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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP1399-2021
Radicado N° 54522.
Acta 91.
Bogotá, D.C, veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, contra el auto del 29 de noviembre de 2018 proferido por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, que decretó la preclusión de la investigación seguida contra LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, Juez 1º Civil del Circuito de esa ciudad, por los delitos de prevaricato por acción, omisión y abuso de autoridad.
HECHOS
Adelina Cardozo Manco, a través de apoderado judicial, el 26 de septiembre de 2016, denunció penalmente al doctor LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, en su calidad de Juez Primero Civil del Circuito de Yopal, al considerar cuestionable su actuar dentro del proceso ejecutivo singular nro. 8500131030012015-00-255 contra ella adelantado.
Puso de presente que el aludido asunto se inició por demanda ejecutiva singular instaurada por el apoderado de BBB Equipos S.A., planteándose al momento de contestar la demanda como causa ilícita, la existencia de un presunto delito atribuible a la empresa demandante, dado que se había adulterado el contrato de compraventa entre ellos suscrito.
Por el Juez fueron convocados el 9 de junio de 2016 a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, la cual fuera aplazada a petición de la demandada y programada para el 8 de julio siguiente.
A la nueva fecha concurrieron las partes en litigio, quienes presentaron propuestas de conciliación e instados por el funcionario judicial a explorar alternativas consensuadas, decidieron llegar a un acuerdo, finalmente aprobado por el Juez.
Con la aprobación del pacto, según la denunciante, el Juez CARO LEÓN, incurrió en el delito de prevaricato por acción y abuso de autoridad, toda vez que desde la contestación de la demanda se le pusieron de presente varias irregularidades que no resolvió. Adicionalmente ejerció en ella una especie de presión para efecto de que se concretara la conciliación.
Le censura igualmente al funcionario, haber decretado el embargo respecto de cinco bienes rurales y una casa en la ciudad de Yopal que excedía el valor de la obligación reclamada.
Finalmente, dice, incurrió el funcionario en el delito de prevaricato por omisión, por abstenerse de declarar la prejudicialidad que se le había planteado en la contestación de la demanda y abstenerse de compulsar copias para la respectiva investigación penal originada en el incidente de tacha de falsedad, de igual manera propuesto como excepción.
ANTECEDENTES PROCESALES
1.- El 26 de septiembre de 2016, el apoderado de la señora Adelina Cardozo Manco, presentó denuncia en contra del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal Casanare, LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, conforme a los hechos antes referidos.
2.- La indagación fue asumida por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Casanare, que en desarrollo del programa metodológico, allegó los siguientes elementos materiales probatorios:
2.1. Obtuvo copia del proceso ejecutivo singular con radicación 8500131030012015-00-255 adelantado por BBB Equipos S.A., contra Adelina Cardozo Manco en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Yopal.
2.2. Recolectó copia de la acción de tutela instaurada por la señora Adelina Cardozo Manco contra el Juzgado 1º Civil del Circuito de Yopal1, en que se pretendía dejar sin efecto la conciliación celebrada en el proceso ejecutivo singular. Demanda conocida en primera instancia por el Tribunal Superior de Yopal, que negó las pretensiones en fallo del 12 de agosto de 2016, confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 20 de octubre siguiente.
2.3. Fue aportado igualmente el proceso ordinario de resolución de contrato de compraventa, con radicación 25899-31-03-001-2015-0441, tramitado por la señora Adelina Cardozo Manco en contra de BBB Equipos S.A., en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá.
2.4. Se realizaron entrevistas a Adelina Cardozo Manco y a Yeimy Lorena Cuencas Peralta, apoderada de aquella en el proceso ejecutivo singular.
3. A petición del Ente Acusador el 26 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Yopal, señaló el 17 de mayo siguiente2, para llevar a cabo la sustentación de la solicitud de preclusión, en cuyo trámite la Fiscalía avizoró, la posible existencia de una causal de impedimento por parte de los Magistrados integrantes de aquella Sala de decisión, por haber conocido con antelación sobre una acción de tutela instaurada por Adelina Cardozo Manco en contra del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal. Se puso de presente que en la demanda y fallo de tutela se controvirtieron los mismos problemas jurídicos objeto de denuncia penal.
