Asistente Jurídico Inteligente
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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
STP7761-2021
Radicado 115685
(Aprobado Acta No.90)
Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Resuelve la Sala la impugnación presentada por José Fernando Echeverry Murillo, contra la sentencia de tutela proferida el 8 de marzo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que amparó los derechos fundamentales del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA PARTE ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 22 delegada ante los Jueces Penales del Circuito y el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, todos de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Procuradora 80 Judicial II Penal, ambas autoridades de esa municipalidad, así como las partes e intervinientes dentro del proceso penal objeto de litigio.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
Los hechos fueron resumidos por el tribunal a quo así:
Contra el señor José Fernando Echeverry Murillo, rector de la Universidad del Quindío, la Fiscalía ha adelantado investigación previa por la posible comisión de un delito de fraude a resolución judicial (radicación 63 001 60 00059 2017 00677), con base en la presunta desobediencia a lo dispuesto en la sentencia emitida el 21 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia en el marco de una acción de cumplimiento (confirmada el 22 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Quindío, radicación 63-001-3333-002-2013-0041), en la cual se ordenó implementar un sistema de carrera administrativa en la institución.
Después de diversos trámites (conexidad de noticias criminales y reparto), en abril 24 de 2020, el señor Fiscal 22 Seccional de Armenia profirió, al amparo del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, orden de archivo en favor de Echeverry Murillo, al considerar que el incumplimiento “se debió a razones ajenas a quienes han estado encargados” de esa labor, dadas las incontables dificultades administrativas que amerita el desarrollo de un proceso de esa naturaleza.
Ante esa decisión, el sindicato Sintraadmin, al considerarse afectado con la decisión, elevó petición de desarchivo; sin embargo, como no fue acogida por el Fiscal del caso, el sindicato solicitó audiencia ante un juez de control de garantías para dirimir la discusión, la que se desarrolló en sesiones del 31 de agosto y 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia.
El señor Juez Cuarto de Garantías de Armenia accedió a la petición de Sintraadmin, por lo que dispuso el desarchivo de la investigación para que la Fiscalía recogiera más elementos probatorios y, entre ellos, escuchara a las personas que, presuntamente, podrían aportar información novedosa. Esa decisión fue apelada por el Fiscal y el defensor del indiciado y fue revocada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en audiencia del 26 de enero de 2021, con fundamento en que no se aportaron elementos nuevos y las versiones mencionadas no se dirigen directamente a controvertir la atipicidad adecuadamente concluida por la Fiscalía.
El representante legal de Sintraadmin expuso que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en la decisión referida, incurrió en las causales que facultan la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, por defectos fácticos y por falta de motivación. Por tanto, pidió la protección del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA:
Por auto del 25 de febrero de 2021, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y corrió el traslado respectivo.
1. La Procuradora 80 Judicial II Penal de Armenia sostuvo que la parte accionante no acreditó el yerro de falta de motivación en la decisión proferida por el despacho ad quem, que revocó el desarchivo de las diligencias 2017-00977; por el contrario, consideró la providencia enjuiciada razonable y fundamentada en los elementos de prueba aportados al plenario.
A la par, tampoco encontró configurado un perjuicio irremediable que permita la intromisión de la justicia constitucional.
2. A su turno, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad relacionó en su informe que conoció de la apelación propuesta por la fiscalía y la defensa del investigado, contra la determinación que desarchivó la indagación 2017-00997 que promovieron los gestores del amparo por el delito de fraude a resolución judicial.
A renglón seguido, hizo un recuento de las decisiones adoptadas al interior del proceso, tales como el archivo proferido por la Fiscalía 22 Seccional en el mes de abril de 2020, la reanudación de la investigación ordenada por el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y la revocatoria de esta última el 26 de enero de 2021.
Explicó que arribó a esa conclusión “al considerar que los elementos materiales probatorios que expuso el representante de víctimas en el desarrollo de su solicitud no aportarían información relevante a la investigación para ordenar su reanudación (…) no se cumplía a cabalidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal”.
