la diligencia de  embargo, como se aprecia en auto de fecha 23 de Mayo de 199322  [sic],  y la anotación No. 5 del Certificado de Libertad y Tradición  militante a folios 3 del cuaderno M. C., asimismo dicho inmueble se  encuentra igualmente secuestrado como consta en el Despacho comisorio  No. 0035, el cual se encuentra debidamente diligenciado por la  Corregiduría de Juan Mina – Atlántico (folio 17), el 31  de Octubre de 1997 y el avalúo del inmueble de propiedad de la  parte demandada, determinado por auto adiado el 04 de Noviembre de  2016, conforme lo dispone el art. 448 del C.G del P.; se fija el día  18 de julio de 2017, a las 2:00 P.M., para llevar a cabo la  diligencia de remate del bien embargado dentro del presente proceso.  

La  licitación comenzará a las 2:00 P.M., el secretario o  el encargado de realizarlo anunciará en alta voz la apertura  de la licitación, para que los interesados presenten en sobre  cerrado sus ofertas para adquirir los bienes subastados. El sobre  deberá contener además de la oferta suscrita por el  interesado, el depósito previsto en el artículo 451 del  C.G. del P., cuando fuere necesario.»  

Dentro  del término de ejecutoria de esta decisión, la sociedad  ejecutada interpuso recurso de reposición y en subsidio  apelación, al exponer que era necesario efectuar un control de  legalidad, pues “en  el folio de matrícula y en el acta de secuestro se dice que  [el  área]  tiene 14 hectáreas, mientras que en la escritura Pública  No 67 de enero 11 de 1996 de la Notaría 3ª de  Barranquilla, que contiene la hipoteca se indica que el lote tiene 21  hectáreas con 5035 M2, luego entonces no está  plenamente identificado el inmueble de subasta”.  

En  respuesta al anterior recurso el funcionario investigado emitió  auto del 10 de julio de 201723,  donde indicó:  

«El  ataque endilga irregularidades a la diligencia de secuestro,  consistiendo ésta en la indebida identificación del  predio objeto de almoneda en cuanto a su área. De una revisión  del legajo se evidencia que tal tópico ha sido objeto de  pronunciamiento en oportunidad anterior [auto  del 2 de junio de 2016],  ocasión en la que se desató ilegalidad presentada por  el hoy recurrente, la cual se fundó en los mismos supuestos  del medio de impugnación bajo examen.  

Y  el despacho, remitiéndose a tal decisión, denegará  el recurso incoado, puesto que tal discusión fue propuesta y  zanjada; de modo tal que el control de legalidad pretendido con la  impugnación carece de objeto, pues precisamente [esta]  ilegalidad fue puesta a consideración del despacho el mismo  asunto que hoy se propone como impugnación.  

Así,  la impugnación luce como un medio para reabrir debates ya  superados o revivir oportunidades procesales ya precluidas, tentación  en la que no puede caer el despacho. Ante la denegación del  recurso principal es del caso expresar que el subsidiario resulta  improcedente, por cuanto el auto que fija fecha de remate no se  encuentra enlistados entre aquellos susceptibles de tal medio de  impugnación.»  

A  partir de la anterior lectura, se extrae que el aforado resolvió  de fondo el recurso de reposición, oportunidad en la que lo  denegó, al reiterar que era improcedente efectuar el control  de legalidad solicitado, no solo porque era inviable, sino porque se  trataba de asuntos previamente debatidos en la actuación. Al  tiempo, en dicha providencia rechazó el recurso de apelación  en la medida que dicho auto no es susceptible de alzada.  

En  primer lugar, debe precisarse que las razones utilizadas para  despachar desfavorablemente el recurso de la sociedad demandada se  muestran plenamente razonables, incluso, la recurrente no contradice  que se trata de un asunto previamente zanjado en el trámite  civil.  

Entonces,  sin duda, la petición de control de legalidad carece de  novedad y el auto de sustanciación que convoca a audiencia de  remate, efectivamente, no es apelable, según la taxativa lista  que establece el artículo 321 del Código General del  Proceso que los limita a las siguientes providencias:  

«1.  El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a  cualquiera de ellas.  

2.  El que niegue la intervención de sucesores procesales o de  terceros.  

3.  El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.  

4.  El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que  rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso  ejecutivo.  