Suspendida la audiencia, la Sala de Conjueces fue conformada por los abogados ODILIA BARRERA BOHÓRQUEZ, GLADYS GARCÍA BARRAY y ANDRÉS SIERRA AMAZO, quienes por auto de 26 de junio de 20183 aceptaron el impedimento.
4. A Instancia de la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, el 13 de septiembre de 20184, se llevó a cabo la audiencia de sustentación de solicitud de preclusión pedida por la Fiscalía a favor del Juez LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, diligencia en la que participaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes:
4.1. El Ente Acusador fundamentó la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta, conforme lo tiene establecido el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Realizó un recuento pormenorizado de la actuación efectuada por el Juez CARO LEÓN al interior del proceso ejecutivo singular que se adelantaba contra la señora Adelina Cardozo Manco y que terminó con la aprobación de la conciliación a la que llegaron las partes en conflicto. Se refirió igualmente a los términos en que fue fallada la acción de tutela por aquella instaurada, a través de la cual pretendió se suspendieran los efectos del acuerdo, al estimar que se basó en documentos falsos y no haber contado con una adecuada asesoría.
Considera que la aprobación de la conciliación, por parte del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal, corresponde a la obligación que tenía de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sin que pudiera aducirse exceso en las medidas cautelares de embargo, cuando ello no fue demostrado por la demandada, dado que para el momento en que se desarrollaba el litigio, aún no se contaba con el avalúo de los predios que establecieran su valor. Entre otras cosas, la acreencia reclamada estaba soportado en un pagaré por la suma de $183´000.000, más los intereses y, según las disposiciones legales se podía embargar hasta el doble de la obligación, razón por lo que mal podría imputarse conducta punible alguna.
De otra parte, no podía el Juez investigado con destino a la Fiscalía, ordenar la expedición copias para que se investigara lo relacionado con una posible falsedad que no fue establecida en el proceso, dada su anticipada terminación.
Por la misma causa, no podía entrar a estudiar el tema de la prejudicialidad, como resultado del proceso ordinario que a instancia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, adelantaba Adelina Cardozo Manco, contra la sociedad BBB Equipos S.A.
Concluyó, entonces, lo infundado de la acusación realizada en contra del investigado.
4.2. A la pretensión anterior se opuso la representante de la víctima, indicando, en primer lugar, que al no decidir de fondo sobre la tacha de falsedad, el Juez 1º Civil del Circuito incurrió en el delito de prevaricato. En la misma conducta estaría incurso al exceder el decreto de las medidas cautelares de embargo e influido arbitraria e irregularmente en el acuerdo conciliatorio con evidente perjudicó a los intereses de la demandada.
4.3. Finalmente, la defensa coadyuvó lo solicitado por la fiscalía, agregando que el comportamiento de su defendido se enmarcó dentro del ordenamiento jurídico.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
El 29 de noviembre de 20185, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, decretó la preclusión solicitada en favor de LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Yopal, al encontrar debidamente acreditada la atipicidad de la conducta, conforme a solicitud realizada por la fiscalía.
No encontró probado los delitos de prevaricato por acción, por omisión o abuso de autoridad, en tanto que la audiencia de conciliación es un requisito previo exigido a los jueces por el artículo 443 del Código General del Proceso, el cual tiene como propósito buscar fórmulas de arreglo entre las partes, correspondiendo a los interesados en el litigio, cada uno de ellos debidamente representados por sus apoderados, acordar la forma de cancelar la obligación.
Ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, acorde con la Ley 640 de 2001, ocasionó necesariamente efectos jurídicos el proceso ordinario de Resolución de Contrato que se tramitaba en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, sin que la interesada hubiere impugnado la decisión que en su sentir consideró adversa a sus pretensiones.