Al respecto puntualizó:
“se advierte que en el desarrollo de la solicitud de desarchivo, tal como se desprende del registro de la audiencia preliminar, el representante de víctimas Dr. Edilberto Vanegas Holguín, además de exponer la situación fáctica que generó el inicio del proceso penal en contra del rector de la Universidad del Quindío, señor José Fernando Echeverry Murillo, expuso que existían una serie de elementos materiales probatorios nuevos que la Fiscalía no había tenido en cuenta a la hora de disponer el archivo de las diligencias, a saber, los testimonios de las señoras Luz América Calderón, Adriana León Molina, Olga Lucía Rincón y Nancy Tabares Marín, quienes conforme a sus manifestaciones podrían dar cuenta de las actuaciones desplegadas por el actual rector de la Institución tendientes a incumplir la orden impartida por el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, Q. y de algunos actos ejecutados mediante los cuales “se han despedido personas que pertenecen al sindicato, se ha nombrado a personas que no pertenecen al mismo organismo, se han aceptado renuncias irrevocables, se han efectuado traslados para desmeritar funcionarios que pertenecen al sindicato y se han promovido laboralmente personas que no tiene derecho”.
Por consiguiente, anotó que, en atención a lo establecido en el inciso 2º del art. 79 ibidem, los elementos probatorios que pretendía hacer valer la parte solicitante, pese a ser nuevos y no haber sido valorados por la fiscalía, no son de resorte del derecho penal, por tanto, no aportarían información relevante para la continuación de la investigación, pues, a su juicio, los testimonios ofrecidos como novedosos atañen a la justicia laboral y no a la penal.
De igual manera, dijo que, en caso de encontrar verdaderos elementos novedosos que guarden estrecha relación con la investigación, habría lugar a reanudarla, siempre y cuando no estuviera prescrita la acción.
En consonancia con lo anterior, sostuvo que el proveído opugnado respetó las garantías de las partes y de las víctimas.
Como soporte de sus afirmaciones, aportó el link de la audiencia preliminar y copia del auto de segunda instancia.
3. El Fiscal 22 Seccional de Armenia refirió que el 24 de abril de 2020 dispuso no continuar con la investigación 2017-00677 (radicado con el que conexo las indagaciones 2017-00997 y 2018-01717).
Indicó que el 21 de julio de 2020, los representantes del Sindicato de la Universidad del Quindío solicitaron el desarchivo de las diligencias, sin que a ello se accediera, en tanto no aportaron elementos diferentes que variaran la postura controvertida. Añadió que la parte postulante “no indicó qué elementos nuevos tenía para aportar, tampoco mencionó testigos que pudieran darnos información diferente y/o cuáles pruebas debían ser buscadas por la Fiscalía con el fin de obtener lo suficiente como para inferir de manera razonable la existencia del presunto delito denunciado (…)” -como así lo ratificó la segunda instancia-, de manera que resultó desafortunada la conclusión a la cual arribó el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías que dispuso la reapertura de la indagación.
Por lo dicho, no encontró procedente la protección pedida.
4. También acudió el señor José Fernando Echeverry Murillo en su condición de indiciado, quien manifestó abierta oposición a la prosperidad de la acción, al tratarse de un asunto correctamente resuelto por el ad quem y en tanto la petición de amparo no reúne los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales.
A renglón seguido, enfatizó que la parte demandante pretende una tercera instancia que favorezca sus intereses, desbordando de esa manera el querer del mecanismo invocado.
Acompañó la intervención de la fiscalía, en el entendido de que la determinación de archivo se debió a la ausencia de elementos que componen el tipo penal denunciado, luego de valorar que “La acción de cumplimiento con el radicado 630013333002201300411-00 en efecto, conllevó -conforme al trámite de desacato, a la compulsa de copias para que se investigara la eventual concurrencia de la conducta de Fraude a Resolución Judicial empero, también, el mismo despacho se ha abstenido de iniciar o dar continuidad al desacato en virtud de cada una de las acciones y gestiones acreditadas en punto a la implementación del régimen de Carrera Administrativa tal y como se observa de la consulta del sistema de la rama judicial del referido proceso – Documento 1-, no obrando propiamente, una “Sentencia Condenatoria”, en el asunto, como se predica en este hecho. (Se adjunta consulta sistema Rama Judicial proceso630013333002201300411)”.
