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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP1524-2021
Radicación 53.959
Aprobado acta número 98.
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por el defensor de CRISTIAN GIOVANNY TORRES VALENCIA contra la sentencia proferida, el 29 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena impuesta por el Juzgado 25 Penal del Circuito de esta capital, que lo declaró autor responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES
Fácticos
En los primeros meses de 2015, en reiteradas oportunidades, CRISTIAN GIOVANNY TORRES VALENCIA, compañero sentimental de la madre de A.M.S.R., realizó diversos tocamientos en las partes íntimas de la menor de seis años, cuando aquella salía a trabajar y se quedaba solo con la infante en el lugar donde residían. Esa situación fue oportunamente puesta en conocimiento, por la misma víctima, a la progenitora, quien optó por no creer el relato.
Durante un periodo de vacaciones, en junio de ese año, encontrándose la menor en Tunja, en compañía de su padre y la pareja de éste, ante la inminencia de su regreso a Bogotá, les informó que no quería retornar, en consideración de los actos libidinosos desplegados en su cuerpo por el novio de su mamá. Por tal razón, luego de confrontar telefónicamente a la mamá de la niña, su progenitor procedió a denunciar tales hechos ante el CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación.
Procesales
El 13 de junio de 2016 ante el Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá fue formulada imputación en contra de CRISTIAN GIOVANNY TORRES VALENCIA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (arts. 209 y 211.5), en concurso homogéneo y sucesivo, sin que el imputado aceptara el cargo. En esa oportunidad, no fue solicitada la imposición de medida de aseguramiento.
El 30 de junio de 2016 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 5 de septiembre siguiente.
El 21 de noviembre de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria.
El juicio oral se celebró en sesiones de 8 y 14 de marzo, 10 y 20 de noviembre de 2017. Una vez finalizado, el juzgado anunció el sentido condenatorio del fallo y procedió con el trámite previsto en el artículo 447.
El 15 de marzo de 2018 se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual TORRES VALENCIA fue condenado a la pena principal de 190 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, siéndole negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Inconforme con la decisión, el Defensor de confianza del procesado presentó y sustentó recurso de apelación.
El 29 de junio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, negó la nulidad por falta de defensa técnica, redosificó la pena impuesta, para reducirla a 159 meses de prisión, y confirmó en lo restante el proveído.
En contra de esa determinación, el defensor de CRISTIAN GIOVANNY TORRES VALENCIA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
El 29 de julio de 2020, la Sala admitió el impedimento manifestado por el Honorable Magistrado Gerson Chaverra Castro.
LA DEMANDA
El demandante formuló tres cargos, a saber: el primero por nulidad, el segundo y tercero por violación indirecta de la ley sustancial.
i) En el proceso fue ostensiblemente vulnerado el derecho de defensa, debido al actuar formal y negligente, de los dos abogados que asistieron al procesado, quienes desconocían la estructura de las audiencias de la Ley 906 de 2004 y no se encontraban capacitados para ejercer una defensa efectiva.
En censor detalló las diferentes conductas desplegadas por esos profesionales de derecho (solicitar pruebas en la formulación de imputación; no realizar ninguna gestión defensiva; falta de reconocimiento jurídico del nuevo defensor; desconocimiento tanto de los nombres de los testigos solicitados, como de las etapas de la audiencia preparatoria; no garantizar la aceptación de cargos en esa diligencia; no apelar la negativa del decreto probatorio; facilitar la alteración del orden de las pruebas en el juicio; interrogar sin técnica; no objetar actuaciones y preguntas de la Fiscalía; no presentar alegato inicial y exponer uno de cierre incoherente) que por ser manifiestamente desacertadas ponían en evidencia que el trabajo defensivo fue casi nulo.
Con fundamento en lo anterior, solicitó el decreto de la nulidad parcial de la actuación, a partir de la audiencia preparatoria.
ii) Los falladores incurrieron en un error de hecho, por falso raciocinio, en la valoración del testimonio de la víctima, toda vez que, en ese ejercicio, se apartaron de tres reglas de la experiencia.
La menor informó que el procesado tenía las uñas largas, por lo que al tocar sus partes íntimas le causó dolor y sangrado. No obstante, ningún tipo de lesiones fueron halladas en la valoración sexológica. De ese modo, el ad quem desconoció que al manipular zonas genitales (vagina) con uñas, necesariamente quedan huellas, enrojecimientos, heridas, mismas que estaban ausentes.