En esa medida, aseguró, que de los elementos materiales recaudados no era posible estructurar alguna conducta punible en el actuar del juez LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, puesto que la decisión adoptada a través de la conciliación llevada a cabo el 8 de julio de 2016, no desconoce ningún derecho ni garantía de la parte ejecutada, por lo que no puede ser calificada como arbitraria o carente de fundamento.
Por ello accedió a la solicitud del Delegado Fiscal y en consecuencia, decretó la preclusión de la acción penal.
EL RECURSO
1. El Ministerio Público, representado por la Procuradora 167 Judicial II Penal, cuestiona la decisión del Tribunal e insiste en la configuración del delito de prevaricato, persiguiendo a través del recurso de apelación su revocatoria.
Adujo que para que resulte procedente la causal invocada por el Delegado de la Fiscalía, indudablemente debe tenerse claridad sobre la misma. La víctima le entregó un audio de la audiencia de conciliación, en donde le indica, que ahí se evidenciaba una presión por parte del juez para conciliar, por lo que estima faltó labor investigativa para establecer con evidencia el acto prevaricador.
Destacó igualmente que se debe tener claridad si correspondía al juez verificar la eventual falsedad alegada por la demandada, antes de convocar a audiencia de conciliación.
La investigación, por parte de la Fiscalía, debe adelantarse con respeto a los derechos de la víctima, teniendo la oportunidad en el juicio de ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Para precluir una investigación, debe estar completamente acreditada la atipicidad objetiva del tipo penal o, que en este caso, no existió presión a la demandada para que conciliara.
En esas circunstancias solicita revocar la decisión impugnada.
2. Por su parte, el apoderado de la víctima, aduce compartir los planteamientos desarrollados por el Ministerio Público, razón por la que solicita, reconsiderar la decisión.
Petición ésta coadyuvada por la denunciante, al insistir sobre la presión ejercida por el Juez y su apoderada, para que conciliara. Su ánimo no era transar con su contraparte, dado que le fue cambiada la máquina inicialmente comprada.
NO RECURRENTES
1. El Delegado fiscal, destacó que la señora Procuradora interpuso el recurso de apelación, la víctima, por su lado, expresó su opinión a fin que se revoque la providencia y el apoderado de ésta se limitó a coadyuvar los argumentos desarrollados por la impugnante sin plantear el motivo de la inconformidad o la clase de recurso interpuesto.
En cuanto al recurso de apelación elevado por la Delegada del Ministerio Público, destacó lo siguiente: i) la funcionaria no estuvo presente en la audiencia donde se solicitó y sustentó la preclusión; ii) por obvias razones desconocía de qué se trataba el asunto y desconocía los elementos materiales de prueba con los que contó el Juez para decidir y, iii) la víctima hizo presencia en la oficina de la Representante del Ministerio Público para entregarle una grabación que no fue conocida por las partes ni por el Tribunal al momento de fallar.
Indica seguidamente que los planteamientos de la impugnante resultan equivocados, pues pretende la revocatoria de la decisión recurrida, basada en un conocimiento extraprocesal más no de la realidad sumarial. Su discurso resulta apresurado y aventurado, al intentar que la actuación continúe hasta el juicio, cuando ello no es posible dada la evidente atipicidad objetiva.
Itera que la fiscalía fundó la petición de preclusión bajo cuatro supuestos fácticos; no obstante la Delegada del Ministerio Público propone el recurso de apelación por dos circunstancias específicas, la primera, en razón a que no se compulsaron las copias penales por parte del juez y la segunda, por la supuesta presión que se ejerció para que la demandada conciliara, pero nada se dijo en la alzada respecto al exceso en las medidas cautelares y tampoco sobre la prejudicialidad aducida en la denuncia.
Estima por ello que el recurso de apelación ha de ser declarado desierto por carecer de idoneidad.
Finalmente, en lo concerniente, al recurso interpuesto por el apoderado de la víctima, el mismo debe ser denegado, porque se refirió a que se reconsiderara la decisión, pretensión que a lo sumo se vería como un intento de incoar el recurso de reposición, que tampoco sustentó.