Continuó su exposición afirmando que la juez de segundo nivel motivó con suficiencia la revocatoria de lo considerado por el funcionario de garantías, sin que puedan los actores pretender, por la vía excepcional, lograr un resultado distinto.
5. Finalmente, el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia hizo un recuento de la solicitud y de los argumentos esgrimidos por el despacho con los que ordenó el desarchivo de la investigación.
Consideró que con su actuar no ha vulnerado las garantías de las partes.
El 8 de marzo de 2021 el Tribunal Superior de Armenia amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados por la Juez 3ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, y ordenó dejar sin efectos el auto de segunda instancia emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 26 de enero de 2021, (radicación 630016000059201700677), por lo que queda en firme el desarchivo dispuesto por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de la misma ciudad, en relación con la investigación que se adelanta contra el señor José Fernando Echeverry Murillo.
En esencia, encontró demostrada una vía de hecho en la providencia opugnada, específicamente la violación del precedente y un defecto sustantivo o material.
Así, indicó que, acorde con la jurisprudencia y el caso concreto, era claro el desconocimiento de los parámetros legales aplicables al asunto.
El defensor del indiciado impugnó el fallo. Aseguró que la fiscalía y el juzgado accionado observaron el precedente constitucional, respecto al archivo de la investigación y la inexistencia de un defecto sustantivo material.
A la par, se quejó de que el tribunal desbordó el objeto de la tutela, ya que los solicitantes acudieron a esa vía por ciertos y determinados vicios, y el juez colegiado estudió otros diferentes.
Aludió a las consideraciones objetivas del tipo de fraude a resolución judicial y a la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, para rematar en una apreciación diferente a la asumida por el tribunal constitucional.
Así mismo, impugnó el fiscal de conocimiento, con argumentos similares a los ya anotados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.
2. Advierte la Sala que el objeto del disenso de los recurrentes consiste en determinar si las autoridades judiciales accionadas, en efecto, desconocieron a la parte demandante el derecho al acceso a la administración de justicia y debido proceso con sus actuaciones.
3. Prima facie se dirá que se abordarán conjuntamente los argumentos expuestos por los impugnantes, al versar sobre los mismos aspectos del reproche.
Hecha la acotación, desde ya anuncia la Sala que se confirmará el pronunciamiento del tribunal, al evidenciarse lesionadas las garantías de los demandantes, tal como lo concluyó esa instancia.
Pues bien, la Corte Constitucional ha establecido que los jueces de tutela, más que una facultad, tienen una obligación de proferir fallos extra y ultra petita cuando evidencien situaciones que puedan poner en riesgo las garantías fundamentales de los accionantes, como fue expuesto en la providencia T-015 de 2019:
23. Dado el carácter informal de la acción de tutela y como quiera que su objetivo es la materialización efectiva de los derechos fundamentales que estime comprometidos el juez al valorar la situación que se le puso en conocimiento, y a través de ella guarda la integridad y la supremacía de la Constitución, la Corte ha admitido que este resuelva los asuntos sin ceñirse estricta y forzosamente (i) a las situaciones de hecho relatadas en la demanda; (ii) a las pretensiones del actor; ni (iii) a los derechos invocados por este, como si tendría que hacerlo en otro tipo de causas judiciales.
Es el juez quien debe (i) establecer los hechos relevantes y, en caso de no tenerlos claros, indagar por ellos; (ii) adoptar las medidas que estime convenientes y efectivas para el restablecimiento del ejercicio de las garantías ius fundamentales; y (iii) precisar y resguardar todos los derechos que advierta comprometidos en determinada situación. Al hacerlo e ir más allá de lo expuesto y lo pretendido en el escrito de tutela, el juez emplea facultades ultra y extra petita, que son de aquellas “facultades oficiosas que debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personas”[59].
El uso de tales facultades, no solo implica una posibilidad para el juez de tutela, pues está obligado a desplegarlas cuando el asunto en cuestión lo amerita (…)
Por tanto, no es admisible que el apoderado de José Fernando Echeverry Murillo pretenda limitar el actuar del juez de tutela, al habérsele conferido legal y jurisprudencialmente amplísimos poderes discrecionales para resolver los asuntos puestos en su conocimiento, cuando lo amerite. De ahí que, a pesar de que el escrito inicial le muestra al funcionario un panorama de los hechos, lo cierto es que está en cabeza de quien administra justicia determinar el alcance de la vulneración o amenaza, la vía de hecho -si existiere- y la adopción de las medidas necesarias para la protección o el restablecimiento del derecho que él encuentre en riesgo, más allá de que sean otros los invocados.