Según el relato de la afectada, el procesado (80 Kg y 1,80 cm) se le subió encima, empero ésta no manifestó si podía respirar y/o gritar. Así, la segunda instancia soslayó que tener un objeto encima, genera dificultad para respirar, mención inexistente que fue pasada por alto.
La víctima sostuvo que fueron varios tocamientos, varias veces. El Tribunal ignoró que roces repetidos sobre la piel generan heridas, ampollas, huellas y que ni la menor las presentaba, ni el galeno las había encontrado. No obstante, se afirmó la efectiva ocurrencia de tales manipulaciones físicas.
La correcta comprensión y aplicación de esas máximas de la experiencia ponen en duda la ocurrencia de los hechos y la veracidad del relato de la menor, en la medida en que resulta inverosímil, porque no hay huellas. Tal yerro condujo a los falladores a aplicar indebidamente los artículos 209, 211.5 y 31 del Código Penal y a excluir el 7 ejusdem.
iii) Se presentó un error de hecho, por falso juicio de existencia, en la modalidad de suposición de la prueba, cuando se dio por probado, sin estarlo, que lo dicho por la menor en una oportunidad, fue también manifestado en las otras versiones. De ese modo, el ad quem dejó de advertir que los tres relatos de la víctima son contradictorios y ratifican la duda.
CONSIDERACIONES
1. El recurso extraordinario de casación, como instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias, tiene una reglamentación propia, obedece a unas específicas exigencias técnicas y busca precisas finalidades, a saber: efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia.
En consecuencia, el censor está llamado tanto a desarrollar las causales que invoca, con sus respectivos fundamentos, según los requisitos propios de cada una, como a señalar cuál es la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de los anunciados fines.
Ese propósito no se consigue de cualquier manera, ni con una simple enunciación. Nótese que el inciso segundo del artículo 184 del Estatuto Adjetivo aplicable establece que no será admitido el libelo, entre otras, cuando sea posible advertir la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Una exigencia de esa clase se explica, desde una doble perspectiva, debido a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, como en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia.
Así las cosas, la idoneidad sustancial de la demanda, desde la perspectiva del examen de admisión, implica que los cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde una perspectiva formal.
En otros términos, adicional al cumplimiento de los requerimientos formales, inherentes a la(s) causal(es) planteada(s) y la lógica del cargo formulado, es imprescindible que los ataques sean fundados, es decir que ostenten aptitud real para generar, en un estudio de fondo, la eventual invalidación total o parcial de la sentencia.
2. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir las finalidades del recurso.
Las irregularidades denunciadas por el libelista, siendo verídicas en su mayoría, carecen de la trascendencia y relevancia para invalidar o modificar lo decidido.
Los errores de hecho atribuidos a los falladores resultan, de un lado, completamente ajenos a lo considerado por las instancias y, de otro, como una formulación subjetiva y sesgada de las reglas de la experiencia presuntamente desconocidas.
Dado que el memorialista pretende es que se unifique la jurisprudencia, éste incumplió sus cargas procesales, pues a pesar de encontrarse obligado a indicar cuáles son los precedentes que se deben unificar, las posturas divergentes y el sentido en el que las distintas tesis deben unificarse, siempre que la pregonada unificación sirva para solucionar el caso, nada dijo al respecto en la demanda.
La petición de nulidad de la actuación
3. La alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, de una manera concurrente y no alternativa1.
Corresponde al libelista precisar si el vicio alegado es de estructura o de garantía y establecer la afectación de los mencionados principios, así como el momento procesal a partir del cual debe operar la invalidación reclamada.
Fundamentalmente debe evidenciarse que el vicio alegado genera una lesión real y trascendente -no apenas hipotética o incierta- a la estructura procesal o garantía fundamental. Ese específico planteamiento se echa de menos en el libelo.
Tratándose, de manera puntual, de la nulidad por falta de defensa técnica, esta Corporación tiene establecido que:
“(…) para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado, que generaran una situación de desamparo total”2.
Verificada la actuación, se concluye que los profesionales encargados de la defensa del procesado, desde la imputación y hasta la sustentación del recurso de apelación, no desatendieron los deberes que el cargo les imponía, desplegaron actos positivos de defensa y no generaron una situación de desamparo total del acusado.
Se reitera que, tal y como lo desarrolló extensamente el casacionista, las irregularidades atribuidas a la defensa técnica, en su mayoría, sí tuvieron ocurrencia, empero carecen de la trascendencia para invalidar la actuación.