2. Por su parte, la defensa manifiesta que no se interpuso recurso alguno por parte de la víctima y su apoderado, dado que no indicó si se trataba de reposición o de apelación. Con relación a la opugnación propuesta por la Delegada de la Procuraduría, no se presenta una debida sustentación, razón por lo que ha de negarse.
No obstante, en el evento de no accederse a su solicitud, estima que la decisión recurrida debe ser confirmada, por cuanto de las evidencias referidas por la Fiscalía emerge con claridad las causales de preclusión invocada.
1.- Competencia.
Conforme se dispone en los artículos 32 numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 29 de noviembre de 2018, dictado por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, por cuyo medio precluyó la investigación que se adelanta contra el Juez Primero Civil del Circuito de Bogotá, LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, omisión y abuso de autoridad.
2.- Cuestión Preliminar.
Como quiera que parece existir una especie de equívoco en torno de la naturaleza que reviste la intervención de la víctima y su representante una vez proferida la decisión de primer grado, al punto que el defensor del indiciado y la fiscalía piden desestimar lo que, en su sentir, aparentaba registrar la interposición independiente de un recurso, la Corte estima pertinente reseñar lo ocurrido en dicha diligencia.
En este sentido, cabe señalar que luego de instalada la audiencia en que se leía integralmente la decisión que precluía la investigación a favor del Juez CARO LEÓN, el 29 de noviembre de 20186, la Sala de Conjueces corrió traslado a las partes para que presentaran los recursos que contra la misma procedían, manifestándose sólo la Representante del Ministerio Público, quien expresamente dijo interponer el de apelación7, al tanto que las demás partes e intervinientes guardaron absoluto silencio.
Sustentada la alzada por quien así lo indicó, procedió la Sala a correr «[…] traslado de esta apelación a los demás sujetos procesales. O primeramente si alguien tiene algo que agregar o decir»8, manifestando el apoderado de la víctima lo siguiente:
«[…] conforme a lo expresado por el Ministerio Público. En la pasada audiencia esbocé lo mismo que está diciendo el Ministerio Público en el día de hoy. Los ciudadanos, como lo dice el Ministerio Público, de a pie, la Ley nos dice hasta donde podemos hacer, o, hasta donde nos permite la Ley. Los funcionarios públicos les dice, hasta donde taxativamente en su manual de funciones y cuando se recibe un cargo se debe leer primeramente el manual de funciones, y los servidores públicos hacen hasta donde la Ley les permite, no hasta donde la Ley les dice, sino hasta dónde la Ley les permite. Es muy claro administrativamente que es el primer paso que deben dar los funcionarios públicos y penalmente y constitucionalmente los ciudadanos tenemos una posición de garantes. Esta posición nos obliga a socorrer y denunciar cualquier ilícito mucho más si es un señor Juez, porque estamos predicando que la confianza se pone en la autoridad pública y si esa confianza que depositan los ciudadanos en la autoridad pública no sirve, entonces estaríamos actuando ahora en vías de derecho y como lo dije anteriormente el Ente Acusador no estaría haciendo su trabajo y la justicia no estaría sirviendo. El audio que habla la doctora del Ministerio Público, como le dije anteriormente, la investigación, aparente ser una investigación amplia y específica, pero el señor Fiscal nunca se refirió a este audio. A la señora Adelina también el investigador le hizo una entrevista personal y dentro de esta entrevista el investigador le decía que habían las pruebas suficientes y que en el informe que ella le entregó al Fiscal se veía que se había cometido unas presiones y unos delitos hacia la señora Adelina Cardozo Manco. Dicho por la señora Adelina, en palabras que habló con el investigador en su momento. Por ese motivo me aparto de su decisión y solicito se reconsidere la decisión que se ha tomado, ya que el Juez de conocimiento sería el llamado a evaluar las pruebas aportadas por uno y otro extremo procesal y de esta manera, el señor Juez pueda aportar el acervo probatorio a través de su apoderado y demostrar su inocencia y si está enmarcado su actuar dentro de la Constitución y la Legalidad Colombiana. De otra manera, la señora Adelina