5.  El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva.  

6.  El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la  resuelva.  

7.  El que por cualquier causa le ponga fin al proceso.  

9.  El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y  el que la rechace de plano.  

10.  Los demás expresamente señalados en este código.»  

Así  las cosas, al denegarse la reposición y declarar la no  procedencia del recurso vertical, naturalmente, implica que el auto  que fijó fecha para el remate quedó debidamente  ejecutoriado, tal y como lo consagra el artículo 302 del  Código General del Proceso que establece que las providencias  adquieren firmeza: «tres  (3) días después de notificadas, cuando carecen de  recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto  los recursos que fueren procedentes, o cuando  queda ejecutoriada la providencia que resuelvan los interpuestos.»   (Resalta  la Sala)  

Por  tanto, contrario a lo que alega la recurrente, lo cierto es que el  auto -16 de junio de 2017 -que convocó a audiencia de remate-  sí quedó en firme, precisamente cuando  adquirió  ejecutoria la providencia 10 de julio del citado año24,  que denegó su reposición y la procedencia de la  apelación.  

Otra  situación es que presentara la parte ejecutada peticiones  inviables con la finalidad de impedir la celebración de la  subasta pública, pues, precisamente, el 14 de julio de 2017,  es decir, dos días hábiles antes del remate, la  demandada propuso adición del auto del 16  de junio  de igual anualidad. Sin duda, esta petición fue radicada fuera  del término, a tenor de lo establecido en el artículo  287 del Código General del Proceso que preceptúa:  

«Cuando  la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la  litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley  debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse  por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de  oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.  

[…]  

Los  autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término  de su ejecutoria, o  a solicitud de parte presentada en el mismo término.»  

[…]  

Según  se extrae del plenario, el auto del 16 de junio de 2017 fue  notificado por estado del 20 de igual mes y año25,  por lo que la oportunidad procesal para solicitar la respectiva  adición venció el 23 del mismo mes y año.  Conforme a ello, le asiste razón al investigado al abstenerse  de resolver de fondo la petición de adición, ante la  extemporaneidad de su interposición.  

No  obstante, dicha solicitud de adición, aun examinada de fondo,  tampoco sería viable, pues no existía temática  alguna respecto de la cual el funcionario investigado hubiera omitido  pronunciarse, o al menos la demandada no indica cuál tópico  no fue analizado, dado que, previamente, al interior de la actuación  se había dicho que el control de legalidad, a efectos de  celebrar   remate únicamente por 14 hectáreas, no era  procedente.  

Así  las cosas, la providencia que convocó a la subasta pública  sí se encontraba en firme, y contrario a lo que sostiene la  recurrente, debía celebrarse dicha audiencia, en la que, valga  recordar, no asistió la parte demandada.  

Ahora,  si bien la decisión que resolvió declarar extemporánea  la petición de adición fue adoptada en sesión de  audiencia pública, ello tampoco deviene irregular, tal y como  lo expone la delegada de la denunciante, quien reclama que debió  dictarse en auto por escrito, por la sencilla razón que la  etapa subsiguiente a desarrollar en el trámite era  precisamente la audiencia de remate, a la cual se habían  convocado las partes y los terceros interesados en la subasta y  máxime que el artículo 3º del Código  General del Proceso consagra que en el desarrollo de las actuaciones  reguladas en dicha jurisdicción «se  cumplirán en forma oral pública y en audiencias, salvo  las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén  amparadas por reserva.»  

No  sobra agregar que no cualquier escrito tiene la fuerza para impedir  la realización del remate, pues bajo este criterio, la parte  ejecutada podría obstaculizar reiterada e injustamente la  ejecución y, así, afectar la correcta administración  de justicia en detrimento de los principios de celeridad y economía  procesal.  

Por  último, en relación con lo expuesto por la recurrente  referido a que, al no atenderse el memorial de adición ello  impidió que asistieran postores a la subasta, se trata de una  apreciación que no tiene ningún respaldo más  allá de su dicho. Lo cierto que se extrae de la actuación  es que la convocatoria al remate fue publicada en el diario El  Heraldo  el 2 de julio de 201726,  así como en cadena radial de la misma fecha, y nunca se emitió  una decisión judicial que suspendiera y cancelara la subasta,  de manera que nada impedía la eventual comparecencia de las  personas que estuvieren interesadas en hacer postura.  

En  conclusión, se equivoca la apelante al señalar que el  auto que convocó al remate no estaba debidamente ejecutoriado  o que hubiere peticiones pendientes de resolver, por lo que ningún  reproche puede endilgarse al aforado Fandiño  Vásquez,  en relación con el presente cargo.  

8.5.2  Ahora, en relación a que el investigado no efectuó el  cobro del impuesto de remate previo a la adjudicación del  bien, igualmente, se trata de un reclamo que no tiene la contundencia  suficiente para arribar a la conclusión que el juez Jairo  Alberto Fandiño Vásquez  hubiere emitido una decisión contraria a derecho.  

