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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP5136-2021
Radicación n° 115927
Acta 101.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por María Zúñiga Henríquez, quien obra en representación del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Boquilla, frente al fallo proferido el 9 de marzo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo deprecado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bolívar, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Consulta Previa, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, y acceso a la administración de justicia.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente forma:
2.1.1 De la demanda se logra extraer que el señor José Gabriel Ortega Gonzales, en calidad de miembro de la Comunidad Negra de la Boquilla, presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio del Interior, aludiendo que las entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa en la participación del programa de infancia en favor de los niños que pertenecen a la comunidad.
2.1.2 El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cartagena, quien mediante sentencia del 27 de julio de 2020, concedió el amparo deprecado y dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR que inicie junto con el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA, un proceso de consulta previa mediante un procedimiento que establezca el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de Primera Infancia, a favor de los niños pertenecientes a la Comunidad de la Boquilla, en materia de educación y alimentación, respecto de los contratos que celebre a futuro el ICBF. TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR que no debe suspenderse la ejecución de los contratos suscritos con las madres comunitarias, por las razones expuestas en esta providencia.
La anterior decisión fue objeto de impugnación, y confirmada en segunda instancia por esta Sala, en providencia del 31 de agosto de 2020, con ponencia del magistrado José de Jesús Cumplido Montiel, en los siguientes términos:
Se CONFIRMA la orden dada en el fallo impugnado, con relación a los accionados MINISTERIO DEL INTERIOR y el ICBF, bajo el entendido que los procesos de concertación y consulta previa que deban realizarse con las comunidades, respecto de los contratos que celebre a futuro el ICBF en el marco de los programas de primera infancia, no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser óbice para retrasar, interrumpir o suspender los servicios que el ICBF presta a toda la niñez del corregimiento de la Boquilla, así como en modo alguno podrán usarse para determinar un operador específico. Además de ello, se precisa que tales procesos de concertación y consulta deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un (01) mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad competente; ello sin desconocer las medidas que deban adoptarse en atención a la declaratoria por parte del Gobierno Nacional, del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la situación de Pandemia declarada por la OMS a nivel mundial causada por la propagación del virus COVID- 19, conforme lo señalado por la juez de primer nivel en la parte considerativa del fallo de primera instancia.
2.1.3 Sin embargo, al considerar que el ICBF y el Ministerio del Interior no cumplieron con las órdenes impartidas en la sentencia antes mencionada, el señor José Gabriel Ortega Gonzales radicó solicitud de apertura incidental, la cual estuvo fundada en el hecho que: “el ICBF adelantó los contratos que se celebrarían a futuro sin consultar” Por tal motivo, el señor Ortega González solicitó “declarar en desacato” y en consecuencia, al no consultar sobre el programa de primera infancia amparado por los fallos judiciales”.
Mediante auto del 5 de febrero de 2021, el Juzgado Segundo Penal Adolescente con Funciones de Conocimiento de Cartagena, dispuso la apertura incidental y vinculó a los señores Farib Juan Narváez Simancas, en su calidad de Director del ICBF Regional Bolívar, y del señor Carlos Alberto Baena López, en su calidad de Viceministro para la participación e Igualdad de Derechos a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Además, ordenó: “QUINTO: PRUEBAS DE OFICIO. El Director del ICBF Regional Bolívar, y el Viceministro para la participación e Igualdad de Derechos a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior deberán remitir a este Juzgado una relación de los contratos celebrados a partir del mes de agosto del 2020, en materia de educación y alimentación, dentro del programa de Primera Infancia, a favor de los niños pertenecientes a la comunidad de la Boquilla, quienes deberán indicar si, previo a dichas contrataciones, se adelantó la consulta, tal como se ordenó en los fallos de tutela aludidos.
Con posterioridad, en auto de la misma fecha el juzgado accionado señaló que los contratos sobre los cuales había que celebrar consulta, son aquellos posteriores a agosto de 2020. En virtud de ese requerimiento el ICBF presentó un informe, donde indicó que el programa había culminado debido a que el contrato estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2020 y actualmente se adelante el nuevo proceso de contratación.
Luego de eso, el señor José Gabriel Ortega Gonzales radicó un memorial del 11 de febrero hogaño, donde manifestó que el ICBF aportó información falsa, en atención a que, a su juicio, sí había celebrado contratos sin consultar previamente a la comunidad, y para ello presentó un contrato de “la Asociación de Padres de Familias Beneficiarias del programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar Boston, Camino del medio y una madre comunitaria”, y conjuntamente una citación para la practica de un procedimiento de consulta, en el caso de un proyecto de Cardique.
Seguido a ello, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes, a través de auto del 15 de febrero de 2021, requirió al representante del ICBF, con la finalidad que indicara a ese Despacho si había remitido la información solicitada por el Ministerio del Interior para la práctica del procedimiento de consulta previa, orden que fue atendida por esa entidad.