Es cierto que los defensores, en su momento, procedieron a i) solicitar pruebas en la formulación de imputación; ii) peticionar testimonios con imprecisiones en los nombres; iii) no apelar la negativa del decreto probatorio; iv) no advirtieron la falta de reconocimiento jurídico del nuevo defensor al inicio de la audiencia de formulación de acusación y v) aceptaron la modificación del orden de una prueba en el juicio.
No obstante, esas anomalías carecen de relevancia, en la medida en que:
i) El acto de comunicación cumplió su finalidad y, ante la reconvención del juez de control de garantías, el defensor manifestó comprender el propósito de la diligencia;
ii) Las intervenciones e interacciones de la audiencia preparatoria permitieron individualizar correctamente los testimonios solicitados por la defensa, con especial referencia al denunciante y padre de la menor que, por un lapsus, fue identificado con los datos del primer defensor, sin embargo, con ocasión del decreto probatorio se clarificó tal situación;
iii) A la defensa de TORRES VALENCIA le fueron negados los testimonios de la menor Y.H.S.R. y Zoraida Rodríguez por repetitivos, empero no por falta de sustentación en la solicitud, pues sobre el mismo punto acudirían a atestiguar otros testigos que sí fueron decretados; así como, una nueva valoración psicológica de la víctima, para evitar una revictimización; y el interrogatorio directo de Yuber Sarmiento, padre de la menor, condicionado a que si la Fiscalía renunciaba a este, se practicaría a instancias del defensor.
Contrastada la argumentación del a quo y la fundamentación ofrecida por el defensor se advierte que la decisión de no impugnar el decreto probatorio fue razonable y no afectó, en ninguna medida, la defensa del procesado, pues, de cara al juicio, se avaló la práctica de las pruebas trascendentes para la defensa;
iv) La representación de la defensa varió, en la audiencia de formulación de acusación, sin que se evidencie un reconocimiento formal del nuevo defensor. No obstante, éste se presentó como tal en la diligencia, sin inconformidad del procesado ante el anuncio, e intervino para manifestar que conocía el escrito de acusación, no observaba la concurrencia de causales de nulidad e incompetencia y acudiría al despacho del Fiscal para proceder con el descubrimiento probatorio.
No se observa, entonces, que la falta de un reconocimiento expreso por parte de la primera instancia, al inicio de dicha diligencia, haya generado una afectación a las garantías del procesado.
v) En sesión de 14 de marzo de 2017, ante la falta de declaración del último testigo de la Fiscalía -médico que realizó la valoración sexológica- y por requerimiento del juez, para dar continuidad al debate oral, la defensa manifestó que prefería la culminación de los de cargo, no obstante, con posterioridad, pretendió la declaración de dos de sus testigos que se encontraban en las inmediaciones.
Sin embargo, esas ciudadanas comparecieron a la diligencia judicial sin sus documentos de identidad, motivo por el cual, en últimas, no se practicaron esas dos declaraciones, razón por la cual fue necesario reprogramarlas. El 10 de noviembre de 2017, se agotó la declaración del legista y luego las pruebas de la defensa, motivo por el cual, ni siquiera es posible sostener una modificación del orden de la practica probatoria.
Los restantes motivos de invalidación planteados no se corresponden con lo realmente acontecido en la actuación.
i) Carece de respaldo verídico que los defensores no hayan realizado ninguna gestión defensiva.
La labor realizada por los defensores durante la audiencia preparatoria y el juicio oral contradice abiertamente la afirmación del demandante, pues obtuvieron el decreto de varias pruebas, incluido un dictamen pericial, así como la autorización para ser asistidos por la perito en los interrogatorios (396), y adelantaron una contradicción razonable y suficiente, sin que la crítica descarnada del memorialista, propia de la convicción sobre lo que pudo hacerse mejor, genere la afectación alegada.
ii) No garantizar la aceptación de cargos durante la audiencia preparatoria.
Aunque sin la claridad deseada, dado que en su intervención el a quo hizo alusión al derecho a guardar silencio, las pruebas de la Fiscalía y la posibilidad de aceptar los cargos, lo cierto es que el juez de conocimiento dio lectura integral al numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 e interrogó al procesado simultáneamente sobre su interés en renunciar a su derecho de guardar silencio y de aceptar los cargos formulados, a lo que obtuvo una manifestación negativa, ratificada al inicio del juicio oral al auscultar los mismos aspectos.
iii) En el curso del juicio oral interrogar sin técnica, no objetar actuaciones y preguntas de la Fiscalía; no presentar alegato inicial y exponer uno de cierre incoherente.
