Asistente Jurídico Inteligente
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JÓSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP1452-2021
Radicación No. 59251
(Aprobado acta número No.91)
Bogotá D. C., veintiuno (21) abril de dos mil veintiuno (2021)
VISTOS
La Sala decide el impedimento manifestado por la Magistrada Susana Quiroz Hernández, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para conocer del recurso de apelación formulado por la defensa de ALEXANDER MARIÑO CADENA, contra la sentencia emitida el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja.
ANTECEDENTES
1.- El 13 de septiembre de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ALEXANDER MARIÑO CADENA.
2.- El 10 de diciembre de 2013 la fiscalía delegada formuló acusación en contra del precitado como probable autor de los punibles de concusión en concurso con inducción o ayuda al suicidio, la cual fundamentó en los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
«Mediante resolución número 00178 del 12 de enero de 2005 la Fiscalía General de la Nación nombró en el cargo de investigador Criminalístico I al señor Alexander Mariño Cadena quién tomo posesión del cargo el 19 de enero del mismo año.
Se conoce igualmente que mediante resolución 061 del 12 de enero de 2007 y a partir del 1 de febrero del mismo año Alexander Mariño Cadena fue trasladado al grupo de investigación del CTI del municipio de Cimitarra en donde con ocasión de la colaboración prestada por Hans Alejandro Silva para la captura de una persona a quién apodaban el Indio tuvieron la oportunidad de conocerse, hasta que éste último desplazado por amenazas y el funcionario Mariño trasladado por necesidades de servicio coincidieron en encontrarse en el municipio de Barrancabermeja; con ocasión de esa amistad o relación surgida de las actividades que adelantaron en el municipio de Cimitarra, era frecuente y usual, que se reunieran inclusive con la familia y amigos de Hans Alejandro Silva y con frecuencia también que acudieron al bar “La Sombra” de esa ciudad.
Según relata Hans Silva el 8 de abril de 2012, en horas de la mañana, en el bar La Sombra Alexander Mariño le comentó sobre problemas que tenía con su compañera y que por ello estaba pensando en quitarse la vida y quitársela a ella manifestándole tener en su poder unas granadas.
Asimismo relata Hans Alejandro que el 28 de abril de 2012 estuvo tomando junto con su esposa Irene Soto y su amigo Simón Arturo Gil Jaimes como hasta las dos y media de la mañana (2:30 am) en el bar o negocio conocido como La Ceibita ubicado en el barrio Vella Vista de Barrancabermeja con quienes programaron un asado en su casa para el día 29 de abril al que invitó a su amigo Octavio Domínguez; aproximadamente a las 10: am, le hizo una llamada telefónica a Alexander Mariño manifestándole sus intenciones de quitarse la vida preguntándole por las granadas a lo que le respondió que pasara por ellas por eso le pidió a su amigo Octavio que lo llevara en la moto hasta la casa de aquel.
Según informe de policía suscrito por los policiales Oscar Alonso Robles Niño y Marlon Steven Bayona Sajonero, el 29 de abril de 2012, a las 12:05 del día, alertados por la central de radio de la policía respecto a un presunto incidente de violencia intrafamiliar que se estaba presentando en el inmueble de la carrera 59 número 28-17 barrio Buena Vista (primera etapa) del municipio de Barrancabermeja, llegaron hasta dicho lugar en donde por las indicaciones y señalamientos de la señora Irene Soto observaron a un sujeto quien al verlos decide emprender la huida con dirección hacia la calle 28 con carrera 62, no sin antes arrojar algo sobre la maleza, sin embargo desiste devolviéndose hacia ellos manifestándoles que su nombre era Hans Alejandro Silva Cárdenas y que había corrido en razón a que se había asustado; los policiales procedieron a inspeccionar el lugar en donde momentos antes habían visto que el ciudadano había arrojado algo y encontraron que se trataba de una granada de fragmentación, de color verde, en cuya manija se leía FUZ GREN PERC M8524A245 SEC DELAY 846 C01, de uso privativo de las fuerzas armadas, hechos por los que procedieron a capturarlo; no obstante, como la ciudadanía insistía en que lo arrojado en el lugar eran dos granadas, de inmediato, pidieron el apoyo de los expertos en explosivos quienes hicieron presencia junto con miembros de policía judicial adscritos al CTI, entre ellos Alexander Mariño Cadena quién adelantó algunos actos urgentes tales como labores de vecindario y reseña del capturado, lográndose encontrar en las pesquisas realizadas una segunda granadas (sic) de idénticas características a la primera solo que la numeración que la identificaba terminaba en C02 tal como quedó consignado en la respectiva acta de incautación.