Con base en las evidencias recaudadas en ese diligenciamiento, el juzgado censurado, mediante proveído del 19 de febrero hogaño se abstuvo de imponer sanción a los señores Farib Juan Narváez Simancas en su calidad de Director Regional (Bolívar) del ICBF y del señor Carlos Alberto Baena López, en calidad de viceministro para la participación e igualdad de Derechos a cargo de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta previa del Ministerio del Interior.
Lo anterior, tras considerar que “los incidentados han demostrado a través de los elementos materiales probatorios allegados, las acciones tendientes a acatar el fallo de tutela de marras, lo que descarta la negligencia o mala fe por parte de aquellos, aspectos que deben configurarse para efectos de que procedan las sanciones de arresto y multa de que trata el Decreto 2591 de 1991”.
2.1.4 Desde el punto de vista de la hoy demandante, la célula judicial “descuidó las ordenes impartidas por su mismo despacho y confirmada por el Tribunal” en tanto no tuvo en cuenta los tres contratos suscritos por el ICBF con posterioridad al fallo sin consultar previamente a la comunidad y que pese al requerimiento efectuado por el Juzgado en el auto del pasado 5 de febrero, “los accionados no aportaron las pruebas requeridas en la orden QUINTA: pruebas sobre los contratos adelantados desde agosto 2020 hasta la fecha con relación al proceso de primera infancia con la comunidad Negra de la Boquilla”.
En ese contexto, la señora Irina María Zúñiga Henríquez, en representación de su comunidad, solicita: (i) El amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la consulta previa, y acceso a la administración de justicia. (ii) Dejar sin efectos o declarar la nulidad de los contratos suscritos entre el ICBF y los 3 operadores del proceso de primera infancia. Y en su lugar, (iii) ordenar al ICBF contratar con las madres comunitarias para que sigan supliendo la prestación de los servicios alimenticios. Finalmente, (iv) compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible concurrencia de la conducta punible de fraude a resolución judicial.»
FALLO RECURRIDO
En sentencia de 9 de marzo 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó la dispensa de las garantías superiores invocadas por la parte actora. Sobre el particular, consideró que la decisión del 19 de febrero de 2021, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Cartagena, no incurrió en causales de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales emitidas en el trámite de desacato.
Lo anterior, debido a que de ninguna manera “descuidó” las ordenes impartidas en los fallos de tutela del 27 de julio y 31 de agosto de 2020. Por el contrario, con fundamento en las pruebas aportadas, determinó que no había lugar a declarar la responsabilidad subjetiva de sanción en el trámite de desacato adelantado. Presupuesto necesario para la imposición de la sanción.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la parte actora, quien expresó su deseo de impugnar la decisión de primer grado, sin aportar argumentos adicionales para tal fin.
CONSIDERACIONES
Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena al ser su superior funcional.
En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena acertó o no, al denegar el amparo deprecado por María Zúñiga Henríquez, quien obra en representación del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Boquilla, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena, al considerar que la decisión del 19 de febrero de 2021, emitida en trámite del incidente de desacato, no desconoce las garantías constitucionales alegadas.
Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.
Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales1 y especiales2, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Ahora bien, para lo que interesa al caso objeto de análisis, se tiene que la acción constitucional sí se admite contra la decisión proferida en el trámite de desacato. Bajo dicho presupuesto, las providencias emitidas en virtud de las competencias establecidas en los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, que buscan asegurar la efectiva salvaguarda del derecho fundamental protegido, excepcionalmente son susceptibles de ser atacadas por el presente medio, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve que los mecanismos tutelares que se presentan en estos eventos, no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para resolver el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en el entendido que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada (CC T – 482 -13).
Así las cosas, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental, el juez debe proceder a verificar si el fallo cuestionado estuvo precedido de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, y luego pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción contra providencia judicial. (CC SU-034-18).
Como punto de partida, se aprecia que en el caso estudiado la accionante dirige su ataque frente al trámite de desacato de la sentencia del 27 de julio de 2020, surtido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena. Así como también, eleva pretensiones que buscan que se protejan los derechos a la consulta previa y debido proceso de la Comunidad Negra de la Boquilla, de cara al desarrollo del Programa de Primera Infancia adelantado por el ICBF.
Sin embargo, desde ya anticipa la Sala que confirmará el fallo impugnado, por las razones que pasan a exponerse.
i) Frente al primer cuestionamiento, relacionado con las decisiones emitidas en el incidente de desacato adelantado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena, se encuentra que un miembro de la Comunidad Negra de la Boquilla interpuso acción de tutela en contra del ICBF y el Ministerio del Interior, alegando la vulneración de los derechos fundamentales en los procesos de participación de los programas de primera infancia de la comunidad.
Mediante fallo del 27 de julio de 2020, la autoridad judicial mencionada concedió el amparo deprecado y dispuso:
«SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR que inicie junto con el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y el CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA, un proceso de consulta previa mediante un procedimiento que establezca el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de Primera Infancia, a favor de los niños pertenecientes a la Comunidad de la Boquilla, en materia de educación y alimentación, respecto de los contratos que celebre a futuro el ICBF.
TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR que no debe suspenderse la ejecución de los contratos suscritos con las madres comunitarias, por las razones expuestas en esta providencia.»