Como  bien se ha expuesto en el presente trámite, el proceso  ejecutivo versaba respecto al cobro de una garantía real,  motivo por el cual, válidamente el aforado dispuso la  aplicación del numeral 5º del artículo 468 del  Código General del Proceso que regula dicha figura así:  

«ARTÍCULO  468. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA  REAL.:  

[…]  

5.  Remate  de bienes.  El acreedor con hipoteca de primer grado, podrá hacer postura  con base en la liquidación de su crédito; si quien lo  hace es un acreedor hipotecario de segundo grado, requerirá la  autorización de aquel y así sucesivamente los demás  acreedores hipotecarios.  

Si  el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y las  costas, se adjudicará el bien por dicha suma;  si fuere superior, el juez dispondrá que el acreedor consigne  a orden del juzgado la diferencia con la última liquidación  aprobada del crédito, y de las costas si las hubiere, en el  término de tres (3) días, caso en el cual aprobará  el remate.» (resalta  la sala)  

Como  se extrae de la diligencia de remate, el proceder del funcionario fue  tal y como lo reseña la norma transcrita, es decir, el  ejecutante postuló su crédito ($403.421.506.oo) para  obtener la adjudicación del bien, y teniendo en cuenta que  dicho valor superaba al 70% del avalúo del inmueble  (376.311.250) procedió a efectuar el reconocimiento de  adjudicación en la misma audiencia.  

Entonces,  atendiendo la aplicación literal de la regla procesal, no se  observa contrario a derecho que se hubiere procedido a la  adjudicación del bien de manera directa, pues, precisamente,  el valor del saldo del crédito y del avalúo así  lo permitía. Al tiempo, resultaba innecesario otorgar el  término de tres días -de pago de saldo- para adjudicar  y aprobar el remate.  

Si  bien, la recurrente insiste en que sin importar que el ejecutivo sea  de naturaleza real o quirografaria, en todo caso, siempre debe  pagarse el impuesto de remate, se trata de una postura de la que el  investigado difiere, no solo porque la norma procesal le otorga  tratamiento diferente al no exigirlo expresamente, sino porque estima  que técnicamente no se llevó a cabo una subasta, dado  que, ante la falta de postores y asistentes, el acreedor hipotecario  ejerció su derecho sustancial de adjudicación derivada  de la garantía real.  

Como  se muestra, existe una confrontación de posturas jurídicas,  sobre el  pago previo  del impuesto, hecho que por sí solo no conduce  indefectiblemente a la comisión de la conducta de prevaricato  por acción, en tanto que, si la interpretación que  ofrece el investigado no luce caprichosa, ilógica e inconsulta  de la normatividad, mal podría estructurarse la tipicidad del  tipo en cuestión.  

Así  mismo, debe recordarse el marco basilar definido por esta   Corporación en esta clase de delitos, según el cual, el  examen de tipicidad no se efectúa desde el escenario del  acierto, sino de la estricta legalidad27.  

Dicho  lo anterior, se observa que el funcionario parte por diferenciar que  el trámite remate de los ejecutivos singulares se encuentra  regulado en el inciso primero del artículo 453 del Código  General del Proceso, norma que consagra que el rematante deberá  consignar el saldo del precio dentro de los cinco días  siguientes a la diligencia de subasta,  “y presentar el recibo del pago del impuesto de remate si  existiere el impuesto”.  Mientras tanto, el  citado numeral 5º del artículo 468  ibidem, que versa sobre la audiencia de remate en el acápite  de las “disposiciones  especiales para la efectividad de la garantía real”,  norma aplicable en el sub  examine,  al tratarse de un cobro hipotecario, no hizo remisión alguna o  constancia expresa del pago del impuesto de remate.  

De  manera que, a partir de la interpretación que efectuó  de la norma que regula los procesos hipotecarios, el aforado entendió  que no era exigible de manera inmediata el pago del impuesto de  remate, pues la norma especial no lo estipulaba así.  

Sin  dificultad, el anterior ejercicio hermenéutico justifica, en  estricto sentido interpretativo del derecho, el proceder del aforado  y muestra plausible su explicación por la no exigencia del  pago del impuesto previo a la adjudicación del bien.  

A  pesar de la interpretación en contrario que alega la  recurrente apoyada en la doctrina, según la cual, en todos los  casos, ya sean ejecutivos singulares e hipotecarios, se debe pagar el  impuesto antes de la adjudicación, ello no controvierte que el  funcionario obró conforme su entendimiento de la norma  especial aplicable al caso que no exigía el pago,  circunstancia que, en últimas, excluye un acto protervo de  contrariar el derecho.  

Precisamente,  esta Corporación ha entendido que en casos donde se advierta  la existencia de diversas interpretaciones no es predicable la  existencia del prevaricato por acción. En tal sentido ha  explicado que:  

[…]  todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión  sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,  independientemente de que un juicio posterior demuestre la  equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido  jurisprudencia reiterada – el juicio de prevaricato no es de acierto,  sino de legalidad.  A ello debe agregarse como principio axiológico  cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis  sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente  sobre el problema jurídico identificado por el funcionario  judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su  juzgador, según sea el caso.  