Así, el a quo comenzó advirtiendo que “Dada la posibilidad excepcional de utilizar la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, la Corte Constitucional ha limitado su procedibilidad a circunstancias que, casi de manera objetiva, representen una trasgresión de las garantías fundamentales de las personas. Para el efecto, ese alto tribunal ha desarrollado una doctrina tendiente a sistematizar dicho análisis, categorizando y clasificando de forma detallada cada tipo de defecto en que pueden incurrir las autoridades judiciales (lo que inicialmente se denominó vías de hecho judiciales) (…)”, sin que de ello se pueda colegir un “desbordamiento” de las funciones jurisdiccionales.
4. Según lo establece el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como dispositivo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Se tiene igualmente dicho que el mecanismo constitucional contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos1 y específicos2, esto con la finalidad de evitar que el mismo se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
De manera que si no existen motivos que impidan promover la acción, esta procederá contra determinaciones legales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una causal de procedibilidad; por el contrario, no serán viables aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia, por sí misma, no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad.
4.1 En cuanto al fondo del asunto, en el caso bajo examen se advierte que la parte actora demostró la lesión a las prerrogativas enunciadas, como pasa a explicarse:
4.2. El 21 de junio de 2013, el Juzgado 2º Administrativo de Armenia declaró que la Universidad del Quindío debía implementar un sistema de carrera administrativa en la institución.
La entidad no cumplió esa orden, lo cual motivó que el Sindicato de Trabajadores aquí demandante promoviera el desacato de lo dispuesto por la autoridad judicial; entonces, en el año 2018 las instancias ratificaron el incumplimiento de la obligación impuesta al plantel educativo, circunstancia que condujo a la compulsa de copias penales con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se emprendieran las acciones tendientes a determinar la ocurrencia del delito de fraude a resolución judicial, por la presunta desobediencia a lo ordenado en la sentencia emitida por el Juzgado 2º Administrativo de la mencionada municipalidad.
Asimismo, algunos integrantes del Sindicato de la Universidad del Quindío instauraron denuncias contra el rector y el consejo directivo del establecimiento público educativo, al considerar que con la omisión de estos de convocar a concurso de méritos para la provisión de cargos administrativos de la entidad educativa, se desconocía abiertamente lo dispuesto en la decisión del juez de la jurisdicción contenciosa.
Por tales hechos, se reportaron varias noticias criminales que, en últimas, se acumularon en el radicado 2017-00677.
Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía 22 Seccional de la localidad asumió el conocimiento de las diligencias, pero el 24 de abril de 2020 dispuso su archivo por atipicidad de la conducta.
No obstante, los denunciantes reclamaron la reactivación de la indagación por el desacierto de lo decidido por el cognoscente, petición que fue despachada desfavorablemente por el persecutor.
Frente a tal negativa, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Quindío decidió acudir al juez de garantías para debatir la postura del fiscal, la cual varió el despacho y, por consiguiente, dispuso el desarchivo. La conclusión de la primera instancia fue sometida al control de legalidad ante el superior, que revocó por falta de razonabilidad en la valoración de los elementos allegados con la petición de reinicio.
Aluden que en su condición de víctimas han intentado conseguir de las autoridades judiciales la continuación de la investigación, pretensión fallida y que solamente revirtió el despacho de primera instancia.
4.3. A efecto de establecer si le asistió razón al tribunal a quo al conceder la protección solicitada o si, por el contrario, están en lo cierto los impugnantes, quienes señalan que no existió la alegada afectación de los derechos de los hoy accionantes, se debe tener en consideración que el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Quindío cuestionó por vía de tutela el auto proferido el 26 de enero de 2021, mediante el cual la autoridad accionada revocó el desarchivo que había ordenado el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al haber hallado acreditado que las víctimas de la investigación aportaron nuevos elementos de prueba para continuar la indagación.
