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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP971-2021
Radicado N° 59059.
Acta 64.
Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el magistrado de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia Jorge Emilio Caldas Vera, para conocer la etapa del juicio, dentro del proceso que se adelanta contra EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD -ex gobernador del Departamento de Córdoba-, por los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación en provecho propio y de terceros agravado.
HECHOS
De acuerdo con lo señalado por la Fiscalía en el escrito de acusación, entre Alejandro José Lyons Muskus -Gobernador del Departamento de Córdoba y Musa Abraham Besaile Fayad -Senador de la República- se gestó una “alianza criminal”, que tenía como fin “obtener beneficios económicos ilegales a partir de los recursos que ingresaban al Departamento, entre otros, por concepto de regalías y salud, estos últimos procedente del Sistema General de Participaciones en Salud especialmente por recobros de presuntos servicios NO POS a pacientes pobres no afiliados, supuestamente afectados por la enfermedad o trastorno de hemofilia”
Con el fin de continuar dicha actividad y garantizar su participación, pactaron apoyar económicamente la campaña de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD a la Gobernación para el período 2016-2019. A cambio, éste último, adquirió “compromisos consistentes en garantizar cuotas burocráticas y la continuidad en la obtención de comisiones ilegales especialmente por los referidos conceptos de regalías y hemofilia”; pactos que fueron materializados y que la Fiscalía describe en detalle.
ANTECEDENTES PROCESALES
2. La actuación correspondió inicialmente al despacho del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, quien, por la entrada en funcionamiento de la Sala Especial de Juzgamiento del Primera Instancia, el 18 de julio de 2018 la envió a esa dependencia, donde se asignó al despacho del magistrado ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS.
3. El 27 de febrero de 2020 el doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA, manifestó su impedimento para conocer del asunto, por estar incurso en la causal contemplada en el numeral 6° del artículo 56 del Código Penal.
La fundó en que, actuó como Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal en las audiencias concentradas de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, última donde, como Ministerio Público, realizó exposiciones tendientes a la necesidad de imponer la medida cautelar personal solicitada por la Fiscalía.
4. El 3 de julio de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia declaró infundado el impedimento. Comunicada dicha determinación, fijó fecha para realización de audiencia de formulación de acusación.
5. La misma inició el 7 de septiembre de 2020. En su desarrollo, durante el traslado para solicitudes de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades, la defensa expuso como postulaciones: i) recusación del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera y ii) solicitud de nulidad, a partir, inclusive del auto del 3 de julio de esa anualidad, mediante el cual, no se aceptó el impedimento manifestado por dicho magistrado.
6. El día 21 del mismo mes, el magistrado CALDAS VERA no aceptó la recusación.
7. En la sesión de audiencia programada para el 7 de octubre, la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia “rechazó de plano” la recusación. En la sesión programada para el día 8 siguiente: i) rechazó de plano la solicitud de nulidad “en relación con la causal primera” y ii) negó la nulidad “respecto del segundo motivo”1.
8. Frente al rechazo de plano de la nulidad el defensor propuso el de queja y respecto de la decisión de negar la nulidad interpuso apelación.
9. Mediante providencia AP3326-2020 del 2 de diciembre de 2020, esta Corporación, en sede de segunda instancia, accedió a la postulación y declaró “la nulidad de la actuación surtida con posterioridad a la decisión del 3 de julio de 2020 que negó el impedimento”, para que “se corrija el trámite dado por la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia al impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera”, esto es, al no haber sido aceptado, remitir la actuación a la Sala de Casación Penal para que dirima de plano la cuestión.
10. A su turno, mediante providencia AP047-2021 del 20 de enero del año en curso, la Sala se abstuvo de pronunciarse respecto del recurso de queja, por resultar inane algún pronunciamiento ante la nulidad decretada.
11. En tal virtud, una vez devuelta la actuación, mediante auto del 19 de febrero del año en curso, la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia dispuso remitir la actuación a esta Sala de Casación Penal para pronunciarse sobre el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, que se procede a resolver a continuación.
DE LA MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO
El magistrado Jorge Emilio Caldas Vera fundó el impedimento en la causal contenida en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, “que el funcionario […] hubiere participado dentro del proceso”, por cuanto actúo como representante del Ministerio Público -Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal- en las audiencias concentradas de formulación de imputación y medida de aseguramiento adelantadas dentro del proceso.
Destacó que, en la segunda de las mencionadas diligencias, “formul[ó] exposiciones relacionadas con la necesidad de imposición de medida de aseguramiento contra el imputado, dirigidas a que se accediera a tal petición por encontrar satisfechos los requisitos que exige la ley para ello”.