Los hechos correspondieron al conocimiento de la Fiscalía Novena Especializada de la ciudad de Bucaramanga, autoridad ante la cual, Hans Alejandro Silva Cárdenas debidamente asistido por su defensor doctor German Ronderos Ortiz, manifestó su decisión libre y voluntaria de rendir interrogatorio el cual se llevó a cabo el día 3 de julio de 2012, en el que manifestó que el 29 de abril de 2012 y con el fin de que se suicidara, Alexander Mariño Cadena había sido la persona que le entregó las granadas para lo cual lo citó en su casa a donde llegó valiéndose de su amigo Octavio Domínguez Cercado quién ajeno a lo que estaba ocurriendo lo llevó hasta la casa de Mariño ubicada en el barrio Parnaso de Barrancabermeja en donde le entregó las granadas que guardó en los bolsillos delanteros de su pantalón; Al respecto señaló: “pecas agarró las granadas una por una y como yo le pregunté que como se explotaba eso, me explicó y le cerró un pincito para que yo pudiera explotarlas según él y que las votara en globito…”.
De este hecho dijo ser testigo Octavio Domínguez Cercado por cuanto ante la insistencia de que Hans Alejandro le dijera qué era lo que había recibido éste decidió mostrárselas; luego, como a las 11:30 de la mañana, llegó a su casa y allí también les mostró las granadas a su esposa Irene Soto Álvarez quien asustada y temiendo por lo que pudiera hacer con ellas dado el estado de embriaguez en el que se encontraba, decidió alertar a sus vecinos y darle aviso a la policía con los resultados ya conocidos (captura y judicialización de Hans Alejandro Silva Cárdenas).
También se conoce, que desde ese mismo día 29 de abril de 2012 cuando se encontraba en las celdas de la policía antes de ser puesto a disposición del Juez y durante los días comprendidos entre el 30 de abril y 18 de mayo del mismo año en que Hans Alejandro Silva estuvo en libertad como consecuencia de que el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Barrancabermeja ante quien se celebró las audiencias concentradas de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, decidiera no acceder a la detención preventiva solicitada por la fiscalía, Alexander Mariño Cadena hizo exigencias y solicitudes a Hans Alejandro Silva para que se abstuviera de involucrarlo en los hechos divulgando la verdad sobre la procedencia inmediata de las granadas y, que por el contrario, asumiera él solo la responsabilidad de lo ocurrido; para tal efecto, se conoce, que el imputado valiéndose de su cargo y la condición de servidor adscrito a la fiscalía le dijo tener las de ganar dado que no existía ninguna prueba que lo involucrara ya que se trataba de la palabra suya como funcionario contra la de él y que por tanto lo mejor era que se pusieran de acuerdo y tiraran para el mismo lado, que necesitaba que le entregara la suma de seis millones ($ 6’000.000) para gestionar ante los funcionarios judiciales (fiscal y juez) la manipulación del proceso y evitar que se acabara de hundir, a lo que finalmente Hans accedió entregándole la suma de cuatro millones ($ 4’000.000).
El 30 de abril de 2012, a las 7:07 a.m., de la sucursal banco Colombia de la Diez, del municipio de Barrancabermeja, John Silva Cárdenas atendiendo las instrucciones de su hermano Hans Alejandro retiró cinco millones de pesos los cuales entregó a Alexander Mariño la suma de cuatro millones; ese mismo día, luego de que Hans Alejandro Silva saliera en libertad, asegura que Mariño se presentó en su casa en donde logró sacarle ochocientos mil pesos ($800.000) más, supuestamente, para entregárselos a un funcionario de la SIJIN de quién se negó a darle el nombre, aduciendo que entre menos supiera mejor.
En los días siguientes, primeros días de mayo, en horas de la noche, hubo una reunión en el PARQUE DE LA VIDA de Barrancabermeja, entre Alexander Mariño y Hans Alejandro Silva quién acudió acompañado de su esposa Irene Soto, en la que éste (refiriéndose a los hechos por las granadas) les manifestó tener la solución consistía en que les entregaría una bolsa de campaña que rasparía contra el piso para darle apariencia de gastada y vieja en la que introduciría unos cartuchos punto dos, una toalla militar y un camuflado para que cuando él estuviera de servicio ellos lo arrojaran entre la maleza del sector donde fueron halladas las granadas para hacer creer que las ganadas hacían parte de esa bolsa y que Hans Alejandro se las había encontrado en ese lugar; a ello se opuso rotundamente Irene Soto diciéndole que no estaba de acuerdo ya que bastantes problemas tenían con lo que estaba ocurriendo como para buscar otros, actitud que disgustó a Alexander quién les replicó haciéndoles ver que eso sería a las buenas o a las malas, reiterándoles, que se trataba de la palabra suya contra la de ellos, que ellos no tenían pruebas contra él, que él era de la fiscalía y que recordaran que tenían unos niños muy bonitos y que los accidentes solían ocurrir; luego, ese (sic) misma noche, cuando Hans Alejandro se encontraba solo con Alexander éste le reclamó que hubiera llevado a su esposa Irene, reiterándole las amenazas, al decirle que, tenía amigos en la fiscalía y en la SIJIN, los cuales eran muy malos y que para “quemarlo” lo hacían estando solo o acompañado con su mujer.