Es  decir que las simples diferencias de criterios respecto de un  determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por  su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten  diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como  propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen  ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente  no ofrecerían dificultad alguna en su resolución28.  

El  examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha  de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley  inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de  criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance,  elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los  únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la  reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado  por el servidor judicial en su desempeño como tal, así  como en el contexto en que la decisión se produce, mediante  una evaluación ex ante de su conducta29.»  (CSJ  SP sentencia del 27 de noviembre de 2013, radicado No 3458)  

Como  se advierte, el proceder del aforado no tiene la categoría de  caprichoso o inconsulto de la ley, es decir, no puede extraerse su  abierta ilegalidad, como elemento normativo del prevaricato, pues  alega una interpretación plausible de la norma, la que al no  ser compartida unívocamente por la doctrina o la academia que  cita la recurrente, ello, por sí solo, no merece el reproche  propio del tipo penal examinado.  

Aunado  a todo lo anterior, no puede menospreciarse que la parte demandante,  igual, atendió y sufragó el pago del impuesto de  remate, tal y como se evidencia del recibo del 19 de julio de 2017  por un valor de $20.171.076.oo30,  tal y como así lo corroboró la Contraloría  General de la República31.  

Entonces,  menos aún puede extraerse la comisión del prevaricato  por acción, en la medida que, el pago del impuesto se realizó  al día siguiente de la subasta, esto es, dentro del término  legal -5 días- que alega la parte recurrente debe efectuarse  el desembolso del tributo según la norma genérica de  los ejecutivos -art. 453 del C.GP-, so pena de improbar el remate.  

Finalmente,  tampoco tiene relevancia que el delegado de la Fiscalía  General de la Nación, en audiencia de restablecimiento de  derecho del 7 de marzo de 2018, ante el Juzgado Noveno Penal  Municipal de Barranquilla, hubiere expresado que tenía dudas  respecto al pago del remate; pues lo cierto es que se trataba de una  audiencia en la que nada se examinaba respecto a la atipicidad de la  conducta o al análisis de la responsabilidad penal que le  pudiera asistir al Jairo  Alberto Fandiño Vásquez.  

Conforme  lo expuesto, se despacha desfavorablemente el presente reclamo.  

6.5.3  La  apelante también cuestiona que el funcionario investigado  hubiere adjudicado el inmueble y aprobado el remate en la misma  audiencia de subasta.  

Sobre el  particular, igualmente, salta a la vista que no se trató de un  capricho o ánimo indebido de alejarse del cumplimiento de la  ley procesal. En primer lugar, según lo justifica el  investigado, la adjudicación nació del derecho derivado  de la garantía prendaría (art. 2432 C.C.) que ofrece la  hipoteca en favor del acreedor, tal y como se establece en el  artículo 2422 del Código Civil que dice:  

«El  acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del  deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el  producido se le pague; o que, a  falta de postura admisible, sea  apreciada por peritos y  se le adjudique en pago,  hasta  concurrencia de su crédito;  sin que valga estipulación alguna en contrario,  y  sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación  principal por otros medios.  

Tampoco podrá  estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la  prenda, o de apropiársela por otros medios que los aquí  señalados.» (Resalta  la sala)  

En consonancia,  reitera el investigado que, técnicamente, se trató del  ejercicio del anterior derecho y no de una subasta, la cual no se  llevó a cabo ante la falta de postores.  

Aunado a ello,  como se ha visto, existen dos reglas procedimentales aplicables a la  diligencia de remate, la primera y genérica en tratándose  de ejecutivos singulares regida en el artículo 453 del Código  General del Proceso que dispone:  

«El  rematante deberá consignar el saldo del precio dentro de los  cinco (5) días siguientes a la diligencia a órdenes del  juzgado de conocimiento, descontada la suma que depositó para  hacer postura, y presentar el recibo de pago del impuesto de remate  si existiere el impuesto.  

Vencido  el término sin que se hubiere hecho la consignación y  el pago del impuesto, el juez improbará el remate y decretará  la pérdida de la mitad de la suma depositada para hacer  postura, a título de multa.  

Cuando  se trate de rematante por cuenta de su crédito y este fuere  inferior al precio del remate, deberá consignar el saldo del  precio a órdenes del juzgado de conocimiento.  

Cuando  el rematante fuere acreedor de mejor derecho el remate sólo se  aprobará si consigna además el valor de las costas  causadas en interés general de los acreedores, a menos que  exista saldo del precio suficiente para el pago de ellos.  

