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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1542-2021
Radicación n.° 58209
(Aprobado acta n.° 98)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte examina la viabilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor contractual de Julio César Mena Muñoz contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por virtud de la cual confirmó, con algunas modificaciones, la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, que declaró penalmente responsable al acusado, en calidad de autor, del delito de estafa agravada.
HECHOS
Así los relató el Tribunal en el fallo que se impugna:
Se puntualiza que los esposos Blanca Nubia Hernández y José Ignacio [Guzmán] Méndez le entregaron a JULIO CÉSAR MENA MUÑOZ las siguientes sumas de dinero:
1. Veinte millones de pesos ($20.000.000) en efectivo e[n] junio 04 de 2008 en las oficinas del banco Citi Bank del Centro Comercial Llano Centro, dinero que no se sabe dónde fue a parar.
2. Veinte millones seiscientos noventa mil pesos ($20.690.000) en septiembre 19 de 2008 en las oficinas de Bancolombia del centro que aparece trasferido a una cuenta en el exterior, desconociéndose su titular.
3. Sesenta millones de pesos ($60.000.000) en octubre 03 de 2008 en las oficinas de Adrián Marcel Guevara en el séptimo piso del Edificio Davivienda, dinero que no se sabe dónde fue a parar.
4. Cinco millones de pesos ($5.000.000) en octubre 04 de 2008 en la residencia de las víctimas, por la hija de estas, sin que se sepa qué hizo el [sic] MENA MUÑOZ con ese dinero.1
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. En audiencia del 29 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Villavicencio, se imputó a Julio César Mena Muñoz el delito de estafa agravada, en calidad de autor, acorde con los artículos 246 y 267-1 del Código Penal2.
2. El escrito de acusación se radicó el 28 de diciembre siguiente3 y su verbalización tuvo lugar el 28 de junio de 2011, bajo la dirección del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, cuando la Fiscalía incluyó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el precepto 58-10 del estatuto sustantivo penal4.
3. La audiencia preparatoria se surtió el 20 de septiembre de esa anualidad5 y la del juicio oral en sesiones del 30 de noviembre posterior6, 27 de febrero7, 27 de abril8, 17 de julio9 y 20 de septiembre de 201210, última en la que se anunció sentido condenatorio del fallo, el cual se profirió el 24 de abril de 2013.
4. El Juez impuso a Julio César Mena Muñoz las penas principales de 90 meses de prisión y multa equivalente a 630 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo que la primera. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11.
5. La defensora contractual apeló la decisión y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en sentencia del 28 de noviembre de 2019, la modificó en sus numerales primero, segundo y tercero, en el sentido de fijar las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 86 meses y la multa en 629.16 s.m.l.m.v.12 y conceder la prisión domiciliaria; también ordenó la entrega, en favor de la víctima Blanca Nubia Hernández Martínez, del depósito judicial consignado en su favor por el acusado13.
6. Un nuevo profesional interpuso recurso de casación y otro distinto lo sustentó14.
LA DEMANDA
El jurista identifica los sujetos e intervinientes y la providencia impugnada, sintetiza los hechos y la actuación procesal y propone sus reparos bajo la siguiente estructura y fundamentación:
Causal segunda – cargo único. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, que afecta el debido proceso, por vulnerar el derecho de defensa técnica de Julio César Mena Muñoz, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Con ello se trasgredieron, por falta de aplicación, los cánones 29 superior, 1, 3, 5 y 8 del estatuto adjetivo penal; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, por indebida aplicación, los preceptos 246, 267-1 y 58-10 del Código Penal.
Luego de traer a colación decisiones de la Sala, relacionadas con el derecho en comento y de recordar el contenido de la acusación, critica a su antecesora porque, en la audiencia preparatoria, solo pidió la práctica de ocho testimonios, que ya habían sido reclamados por la Fiscalía.
Así mismo, la amonesta porque no solicitó:
1) Las declaraciones de: (i) Beatriz Zamora Zambrano, representante de “Finanzas Forex”, quien podía dar cuenta sobre el rol de inversionista del acusado; (ii) Adrián Marcel Guevara, que esclarecería el destino de $60.000.000, es decir, los de la tercera entrega, en tanto, según la Fiscalía, él contó, junto con el acusado, la plata en su oficina; y (iv) Carlos Ernesto Puyo Villoria, el cual se presentó en una ocasión como director internacional de la firma y anunció la posibilidad de recuperar el dinero allí depositado.