tiene derecho a que en un juicio pueda vencer y pueda demostrar de que se le ha afectado psicológica y económicamente y que no se ha cumplido con un debido proceso tal y como lo indica el artículo 29 de la Constitución Política. De antemano también se dijo que la abogada que representó a la señora Adelina Cardozo Manco, también actuó de una manera no profesional y esto causó una ausencia de defensa técnica. Y cuando hay ausencia de defensa técnica la Corte también ha dicho que se considera que no hay un actuar de la parte. En este caso de la parte de la señora Adelina Cardozo Manco, ya que ella no es profesional del derecho y no estuvo debidamente representada al momento de la conciliación. Por tal motivo señores Magistrados, solicito reconsideren su decisión y solicito de manera respetuosa se siga con el trámite y se le indique al señor Fiscal que cumpla con una investigación acorde al caso, que no podemos permitir que sigamos en lo que va el País en investigaciones cortas e inconclusas que están poniendo en tela de juicio la justicia colombiana […].9
Seguidamente manifestó la víctima:
« […] Mi intervención tiene que ver porque aquí se ha dicho que yo no manifesté nada en esa audiencia respecto a que el documento era falso. A todos los daños y perjuicios y que no hubo presión. Yo si quiero pedir que sea escuchada porque en realidad sí hubo presión. Y presión empezando por mi propia abogada para que yo le ofreciera dinero a la empresa demandante a pesar de que ella era conocedora de que yo no tenía ningún deseo de conciliar. Ya lo había manifestado con anterioridad. También allí, también manifesté que no había firmado jamás ningún contrato por esa máquina por la cual estaba siendo demandada, lo dije claramente dentro de la audiencia. También manifesté todos los daños y perjuicios que me habían causado y que yo tenía la demanda en Zipaquirá. Es más, también manifesté que ya teníamos una citación, mostrando la citación dentro de la misma audiencia, donde el mismo apoderado de BBB Equipos dijo que ellos ya también tenían esa citación, donde estaba programada para el 23 de septiembre y yo les decía, allí se va hablar del mismo tema, del mismo bien por el que fui demandada, porque es la máquina dañada. Allí está el verdadero contrato original por el cual yo firmé, por la última maquina jamás yo firme ningún contrato. Entonces está apreciación la hago porque aquí se ha dicho que yo no dije nada, y lo hice por escrito y también verbalmente y dicen que lo único que quiero es no pagar. Yo de verdad me sentí estafada porque me cambiaron la máquina. Después me entregan una que no fue la que yo compré. Por esa razón yo coloqué la demanda de resolución de contrato. Es más, colocaron el mismo contrato en la demanda ejecutiva, cambiando totalmente la primera hoja y la última hoja también. Entonces yo también por esa razón considero también y pido que se revoque la decisión que se tome y que de verdad se haga una verdadera justicia»10.
Acorde con la secuencia descrita en precedencia, para la Corte es claro que solo la representación el Ministerio Público presentó y sustentó oportunamente el recurso de apelación, destacándose que la víctima y su apoderado guardaron silencio en el momento procesal destinado para el efecto, lo que condujo a que el Tribunal, visto que apenas fue impugnada la decisión por vía de la apelación manifestada por la Procuradora, únicamente otorgase a esta la palabra para la correspondiente sustentación y, ocurrida ella, corriera traslado a los no recurrentes.
De esta manera, independientemente del contenido material de lo expresado por la víctima y su apoderado, es lo cierto que de ninguna manera podían ellos, por virtud del principio preclusivo de los actos procesales, hacer uso de la oportunidad ofrecida como no recurrentes, para rehabilitar el término culminado de apelación o reposición.
Por lo demás, si expresamente el Tribunal les concedió la palabra para efectos de pronunciarse respecto de lo impugnado por el Ministerio Público, sin que ello ninguna controversia les generase, evidente surge que su manifestación, prohijando la tesis del apelante, apenas corresponde a su común pretensión de derrumbar la preclusión ordenada, a manera de coadyuvancia, pero ello de ninguna manera, ni formal ni materialmente, reputa la existencia de un recurso independiente que deba examinarse por la Sala.