Si  quien remató por cuenta del crédito no presenta  oportunamente los comprobantes de consignación del saldo del  precio del remate y del impuesto de remate, se cancelará dicho  crédito en el equivalente al veinte por ciento (20%) del  avalúo de los bienes por los cuales hizo postura; si fuere el  caso, por auto que no tendrá recurso, se decretará la  extinción del crédito del rematante.»  

Ahora bien, bajo  el entendido que el sub  examine  no se trataba del cobro de un ejecutivo singular, el aforado  válidamente optó por no aplicar la literalidad de la  anterior norma transcrita, circunstancia que, por sí sola, no  puede tildarse de prevaricadora, en la medida que se abstiene de  emplearla, invocando un argumento válido, cual es acudir a una  norma especial.  

Así, al  existir norma específica -num.  5º del artículo 468 del Código General del  Proceso-  el funcionario optó por esta última que, valga  recordar, prescribe lo siguiente:  

[…]  Si el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y  las costas, se adjudicará el bien por dicha suma; si fuere  superior, el juez dispondrá que el acreedor consigne a orden  del juzgado la diferencia con la última liquidación  aprobada del crédito, y de las costas si las hubiere, en el  término de tres (3) días, caso  en el cual aprobará el remate.»  (resalta  la sala)  

A partir de la  aplicación de la anterior norma, el funcionario explica que el  término de espera de los tres días para aprobar el  remate aplica en caso de que el rematante deba consignar algún  dinero, derivado de que el crédito liquidado sea inferior del  avalúo del bien. A contrario sensu,  como en este caso el valor de la deuda superaba el avalúo del  inmueble, no era necesario esperar el plazo que exige la recurrente.  

Es decir, la  aprobación del remate se hará luego de los tres días  cuando sea necesario consignar el saldo del avalúo, no  obstante, como en el sub  examine  no era necesario esperar tal consignación, resultaba  procedente aprobar la diligencia en la misma sesión de  audiencia pública.  

De manera que, el  investigado ofrece una interpretación válida que, no  puede tildarse de prevaricadora, pues nace de una razonable  aplicación del precepto llamado a regular el caso, lo que  conduce, naturalmente, a la atipicidad objetiva de la conducta  materia de juzgamiento.  

Si en gracia de  discusión, se estableciera que la providencia de adjudicación  obligatoriamente debía dictarse dentro de los cinco días  siguientes a la audiencia, como insiste la recurrente, ignora la  parte demandada en el marco de dicho proceso civil que, de igual  manera, en el presente asunto, no cambia el resultado del trámite  ejecutivo que cuestiona y la decisión que tacha de  prevaricadora, pues, sin duda, el funcionario judicial debe reconocer  el derecho del acreedor y otorgarle el dominio del inmueble objeto de  subasta; situación que completamente descarta la comisión  de la conducta delictiva que reprocha la Sociedad Metroaseo Ltda,  valga iterar: no era procedente consignar un saldo del precio por la  subasta; al tiempo que, se pagó el impuesto de remate dentro  del término establecido en la ley, por tanto, la ejecutante  tiene derecho a la adjudicación del inmueble hipotecado.  

Conforme lo  anterior, se deniega el presente cargo de impugnación.  

8.5.4  Por último, la apoderada de la denunciante insiste en que no  se llevó a cabo un control de legalidad necesario y previo a  la celebración de la audiencia de remate.  

En  primer lugar, el control de legalidad solicitado depende o se  encuentra vinculado a que se refiera a las taxativas causales de  nulidad consagradas en el artículo 133 del Código  General del Proceso, las cuales se contraen a las siguientes:  

«1.  Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar  la falta de jurisdicción o de competencia.  

2.  Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior,  revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente  la respectiva instancia.  

3.  Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las  causales legales de interrupción o de suspensión, o si,  en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.  

4.  Cuando es indebida la representación de alguna de las partes,  o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece  íntegramente de poder.  

5.  Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o  practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba  que de acuerdo con la ley sea obligatoria.  

6.  Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o  para sustentar un recurso o descorrer su traslado.  

7.  Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó  los alegatos de conclusión o la sustentación del  recurso de apelación.  

8.  Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto  admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento  de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban  ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el  proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo  ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a  cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió  ser citado.  

Cuando  en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una  providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del  mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la  notificación omitida, pero será nula la actuación  posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado  en la forma establecida en este código.  

PARÁGRAFO.  Las  demás irregularidades del proceso se tendrán por  subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que  este código establece.»  (Resalta  la sala)  

Como  se puede extraer, de manera preliminar, la denunciante no propone la  ocurrencia de alguna de las causales establecidas en la ley que  fueran desatendidas por el investigado, perspectiva desde la cual, de  entrada, queda desvirtuado el presente reclamo.  