2) Las fotocopias de: (i) los comunicados de Finanzas Forex de enero y febrero de 2009, en donde Puyo Villoria aparece como director, y acreditan que el procesado no hacía parte de la estructura administrativa; (ii) los contratos de inversión suscritos por las víctimas el 12 de septiembre y 10 de octubre de 2008, que demuestran que sabían el riesgo de sus inversiones; (iii) dos autos de la Superintendencia de Sociedades del 30 de diciembre de ese año en los que se interviene a MBMC World Business Inc., por captación de dineros, en especial de inversionistas de Evolution Market Gropus Inc., con nombre comercial Finanzas Forex y/o Forex Market Network, por virtud de las cuales se probaría que cuando el incriminado promovía inversiones operaba con autorización y, por ende, actuó de buena fe; (iv) publicidad de Finanzas Forex, donde el enjuiciado figura como promotor de inversiones, y (v) tarjetas de presentación de otros miembros de esa compañía, que revelan que su cliente no era el único que procuraba ganar comisión.
Lo anterior revela que la jurista que acompañó a su prohijado en la audiencia preparatoria fue simplemente nominal y no real, pues es utópico estructurar la defensa con posibilidad de éxito simplemente haciendo uso de las pruebas de la Fiscalía, lo que denota que ella leyó defectuosamente la acusación.
Esa omisión dejó a su cliente en indefensión, pues tales elementos habrían descartado su responsabilidad.
Solicita a la Sala casar la sentencia y declarar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria inclusive.
Causal primera – cargo único. Se aplicaron indebidamente los artículos 246, 267-1 y 58-10 del Código Penal y se dejaron de emplear los preceptos 7, 9, 10 y 11 ejusdem; 228 de la Constitución; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El juzgador dio por acreditado que la conducta desplegada por su representado se adecua al reato de estafa agravada, debido a que invitó a Blanca Nubia Hernández Martínez, José Ignacio Guzmán Méndez y Sandra Milena Guzmán Hernández a participar como inversionistas y no les advirtió sobre los riesgos. Sin embargo, en el proceso se demostró que los nombrados sí tenían conocimiento de los mismos, en tanto firmaron un contrato en el que se les advertía sobre lo inseguro del resultado de las inversiones. La conducta engañosa a que se refiere el tipo penal (cita doctrina) debe ser idónea para hacer incurrir en error al sujeto pasivo.
Después de traer a colación providencias de la Sala de Casación Penal, así como de trascribir segmentos de la sentencia del 13 de julio de 2016, radicado 42548, en la que -dice- se cambió de postura para señalar que no es adecuado introducir al tipo penal acciones indiligentes o negligentes ajenas a su descripción, asegura que no es posible aplicar esta última tesis porque se violenta el principio de favorabilidad.
Julio César Mena Muñoz recomendó a Blanca Nubia Hernández Martínez, José Ignacio Guzmán Méndez y Sandra Milena Guzmán Hernández que invirtieran, con el fin de ganarse una comisión, pero ellos sabían el riesgo que corrían porque por la época operaban las famosas “pirámides”, y, aun así, decidieron acrecentar su patrimonio. No eran ingenuos, ni iletrados, sino curtidos en los negocios, tanto que poseían varios y caros activos.
Aunque ellos dijeron que el acusado no les mencionó sobre los peligros, lo cierto es que firmaron uno de los contratos antes de la segunda y tercera entrega, por ende, al signar el otro ya sabían del riesgo implícito. Es problemático «otorgar credibilidad a testigos que visiblemente faltan a la verdad, con el único fin de querer hacer creer que actuaron engañados por el acusado». Por ende, la conducta desplegada es atípica.
Pide a la Corte casar el fallo y en su lugar absolver a su prohijado del cargo endilgado.
CONSIDERACIONES
1. Con el Código de Procedimiento Penal de 2004 las finalidades del recurso de casación -previstas en el artículo 180- son determinantes al momento de resolver sobre la admisibilidad de las demandas, tanto así que se faculta a la Sala para no seleccionar aquellas en las que el impugnante no acredite el interés, prescinda de señalar la causal, no fundamente adecuadamente los cargos o, cuando de su contexto, se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguno de esos propósitos.
Bajo ese contexto, es preciso que los libelos observen unas exigencias mínimas que le permitan a la Corte enterarse con aptitud de las falencias en las que recayó la judicatura, su trascendencia en el sentido de la decisión, el derecho o la garantía desconocidos con la providencia que se discute, o el tema que se hace necesario abordar para unificar la jurisprudencia y así resolver el caso concreto. De allí la necesidad de que el jurista escoja con sensatez la causal a cuyo amparo propondrá los reparos, luego, apoyado en argumentos coherentes y suficientes, controvierta la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia que objeta, lo que le impone acatar los principios de crítica vinculante y autonomía, conforme a los cuales la censura debe fundarse en las causales taxativamente previstas en la ley y someterse a los requisitos de forma y contenido de cada una de ellas.