Las simples discrepancias sobre cómo dirigir un interrogatorio u orientar un contrainterrogatorio o especular lo que debió haberse preguntado obedecen más a una nueva dirección retrospectiva en la estrategia defensiva, que propiamente a una afectación grave del derecho de defensa. Al margen de lo anterior, la realidad de la actuación desacredita totalmente la inconformidad planteada.
Nótese que el mismo demandante reconoce que el entonces defensor sí interrogó y contrainterrogó, empero, en su criterio, lo hizo sin técnica.
Sin embargo, la Sala no observa un manifiesto desconocimiento de los cánones en la materia (391, 392 y 393 ejusdem) y mucho menos cómo la forma en que interrogó y contrainterrogó generó un desmedro al derecho de defensa, menos aun cuando lo que ataca el censor es que, en ese ejercicio, el defensor fue repetitivo (víctima), no se interesó por las inconsistencias (padre), efectuó pocas preguntas sin importancia (psicóloga adscrita al CTI), no indagó por falta de hallazgos (médico), todos aspectos cuya relevancia resulta variable en función de la estrategia defensiva y la óptica del defensor, empero sin incidencia en términos de efectividad en materia de garantías fundamentales.
Con mención a la incorporación del informe de psicología y la valoración sexológica, consideró que ésta era irregular, pues tuvo lugar sin sentar las bases probatorias, sin declarar sobre la actividad de obtención de información.
Analizados los registros no se observa la irregularidad, ni la trascendencia de los manifestado. Debido al paso del tiempo y el número de asuntos conocidos por esos profesionales, no resulta inusual ni anómalo que se ponga de presente el documento por ellos elaborado, para que con ese fundamento depongan lo correspondiente.
Los dos profesionales aceptaron recordar el asunto tratado y dieron cuenta de lo que percibieron directamente, con lo que la posterior incorporación, a través de su testimonio se muestra conforme a las disposiciones en la materia.
De ese modo, el libelista se apartó de los registros con sus manifestaciones sobre los alegatos.
El defensor del procesado sí realizó una intervención inicial, sin encontrarse legalmente obligado, en la que en esencial sostuvo que demostraría que los cargos no son ciertos, que los hechos no son reales, como una conclusiva en la que se destacan manifestaciones tales como: el testimonio de la víctima fue arreglado, direccionado por terceros; Yuber y Edith inventaron sus respuestas, no vivían con la menor; referencia jurisprudencial a la credibilidad de los niños3; no existen huellas de lesiones frecuentes en la menor; solicitud de absolución.
Esos dos alegatos dan cuenta de qué prometió acreditar en el juicio oral el defensor, así como de los fundamentos por los cuáles, en su concepto, con apego a lo debatido en el juicio, debía absolverse a su representado, como exposiciones que demuestran una efectiva y eficiente representación.
De lo expuesto en precedencia, en este caso, se evidencia que no hay lugar a nulitar la actuación, pues como se verifica en esta oportunidad y lo ha precisado la Sala:
“un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia letrada pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores”4.
Violación indirecta de la ley sustancial
4. En relación con el quebranto de los postulados de la sana crítica en que supuestamente incurrió el Tribunal, en la labor de estimación del testimonio de la víctima, así como la suposición de lo dicho por ésta, la Corte no advierte configurados ninguno de los yerros denunciados.
Falso raciocinio
4.1. Este tipo de error tiene lugar cuando el juzgador, a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, le asigna un mérito o fuerza de convicción en el que se hace patente la infracción de los postulados de la sana crítica, es decir, los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia.
Tal dislate exige que el demandante indique cuál de los mencionados axiomas fue desconocido por el juez; demuestre la trascendencia del yerro, al punto que, sin éste, el fallo hubiera sido diferente; y señale cuál era apotegma científico, lógico o de la experiencia que debió aplicarse en el asunto debatido.
En punto de las reglas de la experiencia, esta Sala ha señalado que:
“son todas aquellas “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento establece e histórico de ciertas conductas similares” (CSJ SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de modo que para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B (CSJ SP, 21 de nov. de 2002, rad. 16472)”5.
Esos lugares comunes dentro del conglomerado social ostentan rasgos sustanciales de universalidad, reiteración y abstracción, pero además deben guardar una relación cierta con las premisas fácticas del entorno en el que se reclama su aplicación y/o se denuncia su desconocimiento.