Con lo que considera, comprometió su imparcialidad e independencia funcional. Además de estimar que la aceptación de su impedimento “permitirá erradicar […] la prevención que podría generar en los demás sujetos procesales, y en la comunidad en general”.
DE LA POSTURA DE LOS DEMÁS INTEGRANTES
Mediante providencia AEO067-2020 del 3 de julio de 2020, los demás integrantes de la Sala2 declararon infundado el impedimento.
Postura que cimentaron en que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal, la intervención previa que impide al funcionario conocer del asunto “es aquella que va al fondo de éste y compromete ostensiblemente el criterio sobre su resolución, en especial, la que anticipa un juicio de responsabilidad, que es a la postre el aspecto central sobre el que recae el juicio oral”. Luego, la protección del principio de imparcialidad que ampara la causal invocada depende “del grado de intervención y del contacto del funcionario con los elementos de juicio”.
Expuso que, verificado el contenido del registro de las audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en efecto, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera como representante del Ministerio Público, “además de exponer las razones que permitían inferir la autoría del indiciado en los punibles investigados, consideró los motivos por los que en su opinión se hacía necesaria la imposición de medida de aseguramiento al ex – Gobernador”.
Sin embargo, de acuerdo con los principios del proceso penal oral, para dicho momento procesal, se requería únicamente de la “inferencia razonable” de autoría o participación, a diferencia de la exigida para formular acusación -probabilidad de verdad- y para emitir sentencia -certeza más allá de toda duda-, lo que, conllevaba distintos niveles de conocimiento y a su vez mayores exigencias probatorias.
Destacó que, además, en el procedimiento penal no rige el principio de permanencia de la prueba, “ya que tal connotación solo la alcanza la que es producida en el juicio oral” y, por tanto, en las audiencias de formulación de imputación y medida de aseguramiento no se cuenta con pruebas en sentido estricto.
Por lo que, “no se puede aseverar que los [elementos materiales probatorios] valorados por el magistrado […] en la etapa procesal inicial contengan un juicio anticipado de responsabilidad del enjuiciado” o que tuvo un “verdadero contacto con los medios de juicio” que pudiera ahora alterar su imparcialidad como juez.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo señalado por esta Corporación en la providencia AP3326-2020 del 2 de diciembre de 2020, emitida dentro del presente asunto, “el trámite de los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia, debe seguir el procedimiento establecido en el inciso 1° del artículo 58A de la Ley 906 de 2004”, por lo que, la Sala es competente para pronunciarse sobre el impedimento manifestado por uno de los integrantes de la mencionada Sala Especial.
El numeral 6º del artículo 56 del C. de P.P. consagra como causal de impedimento (…) «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.
Esta Corporación ha sostenido pacíficamente que, el cabal entendimiento de dicha causal en lo atinente a la participación dentro del proceso, no se limita a su contenido literal de haber: i) obrado, ii) concurrido formalmente a la actuación o iii) adoptado alguna decisión precedente en el proceso o que tenga incidencia en el mismo, sino que debe corresponder a una intervención esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta en consideración de tal manera que tenga la suficiente entidad para comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad, exigible de quien obra como juez.
Por tanto, para efectos de determinar su configuración, es necesario analizar en cada caso concreto, cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo el funcionario en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad (CSJ AP, 7 may. 2002, rad. 19300, CSJ AP, 6 jun. 2007, CSJ AP, 2 dic. 2008, rad. 30888; CSJ AP, 31 jul. 2013, rad. 41808; CSJ AP7137-2014, rad. 44626; CSJ AP4483-2016, rad. 48344; CSJ AP3845-2017, rad. 50457; CSJ AP1937-2018, rad. 52599; CSJ AP2720-2019, rad. 55360, CSJ AP3368-2019, rad. 54384, entre otras).
Frente a la participación del Ministerio Público, la Sala ha reconocido que, en efecto, su intervención en tal condición puede estructurar la causal de impedimento relacionado con la participación en el proceso. Por lo que, acudiendo a la regla general mencionada con anticipación, debe analizarse qué tipo de intervención efectuó y si ésta tiene tal incidencia que pueda afectar su imparcialidad en el nuevo rol que desempeña.
En tal virtud, debe distinguirse dos escenarios en los que puede verse inmerso el juez que fungió como representante del Ministerio Público, a partir de los cuales puede definirse si la participación previa en el proceso, configura la causal de impedimento relacionada con la participación previa en el proceso.