4.4. Al respecto, advierte la Sala que se cumplen en este caso los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, toda vez que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se indica, entre otros, la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Además, la parte demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues agotó la vía ordinaria -acorde con lo establecido en el art. 79 del C.P.P.-, al igual que el mecanismo constitucional se activó en un término razonable, -dado que la decisión de segunda instancia se emitió el 26 de enero de 2021 y se acudió al amparo un mes después-, se indicaron los fundamentos de la supuesta trasgresión y no se cuestiona un fallo de tutela.
4.5. Superados los requisitos de carácter general, corresponde a la Sala verificar si se configura el presupuesto de carácter específico del desconocimiento del precedente que encontró acreditado la primera instancia, el cual «ocurre cuando el juez desconoce la ratio decidendi de un conjunto de sentencias previas al caso que ha de resolverse y que son pertinentes y aplicables al problema jurídico sometido a su conocimiento»3.
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que el precedente puede definirse como:
…aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.
La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”.4
Dicha causal se materializa, exclusivamente, cuando una determinada autoridad judicial se aparta del precedente establecido por alguno de los órganos de cierre (precedente vertical), lo cual constituye una vulneración del derecho a la igualdad y hace necesaria la intervención del juez de tutela.
No obstante, el precedente no es una condictio sine qua non para el funcionario judicial, pues también entran en juego los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Constitución Política, por lo que es posible que el juez se aparte de la postura jurisprudencial vigente, siempre y cuando cumpla con dos condiciones a saber:
i) Que exponga de manera explícita y detallada las razones por las cuales decide apartarse del precedente; y ii) que demuestre de manera suficiente que la interpretación que hace, desarrolla de manera efectiva las garantías fundamentales consagradas en la Constitución5.
Por lo demás, el sistema jurídico colombiano es de naturaleza positivista y por tanto la fuente formal preferente es la ley, y la jurisprudencia, como lo señala el artículo 230 de la Constitución Política, es un criterio auxiliar para la adopción de las decisiones judiciales, que los funcionarios de la administración de justicia deben respetar. Sin embargo, en ejercicio de su autonomía judicial pueden apartarse del precedente siempre y cuando justifiquen razonablemente que tienen una mejor postura en el caso específico, de modo que su criterio no se muestre simplemente como una posición arbitraria o rebelde, sino razonable, explicable y justificable dentro de los ámbitos de independencia y autonomía que la Carta le otorga a los jueces de la República, como sujetos cognoscentes e intérpretes de la ley.
5. La revisión de las pruebas aportadas al expediente muestra, para el caso concreto, que le asiste razón al tribunal en advertir que tanto la fiscalía como el juzgado penal del circuito incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial.
Así, consta que el 24 de abril de 2020 la Fiscalía 22 Seccional de Armenia conoció de la compulsa de copias emitida por un juzgado administrativo, por el incumplimiento de la orden de implementar la carrera administrativa en la Universidad del Quindío dentro de los plazos indicados en la determinación judicial; pero, luego del estudio del caso, el fiscal archivó el expediente, en esencia, por las gestiones realizadas por los miembros del consejo directivo y el representante legal para acatar las obligaciones impuestas por la judicatura; dijo en su oportunidad:
“Dadas las anteriores precisiones, debemos decir que para el caso concreto no se tipifica el *Fraude a Resolución Judicial*, toda vez que ese cumplimiento que se exigía al Consejo Superior de la Universidad del Quindío para la realización de la Carrera Administrativa, no se dio dentro del término establecido por razones ajenas a quienes han estado encargados de su implementación, motivo por el que, con auto de noviembre 27 de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de esta Capital se abstuvo del inicio formal de incidente de desacato, por considerar que si bien se encontraba superada la causal objetiva de incumplimiento teniendo en cuenta que ese plazo judicial se cumplió, de lo documentos aportados se vislumbra la realización de acciones para lograr la meta, acciones como el registro interno, actualización de planta de personal, proceso de invitación abreviada y la determinación de realizar el proceso de forma escalonada para terminarlo en el 2023; exhortando sí al alma mater para que procuren ese término se acorte, además que deberán informar con los soportes correspondientes al Juzgado, de las gestiones mensuales que se vayan realizando.