Durante esos mismos primeros días de mayo de 2012, por solicitud de Alexander Mariño se reunieron en Bucaramanga, reunión a la que asistió la abogada Martha Cecilia Duran Ramírez, quién según se decía por ellos, había sido fiscal especializada; en esa reunión señala Hans Alejandro le solicitaron la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) los cuales repartirían entre el Juez , el fiscal, y un magistrado, al cual debían contactar en esos días para literalmente “romper el proceso” desaparecerlo, pero, como Hans Alejandro les dijo que él no tenía esa plata y que las granadas eran de Alexander éstos le manifestaron que la libertad no tenía precio que él no tenía prueba que comprometiera a Alexander y que la abogada fácilmente podía perjudicarlo “pegándolo” a una de esas bandas criminales de las que ella había conocido cuando era fiscal, aduciendo Alexander podía manipular y manejar lo que fuera ya que él tenía personas a las que hacía favores para que a su vez ellos le hicieran favores»1.
3.- El 28 de febrero de 2014 se celebró la audiencia preparatoria, en la cual el decreto probatorio fue objeto del recurso de apelación que el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió en auto del 6 de agosto de 2014.
4.- Luego de llevarse a cabo el juicio oral, el 23 de febrero de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, profirió sentencia condenatoria en contra de MARIÑO CADENA, como autor responsable del delito de concusión, imponiéndole pena de prisión de 96 meses.
En la misma decisión se declaró extinguida la acción penal por caducidad de la querella respecto del ilícito de inducción o ayuda al suicidio y se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5.- Dado que la defensa interpuso contra dicha sentencia el recurso de apelación, el 22 de marzo del 2018 el juzgado de conocimiento lo concedió y remitió las diligencias al Tribunal Superior del correspondiente distrito judicial.
6.- El 10 de abril de 2018 las diligencias fueron repartidas al Magistrado Jesús Villabona Barajas, miembro de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.
7.- El 26 de febrero de 2021 la Magistrada Susana Hernández Quiroz se declaró impedida para conocer del referido recurso por considerar concurrente la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, «ello al haber actuado en calidad de Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, en averiguación por denuncia penal interpuesta por el aquí procesado Alexander Mariño Cadena, en contra del titular del Juzgado Primero Penal de Barrancabermeja, que actúa como primera instancia, por el delito de prevaricato por acción, justamente en razón a las actuaciones realizadas por este dentro de la presente diligencia, lo que de suyo implicó un concepto previo correspondiente a la valoración que en su momento se efectuó frente al proceder del Juzgador en el asunto de trato»2.
8.- Sin embargo los restantes Magistrados de la Sala Penal resolvieron no aceptar el impedimento por considerar: «el debate se cierne, a la supuesta presentación de vicios que afectaran la validez procesal, la materialidad de la conducta punible prevista en el artículo 404 del estatuto sustantivo, y la responsabilidad penal del encartado en circunstancias fácticas relacionadas con el abuso de su cargo o de sus funciones, para inducir, constreñir o solicitarle a Hans Alejandro Silva Cárdenas dar o prometer a él mismo, dinero o cualquier otra indebidos (sic), especificadamente abstenerse de incriminarlo en los hechos ocurridos el 29 de abril de 2012 y proporcionarle una suma dineraria para gestionar la manipulación del proceso»3.
Cuestión que, para quienes estudiaron el impedimento en primer lugar, dista de lo conocido por la Magistrada Susana Hernández Quiroz cuando fungía como fiscal encargada de la investigación penal en contra del Juez Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, dado que únicamente emitió orden de policía judicial para verificar los hechos objeto de la denuncia formulada por ALEXANDER MARIÑO CADENA, consistente en obtener copia íntegra del expediente, lo que demuestra su intervención en la etapa primigenia del proceso, sin que la funcionaria hiciera referencia del alcance de la valoración realizada por ella.
CONSIDERACIONES
1.- Por cuanto la actuación penal que origina el presente pronunciamiento se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, la Sala, de conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 83 de la Ley 1395 de 2010, es la llamada a resolver de plano el impedimento manifestado por la Magistrada Susana Quiroz Hernández, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
2.- La finalidad del régimen de impedimentos y recusaciones no es otro que la satisfacción de la garantía fundamental de un juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.