4.1.1. El demandante formuló tres reglas de la experiencia vulneradas, en su criterio, por la segunda instancia al otorgar el mérito suasorio al testimonio de la víctima. No obstante, en esos planteamientos se observa un claro desconocimiento de trascendentes aspectos fácticos y temporales que deben precisarse antes de abordar la corrección de los ataques.
De las tres versiones entregadas por la menor (declaración en juicio oral, entrevista con psicóloga, anamnesis previa a la valoración sexológica) se extracta que fueron varios los episodios de agresión sexual. No obstante, no fue posible determinar con exactitud ni el número, ni las fechas, a pesar de conocer que los hechos se presentaron entre una calenda desconocida y los primeros meses de 2015.
Entre el momento en que la víctima fue valorada por el médico (6 de julio de 2015) y el último instante en que ésta compartió con el procesado transcurrieron más de quince días, en los que disfrutaba de vacaciones en otra ciudad.
Para la época de los hechos la menor contaba con 6 años y mientras que en su declaración en juicio con 8, única oportunidad en la que manifestó “me tocaba con la uña larga, me hacía salir sangre”.
Dicho lo anterior, como con acierto lo señaló el ad quem, el relato de la menor, en lo esencial y trascendente, se mantuvo invariable, pues en las tres oportunidades manifestó, de manera coherente y detallada, que CRISTIAN, el novio de su mamá, le había tocado sus partes íntimas, varias veces, cuando se quedaban solos. Es cierto que la menor manifestó que esos tocamientos le generaban dolor y, en el juicio, sangrado.
4.1.2. La regla manipular zonas genitales (vagina) con uñas, necesariamente quedan huellas, enrojecimientos, heridas de entrada desconoce lo nuclear del dicho de la víctima, toda vez que i) nunca refirió violencia, fuerza o agresividad en esos tocamientos; ii) fueron varios, repetidos en diferentes horas y escenarios; y iii) tal y como lo afirmó expresamente el médico que la valoró, la ausencia de heridas y lesiones en esa zona no excluye la agresión sexual, conclusión coherente y sensata con lo relatado por la menor, en el sentido de indicar unos tocamientos por debajo de la ropa en sus partes íntimas.
El enunciado expuesto por el demandante no se aplica de manera razonable y uniforme en el mundo material, principalmente, por el tipo de tocamientos, es decir, por las características de ese preciso ejercicio del sentido del tacto en el que se realiza, por parte del agresor, un contacto con deplorable contenido libidinoso no apto para generar, por regla general, huellas, enrojecimientos y/o heridas.
Dado que no es cierto que ese contacto lujurioso siempre o casi siempre genere rastros o señales, refulge evidente que el planteamiento del libelista se corresponde más con una especulación que con un proceder generalizado y repetitivo en situaciones similares, motivo por el cual impide efectuar pronósticos y diagnósticos.
Además, lo planteado por el demandante desconoce que no todos los episodios de agresión sexual fueron idénticos, la inexistencia de lesión o hallazgo en la valoración sexológica puede explicarse perfectamente por el paso del tiempo entre el último tocamiento y el instante de la valoración sexológica, y el sangrado puede presentarse por causa diferente a la manipulación con uñas largas, máxime si se tiene en cuenta que la víctima también refirió tocamientos con el falo del procesado. Lo realmente esencial y trascedente, entonces, es el contacto lascivo y no la lesión o el sangrado.
Por lo anterior, se afirma que el Tribunal, al valorar la declaración de la víctima, no desconoció la sana crítica en su componente observancia de las reglas de la experiencia.
4.1.3. El mismo razonamiento resulta aplicable a la postulación roces repetidos sobre la piel generan heridas, ampollas, huellas, pues tampoco se trata de una máxima de la experiencia, sino de una apreciación subjetiva que puede tener ocurrencia, en un caso especifico, empero que carece además de elementales rasgos de sensatez, pues no cualquier roce genera heridas, ampollas, huellas, como sería el caso de los tocamientos íntimos sin violencia, las interacciones en el transporte público, entre otros.
En la medida en que se ofrece sin respaldo la proposición según la cual roces repetidos sobre la piel siempre o casi siempre causan heridas, ampollas y/o huellas, según la particularidad de los contactos que fueron juzgados, forzoso resulta concluir que la segunda instancia tampoco se apartó de la sana crítica, pues no inobservó ninguna pauta de la experiencia cotidiana en la valoración del testimonio de la menor.