La aludida decisión de noviembre 27 de 2019 fue recurrida en Reposición por Fabio Cagua Castellanos, negándose su pretensión con auto de enero 28 de 2020, ordenando continuar con el trámite de seguimiento al proceso, requiriendo de nuevo al señor Rector de la Universidad accionada para que presente los informes pertinentes de manera oportuna; se soporta la decisión en el hecho de que la actuación de los Jueces se encaminan a identificar los elementos del desacato, esto es, el objetivo que se traduce en el incumplimiento de la decisión, y el subjetivo que es la conducta desplegada por el disciplinado tendiente a no cumplir con esa orden; al respecto en algunos de sus apartes dijo: “… Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6º de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesario la conformación de un parámetro no sólo objetivo sino subjetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.
Es evidente como se ha expuesto que el factor objetivo esté superado y es así que ya fueron sancionados los responsables, se acusa de continuar con el incumplimiento, sin embargo de los informes presentados se tiene que los accionados demuestran estar efectuando gestiones para lograr de una vez por todas cumplir con el concurso y proveer las vacantes.
Se precisa qué si bien la providencia en esta oportunidad no ordena iniciar formalmente el incidente, no está cerrado el camino en caso de demostrarse para hacerlo.
El Juez Constitucional de la Acción de Cumplimiento no cuenta con la facultad de ordenar o programar las apropiaciones presupuestales, esta es una competencia única y exclusive del representante legal de la entidad, esto por expresa limitación legal.
Así entonces se ratifica por este despacho que el elemento subjetivo de incumplimiento no fue demostrado. …”.
Por otra parte, en cuanto al dolo, se remitió al contenido del art. 22 de la Ley 599 de 2000 para concluir que:
“Del análisis detallado de los hechos denunciados, habrá de considerarse ATÍPICO el comportamiento supuestamente ilícito de Fraude a Resolución Judicial que se atribuye a los indiciados, porque no se evidencia el medio fraudulento o la intención de no querer dar cumplimiento a la Sentencia que resolvió la acción de cumplimiento tantas veces mencionada, como lo concluyó el Juzgado Segundo Administrativo de la ciudad para no dar trámite al incidente de desacato, hecho que dicho sea de paso, sería suficiente para disponer el archivo de esta indagación, porque no compete al ente acusador del estado entrar a controvertir las decisiones tomadas en otras jurisdicciones, teniendo en cuenta que *todos los asuntos que forman parte de un litigio pertenecen al litigio mismo, siendo ese el escenario en donde deben debatirse conforme a la carga procesal que a cada parte le corresponde dentro del proceso mismo, *los argumentos defensivos a los que apele cada parte en desarrollo de su actividad procesal y probatorio pertenecen al proceso dentro del cual se discuten los derechos, se presentan las pretensiones y se aportan las pruebas sobre la verdad que cada parte pretenda probar dentro del ejercicio de sus derechos constitucionales y legales, siempre dentro de las condiciones de igualdad frente al Estado para que éste dirima sus diferencias que Para el punto en cuestión sucedió al valorar la prueba obtenida y resolver no dar trámite al incidente de desacato”.
Si bien es cierto la petición de amparo, según uno de los impugnantes, se debe circunscribir a la decisión de segunda instancia que no halló relación entre el objeto de los testimonios ofrecidos por la parte quejosa “como novedosos”, también es verdad que con su decisión el juzgado avaló las consideraciones plasmadas por el persecutor que, en últimas, sustentaron el archivo en razón a la atipicidad subjetiva.
Precisamente ahí radica el yerro advertido por el tribunal a quo, en tanto que, de antaño, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de esta Corporación, han insistido que el archivo únicamente procede por causales objetivas y no valorativas, veamos:
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad de dar por terminada la investigación mediante el archivo en los siguientes términos:
“art. 79. Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constante que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.”.
La Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005, interpretó la disposición transcrita y la declaró exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al ministerio público. Así lo dijo expresamente:
(…) La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.
Destacó el fallo del Alto Tribunal, en relación con las atribuciones del fiscal en dichos eventos, que:
No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.
Esa decisión sirvió de norte para que esta Corte se ocupara de precisar los alcances de la figura en comento, especialmente en lo tocante a los conceptos de «presupuestos objetivos mínimos» y tipicidad objetiva, para concluir con ello que el archivo de las diligencias solo procede cuando los hechos no existieron o no se presentan circunstancias que acrediten su caracterización como delito (CSJ ATP, 5 de Jul. 2007, rad. 2007-0019):
“…5.2. En cuanto a la acción:
5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero solo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida.