No  obstante, la recurrente insiste que en el auto que convocó a  la audiencia y en el aviso de remate publicado, literalmente, se  debió indicar que el terreno objeto de diligencia es de 14  hectáreas y no 21 y con 5053 metros cuadrados, como  equivocadamente consideró el juez denunciado. Ello por cuanto  el oficio 989 del 23 de mayo de 1997, mediante el cual, el secretario  del Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla comunicó  a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la medida de  embargo y secuestro, se dice que el bien se identifica, precisamente,  con 14 hectáreas.  

Sin  lugar a equívocos el anterior reclamo resulta improcedente,  por las siguientes razones:  

En  primer lugar, el folio de matrícula No 040-179989 en el  acápite de descripción cabida y linderos señala  que el bien objeto de hipoteca se identifica así:  

«UN  LOTE DE TERRENO AMONTADO Y CERCADO CON MADERA Y ALAMBRE DENOMINADO  LOS MOYOS SITUADO EN EL CORREGIMIENTO DE JUANMINA JURISDICCION DEL  ESTE MPO. QUE MIDE 14 HECTAREAS. LOS LINDEROS DE ESTE INMUEBLE SE  ENCUENTRAN EN LA ESC 541 DE LA NOT. 2. DE ESTE CTO DE JUNIO 11/35  (ART.11 DEC LEY 1711 DE JULIO 6/84) MEDIDAS  Y AREAS RECTIFICADAS: NORTE: MIDE EN SU LADO MENOR 177.00 MTS, Y EN  SU LADO MAYOR LADO NORTE: 290.00 MTS. SUR: 342.50 MTS. ESTE: 521.50  MTS. OESTE: LADO MAYOR 344.50 MTS, Y LADO MENOR OESTE: 309.00 MTS.  AREA TOTAL LOTE 21 HECT. 5.035 M2 SEGUN ESC 1608 DE JULIO 3/86 NOT. 5  B/QUILLA.» (resalta  la Sala)  

Significa  que, si bien inicialmente el inmueble fue identificado con un área  de 14 hectáreas, sus dimensiones fueron corregidas mediante  Escritura Pública No 1608 del 3 de julio de 1986 en la Notaría  5º de Barranquilla, oportunidad en la que se actualizaron los  linderos y se especificó que el área total del lote es  de 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados.  

Posteriormente,  al suscribirse la respectiva la Escritura Pública No 67 del 11  de enero de 1996, contentiva de la hipoteca sin límite de  cuantía exigida en el presente proceso ejecutivo hipotecario,  se especificó que la garantía real recaía sobre  el siguiente inmueble:  

«Un  lote de terreno denominado Los Moyas con todas sus edificaciones,  anexidades, dependencias, usos y costumbres situado en el  corregimiento de Juan Mina, jurisdicción del Distrito de  Barranquilla. Departamento del Atlántico con un área de  veintiún hectáreas (21 hect) cinco mil treinta y cinco  metros cuadrados (5035 M2), comprendido dentro de las siguientes  medidas y linderos: Norte: mide en su lado menor 177.00 MTS, linda  con predio de Bernardino Mariano y en su lado mayor norte, 290.00  MTS, linda con los predios de los hermanos Mualín y Luciano  Urina, camino a Puerto Colombia en medio; Sur, SUR: 342.50 MTS, linda  con predio de Elmer Cure; Este: 521.50 MTS, linda con predio de Juan  Rodríguez y Gilberto Blanco; Oeste, lado mayor 344.50 MTS,  linda con predio de Bernardino Mariano y lado menor oeste, 309.00 MTS  con predios de Domingo Celín Altamar.»32  

Así  mismo, debe dejarse claro que, en el respectivo proceso ejecutivo en  ningún momento la parte ejecutante o el Juzgado Noveno Civil  del Circuito de Barranquilla definieron que el área a  embargar, secuestrar o avaluar correspondía a menos área  de la totalidad del inmueble.  

Si  bien en el oficio 989 del 23 de mayo de 1997 se señala que el  área del predio es de 14 hectáreas, ello no obedece a  que el embargo sea por una parte del lote objeto de hipoteca, sino  que se trata de una equivocada descripción de la  identificación del bien. No obstante, dicha duda se entiende  aclarada en virtud a que en el mismo acto de comunicación se  menciona que el inmueble presenta los siguientes linderos:  

[…]  NORTE:  MIDE EN SU LADO MENOR 177.00 MTS, Y EN SU LADO MAYOR LADO NORTE:  290.00 MTS. SUR: 342.50 MTS. ESTE: 521.50 MTS. OESTE: LADO MAYOR  344.50 MTS, Y LADO MENOR OESTE: 309.00 MTS. Folio de matrícula  inmobiliaria No. 040-179989 […]33  

Es  decir, son las medidas respecto de las cuales, el área total  del lote corresponde a 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados,  tal y como así se describe en el mismo certificado de libertad  y tradición No 040-179989.  