Acorde con ello, solo cabe pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, único recurrente, dado se repite, que el apoderado de la víctima y su representada no interpusieron ningún recurso a pesar de habérseles corrido el traslado para el efecto.
3.- De la solicitud de declarar desierto el recurso.
El propósito de los recursos, concretamente el de apelación, permite a la parte, cuya decisión le es adversa, controvertirla ante el superior jerárquico de quien la profiere. Para ello debe soportar su inconformidad en fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos a efecto de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria11.
En consecuencia, corresponde al opugnante exponer las razones de inconformidad, no de manera genérica y abstracta, sino mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto.
Así, la sustentación de la impugnación, desde la perspectiva de la teoría general de proceso, corresponde a una carga cuyo incumplimiento da lugar a que la misma sea declarada desierta.
Con ese propósito el artículo 179A de la Ley 906 de 2004 dispone que «cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición»; supuesto que se verifica no sólo ante la omitida presentación de la fundamentación del recurso, sino también ante la constatación de que los argumentos allí contenidos no comprenden una verdadera censura de la decisión confutada, o lo que es igual, una debida sustentación12.
En el presente asunto, ninguna razón le asiste al Delegado Fiscal y al defensor del Juez investigado, al reclamar que se declare la deserción de la impugnación, pues la recurrente, alcanzó a exteriorizar las razones por las que considera equivocadas las apreciaciones probatorias y jurídicas que brindan soporte a la decisión de primera instancia, razón por la cual se entrará a estudiar el recurso.
La Sala, puntualiza que tanto la víctima como su apoderado, son coadyuvantes de la alzada propuesta por la Delegada del Ministerio Público.
4. La preclusión de la investigación
El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene el ente investigador para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para solicitar la preclusión de investigación.
Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa o el Ministerio Público también están legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.
La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal, concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, haciendo efectiva la inocencia del indiciado.
Para disponer la preclusión de la investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva.
En ese sentido la CSJ en decisión AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, indicó:
“Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).
En todo caso la petición de preclusión debe estar amparada en evidencias y elementos materiales de prueba recopilados en el curso de la actividad investigativa, que lleven el convencimiento del juzgador sobre la estructuración de la causal invocada.
Ahora bien, como la solicitud de preclusión de la investigación es una exteriorización del derecho de postulación de la parte que la invoca, no puede el juzgador resolver la pretensión por causal distinta a la que fue sustento de la solicitud, pues ello atentaría contra el principio de imparcialidad judicial. En casos excepcionales, por economía procesal, resulta viable decretar la preclusión cuando habiéndose incoado una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria se dirija hacia otra. (CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169).
5.- El caso concreto
La Sala anticipa que confirmará la preclusión de investigación decretada por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal en favor de LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, Juez Primero Civil del Circuito de Yopal, por atipicidad de las conductas a él atribuidas, dado que no se observa irregularidad alguna en su actuar dentro del proceso ejecutivo singular adelantado por BBB Equipos S.A. contra Adelina Cardozo Manco.
En el presente caso, aunque no se allegaron los documentos que acreditan el desempeño de LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, Juez 1º Civil del Circuito de esa ciudad, tal condición no fue controvertida en esta primigenia etapa investigativa, como quiera que el indiciado confirió poder a un abogado para que lo representara en la audiencia de solicitud de preclusión sin expresarse oposición alguna sobre su ejercicio como juez para el momento de los hechos y haber tramitado el proceso ejecutivo objeto de esta causa, situación que tampoco fue discutida por las demás partes, teniéndose acreditada en forma sumaria su calidad y por tanto, la Sala está habilitada para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.
Son varios los delitos que se le endilgan al doctor LUIS ARIOSTO CARO LEÓN en torno a las posibles irregularidades como Juez 1 Civil del Circuito de Yopal, al interior del proceso ejecutivo singular iniciado por la sociedad BBB Equipos S.A., en contra de Adelina Cardozo Manco13.