5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.
De tal forma, la norma y la jurisprudencia les imponen a los operadores jurídicos la obligación de constatar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente o que los acontecimientos no configuran ningún hecho punible (CSJ SP, 21 Sep. 2011, rad. 37205).
“… cuando la fiscalía emite una orden de archivo no ejerce la acción penal, porque no está frente a hechos con peculiaridades aparentemente delictivas; reiterase que la orden de archivo se produce precisamente porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal, o lo que es igual, no permite “su caracterización como delito” o no son indicativas de “su posible existencia como tal”.
Y, finalmente, la Sala recordó la diferencia entre archivo y preclusión delimitando la aplicación de una y otra dependiendo de las circunstancias de cada caso (CSJ SP4513-2018, rad. 51885), hablando en primer término del archivo:
“… Para la primera, siguiendo a un connotado doctrinante alemán, al tipo objetivo pertenecen el sujeto activo del delito, la acción típica y, por regla general, también la descripción del resultado penado. Para la segunda, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Sala, además de tales elementos, el tipo objetivo se configura a partir de diversos componentes que varían de acuerdo con la composición del tipo penal en concreto, su forma de realización, la calificación de los sujetos agentes, la estructura dolosa o culposo, etc.
(…)
De allí que el planteamiento trazado por la línea jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, no puede remitir a equivocadas elucubraciones sobre el contenido del tipo objetivo en relación con lo permitido y lo vedado a la Fiscalía en materia de archivo de diligencias, siendo por todo impertinente la posibilidad de decretarla más allá de la simple verificación de la ocurrencia de los hechos y su caracterización como delito. A estos dos eventos deben ir vinculados los elementos objetivos del tipo penal para que la Fiscalía pueda, de manera autónoma, tomar una decisión relacionada con el archivo de las diligencias, según el condicionamiento introducido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005.”.
Con todo lo visto, emerge con claridad que la fiscalía confundió los elementos netamente objetivos descritos en el artículo 454 de la Ley 599 de 2000 que sanciona al “que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, elementos que en principio puede afirmarse que convergen en el caso sometido a análisis -sujeto activo individualizado, un sujeto pasivo y una conducta realizada por acción o por omisión-. Un estado de cosas así no puede catalogarse dentro de las categorías que permiten el archivo de las diligencias que, básicamente, se concretan en que i) no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización como delito; y/o ii) indiquen su posible inexistencia como tal.
Sin embargo, no con ello la Corte está afirmando que a futuro saldrá avante la pretensión de condena, pues si luego de practicar nuevas pesquisas, el delegado del ente acusador continúa bajo el convencimiento de que falta el elemento de negligencia, artificios, argucias, mentiras, engaños, etc., podrá solicitar la preclusión del trámite, al amparo de lo previsto en el canon 332 del Código de Procedimiento Penal. Ello, porque cuando se precisa de juicios relativos a la responsabilidad penal y la valoración probatoria, es al juez de conocimiento a quien le corresponde definir si es procedente que la fiscalía decline de su interés de la persecución penal, como manda el artículo 250 de la Constitución.
Así las cosas, se modificará la orden impartida por el tribunal a quo, en el sentido de dejar sin efecto el proveído dictado el 26 de enero de 2021 por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Armenia, para que, dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de este fallo, emita una nueva decisión que se sujete a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia anotadas en precedencia, así como a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
En todo lo demás se confirmará la determinación confutada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. MODIFICAR el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo dictado el 8 de marzo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, en el sentido que se dejará sin efecto el proveído proferido el 26 de enero de 2021 por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, que avaló el archivo de las diligencias dispuesto por la Fiscalía 22 Seccional el 24 de abril de 2020, para que, en su lugar, la autoridad judicial referida , dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de este fallo, emita una nueva decisión que se sujete a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia anotadas en precedencia, así como a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.
3. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…”
2 Defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución.
3 CSJ STP6488 – 2014.
4 Sentencia T-292 de 2006.
5 CC T-641/11 y CC T-1033/12.