En el primero, se encuentra aquellos asuntos donde, si bien el delegado tuvo conocimiento de la actuación en virtud del rol que cumplía, no emitió algún juicio o realizó algún tipo de valoración fáctica, jurídica o probatoria.
La situación que enmarca dicho contexto, corresponde a asuntos como el analizado por esta Sala en la providencia emitida dentro del radicado 59134, aprobada en esta misma fecha, donde también estudió el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera en otro asunto, que fue declarado infundado, precisamente porque su actuación como Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal se circunscribió a la notificación de varias decisiones en la etapa investigativa, sin que hubiese emitido ningún juicio.
En el segundo escenario están aquellos asuntos donde el representante del Ministerio Público sí realizó algún juicio de valor. En estos casos, el análisis es mucho más estricto, pues, claramente no se está frente a un conocimiento simple de un asunto, sino frente a una valoración que compromete su criterio de cara al nuevo rol como juez.
En el caso en concreto, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera cimentó su impedimento en el numeral 6° artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que establece como causal «[q]ue el funcionario judicial […] hubiere participado dentro del proceso».
Ello con fundamento en que, como representante del Ministerio Público -Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal- participó en las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento realizadas dentro presente asunto.
Destacó que, en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento “formul[ó] exposiciones relacionadas con la necesidad de imposición de medida de aseguramiento contra el imputado, dirigidas a que se accediera a tal petición por encontrar satisfechos los requisitos que exige la ley para ello”. Con lo que estima, comprometió su imparcialidad e independencia judicial.
Pues bien, es un hecho cierto que, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera actúo como Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal en las audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento llevadas a cabo dentro del presente asunto, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
La asistencia a la primera -formulación de imputación-, no requiere mayores consideraciones en la medida que, como lo concluyeron los demás integrantes de la Sala Especial de Juzgamiento, su desarrolló se enmarcó a su esencia, esto es, un acto de comunicación por parte de la fiscalía frente a los hechos jurídicamente relevantes.
No sucede igual en relación con la otra -solicitud de imposición de medida de aseguramiento-, pues en esa oportunidad, el doctor Jorge Emilio Caldas Vera como Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal no solo escuchó la postulación de la fiscalía en tal sentido y conoció el contenido de los elementos materiales sobre los cuales el ente acusador fundó su reclamación.
Sino que, valoró los mismos y sobre esa base sentó una postura jurídica, según la cual, estaban cumplidos los requisitos de: i) inferencia razonable de autoría o participación de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD -ex gobernador del Departamento de Córdoba-, en la comisión de los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación en provecho propio y de terceros agravado y ii) fines para imponer la medida de aseguramiento, que desarrollan los artículos 309 a 312 de la Ley 906 de 2004.
Por lo que, su intervención estuvo dirigida a solicitar acceder a la petición de imposición de medida de aseguramiento elevada por el ente acusador.
Lo anterior pone en evidencia que, la participación del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, se enmarca dentro del segundo escenario inicialmente planteado, que habilitan la separación del asunto, dado que, no solo conoció de fondo, gran parte de los elementos materiales probatorios con que cuenta la fiscalía, muchos de los cuales, conforme se desprende del contenido del escrito de acusación, pretenderá constituirlos en prueba durante el desarrollo del juicio oral.
Sino que, además, fijó una postura frente a la contundencia que tenían los mismos para endilgar a EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD un grado de responsabilidad, como el exigido para imponer una medida de aseguramiento, de ahí que, asumiera como posición, apoyar la postulación elevada por la fiscalía.
Lo anterior, permite concluir que, la participación del doctor Jorge Emilio Caldas Vera dentro del presente asunto tradujo la fijación de posiciones sustantivas frente a la materialidad de las conductas investigadas y la responsabilidad del acusado, que claramente puede resultar vinculante, con capacidad de comprometer su criterio y ecuanimidad.
En el anterior contexto, al cumplirse los presupuestos para la configuración de la causal invocada, se declarará fundada la manifestación de impedimento del magistrado Jorge Emilio Caldas Vera para conocer, como integrante de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, del trámite procesal seguido en contra de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, por la presunta comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir y peculado por apropiación en provecho propio y de terceros agravado y, por tanto, dispondrá su separación del asunto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera de la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, apartándolo del conocimiento de este asunto.
Segundo: DEVOLVER la actuación a la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 El magistrado Jorge Emilio Caldas Vera aclaró voto porque a pesar de compartir la decisión, “mi imparcialidad sí se vio comprometida por haber intervenido sustancialmente en la audiencia preliminar de solicitud de medida de aseguramiento celebrada el 6 de febrero de 2018”
2 Integrada por el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas (ponente) y el Conjuez Rafael Velandia Montes.