2. Cuando se acusa el fallo por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, es preciso indicar los preceptos que se consideran conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, lo forzoso de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.
En estos eventos, es forzoso postular el reproche atendiendo los principios que rigen las nulidades, conforme a los cuales solo es posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley –taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica -protección-; aun de configurarse la irregularidad, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, es preciso que no haya sido revalidada por el perjudicado –convalidación-; quien la invoque está en la obligación de acreditar que la anormalidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades establecidas en la ley para su producción, sino que, pese a no cumplirlas con rigor, se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad-, y enseñar que no hay otra manera de subsanar el yerro -residualidad-.
Si la anomalía se concreta en la vulneración del derecho de defensa técnica, es imperioso que el actor especifique la actuación que dejó de realizar su antecesor y cuál en su lugar ha debido adelantar, evidenciando, a partir de los postulados descritos, la existencia de otras alternativas defensivas en el caso concreto que habrían incidido y favorecido la situación del acusado.
Así las cosas, no basta -como lo hizo el demandante- con enlistar los medios de convicción que, en su parecer, dejó de solicitar el profesional que estuvo a cargo de la bancada defensiva, ni con manifestar, a la luz de la jurisprudencia de la Sala, la importancia de la audiencia preparatoria, pues para sacar avante su postulación le corresponde revelar la trascendencia, en la resolución del caso, de las pruebas omitidas y enseñar cómo las mismas habrían llevado al juez a decidir de manera totalmente distinta y favorable a los intereses de su prohijado.
3. La Sala, luego de revisar los registros de la actuación, evidencia que las críticas hechas por el censor descansan en una perspectiva eminentemente subjetiva e injusta, que no refleja más que un simple y vacuo disenso con la actividad defensiva desplegada por quien lo precedió, y que de ninguna manera revelan la condición de indefensión del procesado, aducida en el libelo.
Es que, los escasos argumentos ofrecidos dejan la crítica huérfana de trascendencia, puesto que no demostró cómo, la práctica de las pruebas que echa de menos, habría variado sustancialmente el sentido condenatorio de la determinación.
En efecto, contrario a lo aducido por el demandante, se constata que la abogada que acompañó a Julio César Mena Muñoz durante la audiencia preparatoria solicitó la práctica de diversas pruebas, tanto testimoniales como documentales, todas -según dijo en su momento, en punto de la pertinencia y utilidad- orientadas a acreditar la existencia de Finanzas Forex, el actuar consciente de las víctimas, la intervención gubernamental en esas firmas y la consiguiente ausencia de responsabilidad penal del incriminado15, cosa distinta es que los juzgadores, luego de apreciar en conjunto todo el material probatorio, hayan llegado a una conclusión distinta.
Obsérvese que el impugnante reprobó la capacidad de su predecesora porque pidió unos testimonios que habían sido ya reclamados por la Fiscalía, sin embargo, olvidó explicar cómo las pruebas comunes, que están admitidas en nuestro sistema procesal penal, revelan su falta de idoneidad o ponen en entredicho su labor (CSJ AP5282-2019, rad. 52714). De igual manera, desaprobó su desempeño porque no introdujo unos documentos, apartándose por completo de elevar el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad, atendiendo los que efectivamente la letrada incluyó en sus postulaciones.
Sin duda, dejó de lado el memorialista que, en sede de casación, no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los abogados, que previamente estuvieron a cargo de la defensa, simplemente con apoyo en criterios diversos o en un discurso que no revela cosa distinta que su intención de anteponer una mejor condición o una superior estrategia defensiva (CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247).
Así las cosas, el primer cargo será inadmitido.
4. Ahora, cuando se controvierte la sentencia por vía de la causal primera, la denominada por la jurisprudencia, violación directa de la ley sustancial, el demandante está impedido para cuestionar los supuestos fácticos declarados en la sentencia, así como los criterios de ponderación de las pruebas allí consignados, toda vez que el debate debe circunscribirse a aspectos de pleno derecho, acreditando si el yerro judicial ocurrió por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea, o (iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.
En esta oportunidad, el libelista eligió esta senda para discutir la atipicidad de la conducta, lo que lo obligada a demostrar que tal incorrección fue estrictamente jurídica y a sujetarse a lo que se declaró probado en la sentencia.