4.1.4. El casacionista sugirió que tener un objeto encima siempre o casi siempre genera dificultad para respirar, proposición que, a diferencia de las dos analizadas anteriormente, puede tenerse como una regla de la experiencia, debido a sus características generales, universales, reiteradas y abstractas.
No obstante, se itera, el contacto rijoso se presentó en numerosas oportunidades, una de las cuales la menor indicó “esa segunda vez, él me tocó con su cosita personal (interrogada sobre el significado se refiere al pene). Esa vez él me bajó los pantalones y los cucos y él se quitó los calzones y sacó la cosa personal, y me refregó con eso mi vaginita. Se me echó encima y empezó a empujarme”6.
De ese modo, la circunstancia de ubicarse encima el procesado de la menor sólo tuvo ocurrencia en una oportunidad, lo que evidencia la falta de trascendencia del reclamo frente a las otras oportunidades en las que se presentaron los tocamientos, y sugiere un conato de acceso, en el que si la menor no manifestó que gritó, respiró o no podía hacerlo deviene franca y absolutamente irrelevante.
La falta de relación entre la proposición del demandante y las particularidades fácticas objeto de juzgamiento descartan la existencia del yerro atribuido a la segunda instancia.
Falso juicio de existencia por suposición
4.2. Dicho dislate consiste en la creación o invención, por parte del juzgador, de una determinada prueba que no existe materialmente dentro de la actuación, mas le es otorgado un efecto trascendente en la sentencia.
La demostración del yerro supone especificar (i) cuál fue el medio demostrativo inexistente en el proceso y que el fallador inventó o supuso; (ii) cuál fue el mérito asignado el proceso valorativo contenido en las consideraciones del fallo atacado; y (iii) la trascendencia del error en la decisión tomada por el Juez.
4.2.1. La formulación contenida en la demanda parte de una premisa errónea y contradictoria, toda vez que acepta que el testimonio de la víctima fue efectivamente practicado en el juicio oral, es decir, reconoce que ese preciso testimonio obra materialmente en la actuación, empero considera que el ad quem supuso aspectos del dicho de la menor, razonamiento que se aleja de la modalidad seleccionada, para acercarse, sin éxito, a lo que sería un falso juicio de identidad por adición.
En criterio del casacionista, la segunda instancia i) desconoció que las tres versiones son contradictorias, ratifican la duda y ii) supuso que éstas se complementaban, sin que sea cierto que lo dicho en una oportunidad fue reiterado en las otras intervenciones.
Con tales asertos, el demandante se apartó, entonces, del principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones y fundamentos del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues no es cierto que: i) las versiones sean contradictorias, al punto que se echa de menos cualquier planteamiento en la demanda que así lo evidencie; ii) el Tribunal haya afirmado que eran complementarias o que los relatos hayan observado una descripción inalterada e uniforme.
Por el contrario, como se observa en la sentencia de segunda instancia (fls 57-65), el juez colegiado siempre hizo alusión a lo esencial de la narración se mantuvo invariable, a la inexistencia de incosistencias relevantes entre éstos, incluso al reconocimiento expreso de inexactitudes del todo intrascendentes y tangenciales (fechas, número, duración).
Dado que los falladores no inventaron la prueba y que la suposición atribuida a éstos no se corresponde con lo realmente considerado en la sentencia, el dislate propuesto no se configura en las determinaciones cuestionadas.
5. En los anteriores términos se dejó en evidencia que las alegaciones del casacionista carecían de fundamento y soporte objetivo, pues las irregularidades identificadas carecen de trascendencia y los errores de hecho por falso raciocinio y por falso juicio de existencia por suposición no se estructuraron, tal y como quedó establecido en precedencia.
En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.
Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de CRISTIAN GIOVANNY TORRES VALENCIA contra la sentencia proferida, el 29 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia frente a lo aquí decidido.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
IMPEDIDO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ, SCP, AP 9 mar. 2011, rad. 32.370; AP 30 nov. 2011, rad. 37.298; AP3720-2018, rad. 48414, 29 de agosto de 2018. CSJ, SCP, AP2208-2018, rad. 52814, 30 de mayo de 2018.
2 CSJ, SCP, 29 de abril de 2020, rad. 46389.
3 Aludió a CSJ, SCP, rad. 45585, 1 de junio de 2016.
4 CSJ, SCP, AP4489-2015, rad. 41900, agosto 5 de 2015.
5 CSJ, SCP, SP16740-2014, rad. 41369, 9 de diciembre de 2014.
6 Informe pericial de Clínica Forense, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 6 de julio de 2016, relato de los hechos.