Sin embargo, la manifestación de impedimento no está sujeta al particular arbitrio de quien la hace, pues se encuentra vinculada inevitablemente a la taxatividad de las causales, sin que sea posible acudir a la analogía o a la extensión de los motivos estrictamente señalados por la ley, en aras de sustentar su procedencia. Por eso, la Sala ha indicado:
«En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.
Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son estas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial»4.
En consecuencia, la autoridad jurisdiccional que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud -lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho-, expresar con claridad las razones que la llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido. Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto.
3.- Lo denotado constituye los parámetros que han de gobernar el examen de las apreciaciones expuestas por la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, quien sostiene que debe ser separada del conocimiento del asunto de conformidad con el ordinal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando «el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
En efecto, en torno a dicha causal5 «(…) Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de haber dictado la providencia cuya revisión se trata, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica»6.
(…)
… si de lo que se trata es de relacionar que en otro proceso diferente se analizaron las mismas circunstancias fácticas y se verificó el valor de la prueba recogida en contra de otro de los procesados, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto encargados de verificar en segunda instancia la justeza de lo decidido por el A quo. De ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. (…)
“…la opinión debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso. Así: “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente. (CSJ AP, 21 abr. 2004, rad. 22121)”. De manera pues que no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir”, (CSJ, AP4833-2018, rad. 53.269).
«(…) la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o, en cumplimiento de ésta, pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad”, (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878, CSJ AP, 10 Sep. 2014, Rad. 44356, AP181-2020, rad. 56799 entre otros).
4.- En este evento la Magistrada Susana Quiroz Hernández integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, fundó su impedimento en el hecho de haberse desempeñado como Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil dentro de una investigación originada a partir de denuncia penal formulada por el procesado en contra del titular del Juzgado Primero Penal de Barrancabermeja, con lo cual queda claro que su actuación lo fue dentro de una averiguación en torno a la conducta del funcionario judicial sin relación alguna con la materialidad del punible imputado a MARIÑO CADENA, ni con la responsabilidad penal que le fue atribuida en la sentencia apelada.
Además, de la escasa exposición con que se pretendió sustentar dicha manifestación de impedimento es imposible deducir la configuración de una opinión tal que comprometa su imparcialidad en el proceso seguido contra ALEXANDER MARIÑO CADENA por el delito de concusión, que la vincule al objeto del recurso interpuesto por la defensa del encartado; es más, ni siquiera informó cuáles fueron las actuaciones especificas que desarrolló dentro de su rol o, si el proceso avanzó de la etapa preliminar en que parece haberlo conocido.
Por ello y según el criterio jurisprudencial en la materia, es claro que en el presente caso no se advierten razones para predicar, en relación con quien se declara impedida, la existencia de un prejuzgamiento, sesgo o parcialidad en torno a la situación jurídica del encausado, sobre la cual deben ahora decidir los Magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga.
Es que, la participación de la Magistrada como fiscal delegada dentro de la investigación penal en contra del fallador que condenó a MARIÑO CADENA no revela que haya emitido una opinión sustancial, esencial, vinculante, constitutiva de prejuzgamiento, ni suficientemente relevante como para entender comprometida su imparcialidad en el propósito de decidir el referido recurso de apelación.
La funcionaria pretende separarse de su conocimiento por haber actuado en la parte preliminar del proceso penal seguido contra el titular del Juzgado Primero Penal de Conocimiento del lugar donde ocurrieron los hechos antes relatados; sin embargo, tal intervención se limitó al estricto cumplimiento de sus funciones y competencia como ente acusador, sin que exista evidencia de algún prejuzgamiento necesario para que prospere la causal invocada, en términos vinculantes, sustanciales y esenciales, pues no se anticipó ningún juicio de valor sobre el delito imputado o la responsabilidad atribuida al sentenciado, ni en rededor de las pruebas que sustenten uno u otro extremo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada Susana Quiroz Hernández, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Segundo: DEVOLVER la actuación a su lugar de origen.
Tercero: Contra el presente auto no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
1 Folios 31 al 39 carpeta No. 1
2 Folio 16 al 17 carpeta No. 4, se observa error tipográfico en el distrito judicial al que pertenece el Tribunal Superior del que es miembro la Magistrada Susana Hernández Quiroz, pues se entiende que es Bucaramanga y no Bogotá como erróneamente lo consigna el auto del 26 de febrero de 2021.
3 Folios 18 al 21 ídem.
4 CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246 y CSJ. AP, 2472 del 2014.
5 CSJ, AP7756-2016, rad. 49206, 9 de noviembre de 2016.
6 CSJ, 16 may.2012, rad 38.872. CSJ, AP2712-2018, rad. 35215.