5. No obstante, alejado por completo de esos lineamientos, ineludibles para una adecuada postulación, exhibió un discurso que repudia la realidad revelada por el juzgador, a la vez que lo controvierte por conferirle credibilidad a los testigos que tacha de mentirosos, críticas que escapan al motivo de casación escogido.
Téngase en cuenta que, para el Tribunal, la Fiscalía logró demostrar que el procesado hizo varias visitas a la residencia de la pareja Blanca Nubia Hernández Martínez y José Ignacio Guzmán Méndez con la única finalidad de que invirtieran en la compañía que se pregonaba como líder, asegurándoles que no tendrían riesgo alguno, pues incluso les indicó: «tranquila que si algo pasa yo les respondo, usted sabe Nubia que yo soy una persona de respeto, yo tengo mi casa, mi sueldo, tengo 150.000.000 millones en acciones en Ecopetrol»16.
Así, para el juez plural, no existió duda en torno a que Julio César Mena Muñoz desplegó artificios idóneos para mantener en error a la pareja, y fue tan convincente ese ardid, «que no solo logró que hicieran un depósito, sino que tan pronto tuvo conocimiento que sus viejos amigos, los esposos Guzmán Hernández contaban con más recursos con los que comprarían unos semovientes, los convenció de ponerlos a su disposición para invertirlos en ‘Finanzas Forex’»17.
Fue así como concluyó que se estructuró el tipo penal de estafa, pues el procesado
…acudió a artimañas engañosas para alterar y encubrir la real suerte de las presuntas inversiones, y mostrar ante los ojos de las víctimas ganancias cuantiosas, haciéndolos incurrir en error, para que aquellos tomaran la decisión de desprenderse efectiva y paulatinamente de su patrimonio que se vio perjudicado, cuando verdaderamente lo que se evidenciaba era una latente pérdida de los recursos, como finalmente aconteció. Del mismo modo, ciertamente quien se quedó con los dineros [dados] por las víctimas, obtuvo provecho económico.18
Es más, al dar respuesta a uno de los argumentos de la alzada, en el que se proponía que el delito que se cometió fue el de abuso de confianza, el ad quem destacó el equívoco del apelante, y subrayó que aquí se acreditaron los verbos rectores inducir y mantener, así como los ingredientes descriptivos del error y los artificios engañosos19.
Lo anterior ratifica que el memorialista no admitió los hechos ni la apreciación probatoria hecha por la judicatura.
6. Finalmente, sin suficiencia argumentativa, el defensor alegó violación del principio de favorabilidad porque el Tribunal acudió a una sentencia de 2016, CSJ SP9488-2016, rad. 42548, que imposibilita resolver el caso bajo la teoría de la acción a propio riesgo, para lo cual, además, mostró inconformidad con la postura allí contenida, que caracterizó como solitaria.
Al respecto, ha de decirse que el actor no solo olvidó acreditar cómo el juez colegiado, en realidad, soportó la condena en esa decisión, lo que tampoco se avizora por la Corte, sino que pasó inadvertido que, para la fecha en que se emitió el fallo de segunda instancia, ya esta Corporación había proferido la aludida providencia, así como que la tesis allí contenida no es aislada sino que ha sido reiterada en posteriores pronunciamientos (CSJ AP8307-2016, rad. 48290; CSJ SP3494-2018, rad. 50557 y CSJ SP3339-2019, rad. 50870).
7. Por las razones que anteceden, se inadmitirá la demanda y la Sala no advierte la necesidad de superar los defectos en orden a cumplir con alguno de los propósitos de la casación.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-201420, es procedente la insistencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Julio César Mena Muñoz contra la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 54 y 55 del cuaderno del Tribunal.
2 No hubo allanamiento y la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento (acta en folios 7 a 9 del cuaderno de preliminares del Centro de Servicios Judiciales).
3 Folios 24 a 30 Id.
4 Acta en folios 76 y 77 Id.
5 Acta en folios 91 a 94 Id.
6 Acta en folios 112 a 114 Id.
7 Acta en folios 140 y 141 Id.
8 Acta en folios 164 y 165 Id.
9 Acta en folios169 y 170 Id.
10 Acta en folios 171 a 175 Id.
11 Folios 204 a 216 Id.
13 Folios 54 a 85 del cuaderno de Tribunal.
14 Se aportaron los poderes correspondientes.
15 Minuto 42:50 y siguientes del disco compacto contentivo de la sesión.
16 Página 21 del fallo de segunda instancia.
17 Página 22 Id.
18 Página 24 Id.
19 Página 25 Id.
20 Radicado 42597.