Nótese  como, precisamente, el primer dictamen de avalúo, efectuado el  29 de noviembre de 1999, describe que el bien objeto de medida  cautelar tiene 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados, y sobre  dicho total emitió el correspondiente peritazgo34.  

Aunado  a lo dicho, el debate que propone la recurrente en la instancia  jurídico penal, fue profusamente zanjado al interior de la  actuación civil, no solo por actuaciones atribuibles al  investigado Jairo  Fandiño Vásquez,  sino a los funcionarios que han conocido y tramitado la actuación  previamente.  

En  efecto, mediante auto del 13 de noviembre de 200935,  se declaró la nulidad de la audiencia de remate llevada a cabo  el 22 de julio de 2008, precisamente porque en el aviso y publicación  que convocó a la subasta, equivocadamente se señaló  que el bien medía 14 hectáreas36.  

Lo  anterior significa que, si la audiencia cuestionada del 18 de julio  de 2017 se hubiere convocado por un área de 14 hectáreas,  -como  lo pretendía la demandada-  obligatoriamente se hubiere viciado la actuación en los mismos  términos que se determinó el 13 de noviembre de 2009,  pues, precisamente, el área correcta a rematar lo son las 21  hectáreas con 5035 metros cuadrados, tal y como así lo  consideró el funcionario Fandiño  Vásquez.  

Así  mismo, el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla despachó  negativamente igual petición de control de legalidad por el  área a rematar, mediante auto del 29 de noviembre de 201337,  al indicar que:  

«En  cuanto a la ilegalidad planteada no tiene asidero jurídico por  cuanto, las medidas y linderos señaladas en la escritura  pública de hipoteca concuerdan con las que se señalan  en la tradición del inmueble toda vez que señala que el  área total del predio es de 21 hectáreas con 5035 Mts.»  

Si  bien la anterior providencia fue apelada, la Sala Civil del Tribunal  Superior de Barranquilla, mediante auto del 24 de junio de 201438,  declaró desierto el recurso por falta de sustentación,  en relación con la petición de ilegalidad.  

Posteriormente,  la parte ejecutada solicitó igual petición de control  de ilegalidad, esta vez ante el Juzgado Segundo de Ejecución  Civil de Barranquilla, a cargo del aforado Fandiño  Vásquez,  asunto que, igualmente, fuere despachado de manera adversa en  providencia del 2 de junio de 201639,  al siguiente tenor:  

«En  el caso bajo examen, la ilegalidad pretendida se funda en la indebida  identificación del predio cautelado, pues en la escritura  pública de hipoteca se le identifica con área de 21  hectáreas con 5.035 metros cuadrados, mientras que en la  tradición del mismo se indica la de 14 hectáreas. De  una somera revisión del folio de matrícula del predio y  la escritura pública a través de la cual se constituyó  hipoteca sobre el fundo se advierte, parcialmente, lo expuesto por el  memorialista;  se  dice parcialmente, por cuanto en el acápite “DESCRIPCIÓN:  CABIDA Y LINDEROS” del folio certificado de tradición y  libertad No. 040-179989 obra información suficiente para  aclarar la duda del peticionario, allí se informa que las  medidas y áreas fueron rectificadas, siendo, ahora, el área  del predio la de 21 hectáreas. Esta sí coincide con la  contenida en la escritura constitutiva del gravamen real. Así,  se derruye el pilar vacilar de la ilegalidad pretendida, imponiéndose  su denegación.»  

En  síntesis, no puede la recurrente sostener que su pretensión  de control de legalidad no fue atendida, situación diferente  es que no se accediera a sus pretensiones, evento que no basta, por  sí solo, para predicar la existencia de una conducta  prevaricadora.  

Por  último, si bien la Oficina de Registro de Instrumentos  Públicos solicitó una aclaración sobre la  extensión del bien, ello tampoco deriva en la comisión  de la conducta delictiva, por la sencilla razón que dicha  entidad simplemente requiere conocimiento y certeza de lo ocurrido al  interior de la actuación judicial40,  precisamente ante el reclamo que expone la sociedad ejecutada, para  proceder a efectuar la correspondiente anotación en el  respectivo folio de matrícula, tal y como así procedió.  

En  conclusión, ninguna irregularidad puede extraerse de que el  procesado hubiere adelantado el remate por la totalidad del fundo tal  y como fue hipotecado por la misma entidad Metroaseo Ltda y conforme  se adelantó el juicio ejecutivo, decisión que, como se  expuso, no puede tildarse de prevaricadora desde el punto de vista  objetivo.  