A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cartagena, en decisión de 31 de agosto de 2020, confirmó la sentencia de primer grado y aclaró lo siguiente:
«Se CONFIRMA la orden dada en el fallo impugnado, con relación a los accionados MINISTERIO DEL INTERIOR y el ICBF, bajo el entendido que los procesos de concertación y consulta previa que deban realizarse con las comunidades, respecto de los contratos que celebre a futuro el ICBF en el marco de los programas de primera infancia, no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser óbice para retrasar, interrumpir o suspender los servicios que el ICBF presta a toda la niñez del corregimiento de la Boquilla, así como en modo alguno podrán usarse para determinar un operador específico. Además de ello, se precisa que tales procesos de concertación y consulta deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un (01) mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad competente; ello sin desconocer las medidas que deban adoptarse en atención a la declaratoria por parte del Gobierno Nacional, del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la situación de Pandemia declarada por la OMS a nivel mundial causada por la propagación del virus COVID- 19, conforme lo señalado por la juez de primer nivel en la parte considerativa del fallo de primera instancia.»
Un integrante del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Boquilla pidió que se iniciara incidente de desacato, debido a que las autoridades accionadas habían celebrado contratos sin la realización de la consulta previa. Motivo por el cual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Adolescentes de Cartagena dio inicio al trámite de desacato en contra de Farib Juan Narváez Simancas, en su calidad de Director Regional (Bolívar) del ICBF y de Carlos Alberto Baena López, como Viceministro del Ministerio del Interior.
“Pues bien, de conformidad con las pruebas allegadas a la actuación, se evidencia que, las entidades accionadas se encuentran dentro de la etapa previa a la celebración de Consulta Previa con la comunidad de la Boquilla.
En efecto, ambas entidades esgrimieron que, efectuaron reuniones los días 23 de noviembre de 2020 y 12 de febrero del presente año, a fin de acordar los actos preparatorios y definir entre otros aspectos: i) plan de trabajo, ii) propuesta de ruta metodológica, iii) fecha para la reunión de Preconsulta y Apertura del proceso de consulta, y iv) solicitud a esta entidad para la reunión de consulta en cualquiera de las modalidades, y con la documentación requerida.
En lo que tiene que ver con la documentación solicitada por el Ministerio del Interior al ICBF, el Director Regional de esta última entidad precisó que, enviaría la documentación requerida a más tardar el día 19 de febrero hogaño, a fin de que se avance el proceso consultivo con la comunidad de la Boquilla.
(…) Así las cosas, y por lo visto en precedencia resulta claro para el Despacho que, los incidentados han demostrado a través de los elementos materiales probatorios allegados, las acciones tendientes a acatar el fallo de tutela de marras, lo que descarta la negligencia o la mala fe por parte de aquellos(aspecto subjetivo), aspectos que deben configurarse para efectos de que procedan las sanciones de arresto y multa de que trata el decreto 2591 de 1991; así las cosas, las pruebas recaudadas hasta este momento tienen la virtualidad de dar por terminado el presente incidente de desacato absteniéndonos de imponer sanción alguna, no obstante, en sede de trámite de cumplimiento, este Juzgado vigilará que se siga acatando a cabalidad las ordenes tutelares.»
De otro lado, el juzgado accionado aclaró que, en lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento del fallo de tutela de parte del ICBF por la celebración de contratos sin adelantar la consulta previa, los elementos de prueba aportados el trámite incidental no ofrecían la certeza necesaria para determinar la desatención de la orden de tutela.
En ese orden, se aprecia que las razones que llevaron a la autoridad accionada a no imponer sanción, se fundaron en las gestiones llevadas a cabo por la accionada, tendientes a darle cumplimiento a la orden de tutela del 27 de julio del 2020.
Lo anterior, constituye razón suficiente para descartar la configuración de un presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues la conducta del juez constitucional estuvo orientada por los términos del fallo de tutela, del que se persigue su cumplimiento.
ii) De cara al segundo planteamiento de la parte actora, relacionado con la protección de las garantías constitucionales de la Comunidad Negra de la Boquilla en el marco del Programa de Primera Infancia adelantado por el ICBF, debe advertirse que la acción de tutela se torna improcedente.
Esto, comoquiera que el mecanismo idóneo para lograr la eficacia de los derechos presuntamente conculcados, lo constituye el incidente de desacato. Toda vez que, como se indicó en precedencia, mediante el fallo de tutela del 27 de julio de 2020, confirmado en proveído del 31 de agosto siguiente, ya se ampararon los derechos fundamentales hoy reclamados y no se evidencia un hecho o circunstancia nuevo que amerite otro pronunciamiento en sede de tutela.
Corolario de lo expuesto, se advierte a la parte actora que en caso de considerar que el ICBF y el Ministerio de Justicia en la actualidad, no han cumplido la orden ya impartida por el juez constitucional, puede acudir nuevamente al trámite incidental, pues su finalidad no es otra que hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.
Por los fundamentos expuestos, se confirmará la negación del amparo, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad [CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015], que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
secretaria
1 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
2 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.