8.6.  Por todo lo expuesto, se confirmará la decisión de  primera instancia, pues los argumentos de disenso que presentó  la recurrente no tienen la fuerza suficiente para derruir los  fundamentos que llevaron al Tribunal Superior a emitir la preclusión  de la investigación en favor del juez  Jairo Alberto Fandiño  Vásquez.  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación Penal,  

RESUELVE  

Confirmar el  auto proferido  el 6 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Barranquilla, mediante el cual precluyó la investigación  seguida contra Jairo  Alberto Fandiño Vásquez,  por el delito de prevaricato por acción, por atipicidad de la  conducta.  

Contra esa  decisión no procede recurso alguno.  

Cópiese,  comuníquese y cúmplase.  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

PATRICIA  SALZARA CUÉLLAR  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Si bien la presente apelación fue denegada en primera          instancia, esta Sala, al atender el recurso de queja, en providencia          AP3127-2019 del 31 de julio de 2019, concedió el presente          recurso de alzada.  

2          Entidad que cambió          su denominación o razón social a Banco Santander.  

3          22          de febrero y 18 de mayo de 2006, 1º de agosto de 2007, 28 de          febrero y 22 de julio de 2008, entre otros.  

4          Fls. 178  179 del cuaderno de anexos No 1 y folios 789  y 790 del          cuaderno de anexos No 4.  

5          Negada en primera instancia mediante auto del 29 de noviembre de          2013 (fls. 276 C.A No 2) y en segunda instancia en auto del 24 de          junio de 2014 (fls. 347 a 350 C.A. No 2)  

6          Folio          383 del cuaderno 2 de anexos.  

7          Folio          490 del cuaderno 3 de anexos.  

8          Folio          536 del cuaderno 3 de anexos.  

9          Folios          544 a 546 del cuaderno 3 de anexos.  

10          Folio          552 del cuaderno 3 de anexos.  

12          Folio 564 del cuaderno de anexos 3.  

13          El inmueble arrojó un avalúo de $537.587.500.oo según          auto del 4 de noviembre de 2016 (Fls. 490 a 496 c.a. Nº 3) y la          deuda ascendía a 595.044.852.oo a corte 20 de mayo de 2016          (fls. 370 371 c.a. Nº 2.).  

14          Folios 383 y 384 del cuaderno de anexos No 2.  

15          Folios 276 y 277 del cuaderno de anexos No 2.  

16          Inciso tercero: «En          el auto que ordene el remate el juez realizará el control de          legalidad para sanear las irregularidades que puedan acarrear          nulidad. En el mismo auto fijará la base de la licitación,          que será el setenta por ciento (70%) del avalúo de los          bienes.»  

17          El rematante deberá          consignar el saldo del precio dentro de los cinco (5) días          siguientes a la diligencia a órdenes del juzgado de          conocimiento, descontada la suma que depositó para hacer          postura, y presentar el recibo de pago del impuesto de remate si          existiere el impuesto.          

Vencido          el término sin que se hubiere hecho la consignación y          el pago del impuesto, el juez improbará el remate y decretará          la pérdida de la mitad de la suma depositada para hacer          postura, a título de multa. […]  

18          CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.  

19          CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.  

20          CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012,          rad. 38.187.  

21          CSJ SP 17 jun 2009,          Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.  

22          1997.  

23          Folio 545 del cuaderno de anexos No 3.  

24          El auto del 10 de julio de          2017 fue notificado por estado el 11 de julio de igual año,          por lo que, consecuencialmente, corrieron los términos de          ejecutoria durante los días 12, 13 y 14 siguientes.  

25          Folio 535 del cuaderno de anexos No 3.  

26          Folios 548 a 551 del cuaderno de anexos No 3.  

27          CSJ SP740-2018,          rad. 50132.  

28          CSJ SP sentencia          de 23 de febrero de 2006, rad. 23901.  

29          CSJ SP, sentencia          de 25 de mayo de 2005, rad. 22855.  

30          Folio 564 del cuaderno de anexos No 3.  

31          Folio 186 del cuaderno de la Fiscalía, en respuesta a la          denuncia fiscal que promovió la sociedad Metroaseo Ltda en          contra de Jairo Alberto Fandiño Vásquez.  

32          Folio 8 del          cuaderno de anexos No 1.  

33          Folio 663          del cuaderno de anexos No 4.  

34          Folios 675          a 678 del cuaderno de anexos No 4.  

35          Folio 539 del cuaderno de anexos No 3.  

36          Según aviso de remate del 23 de mayo de 2008, visto a folio          777 del cuaderno de anexos No 4.  

37          Folios 275 y 276 del cuaderno de anexos No 2.  

38          Folios 347 a 350 del cuaderno de anexos No. 2.  

39          Folios 383 a 388 del cuaderno de anexos No 2.  

40          Folio 1070          del cuaderno de anexos No 5.