Se aduce, en esencia, que el funcionario incurrió en el delito de prevaricato por acción por haber aprobado la audiencia de conciliación celebrada el 08 de julio de 2016 y decretado medidas cautelares de embargo en exceso por auto del 21 de octubre de 2015, al tiempo de alegar la posible incursión en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por ejercer una especie de presión indebida en la demandada a fin de obtener el acuerdo conciliatorio, y frente al punible de prevaricato por omisión, se hace consistir en no haber realizado pronunciamiento alguno respecto de la prejudicialidad planteada con la contestación de la demanda, y abstenerse de compulsar copias para que se investigara penalmente la presunta falsedad advertida por la demandante en el incidente de tacha de falsedad
5.1.- Del delito de prevaricato por acción y posible abuso de autoridad.
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y sanciona la conducta investigada así:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años».
La pena antes señalada fue incrementada de una tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014.
Según el sentir filosófico de la descripción típica, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos:
i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público;
ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, profiera resolución, dictamen o concepto, entendiéndose también cualquier acto administrativo o providencia judicial (auto o sentencia).
iii) Que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.
Este último ingrediente normativo, descarta la configuración del delito en aquéllos eventos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación.
Dicho de otra forma, la conducta punible se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»14.
De igual forma se comete esta ilicitud, cuando se hace una valoración probatoria abiertamente desfasada, distante a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada15.
También se configura el comportamiento delictivo en aquellos eventos en que se desconoce el precedente judicial de las altas Cortes, dada la fuerza vinculante que tiene porque constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables.
Esta conducta punible solo admite la modalidad dolosa, dado que su configuración está supeditada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.
En esa medida, el prevaricato por acción no puede perpetrarse cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia e ignorancia del servidor público o del sujeto agente de la conducta.
De igual forma, la sencilla disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, el optar por alguna de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede estimarse como prevaricadora, pues en el mundo jurídico resulta ser común las diferencias de criterio, incluso en temas que aparentemente no muestran una dificultad16. En esas especiales circunstancias, es el ánimo o convicción con que se actúe lo que determina la ilicitud.
Así pues, el análisis sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea permisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»17, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»18.
Finalmente cabe relievar que el punible de prevaricato por acción es de consumación instantánea y de mera conducta, en el entendido que se consuma con la emisión de la decisión o dictamen contraria a la ley, sin que tampoco se requiera la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público.
En el mismo sentido se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico.
Las siguientes son las decisiones, que en criterio de la denunciante, resultaron contrarias a la Ley por parte del Juez investigado.
i) De la decisión de 8 de julio de 201619.
A instancia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Yopal y bajo el radicado 8500131030012015-00-255 se adelantó el proceso ejecutivo singular iniciado por BBB Equipos S.A. en contra de Adelina Cardozo Manco. Actuación a través de la cual se perseguía el cobro de ciento ochenta y tres millones setecientos sesenta mil doscientos treinta y cuatro pesos ($183.760.234) por concepto de capital, más los intereses moratorios causados a partir de enero 30 de 201320.
Quien fungía como Juez en ese momento, doctor LUIS ARIOSTO CARO LEÓN produjo el auto del 23 de octubre de 2015 en el que libraba mandamiento pago y ordenaba correr traslado a la demandada por el término de diez días para que propusiera excepciones21.
Creyendo erradamente que no se había contestado la demanda en tiempo, dispuso por auto de 2 de marzo de 2016 seguir adelante la ejecución a favor de BBB Equipos S.A.22, pero advertido del error revocó su propia decisión23 y corrió traslado de las excepciones de mérito por el término de diez días.
Con el propósito de dar cumplimiento a los cánones 37224, 373 y 443.225 del Código General del Proceso, programó para el 9 de junio de 201626, la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas.
En la fecha indicada y con la asistencia de las partes se procedió a la fase de conciliación, en la que se corrió traslado a los interesados en la litis para que presentaran fórmulas de arreglo. La demandada Adelina Cardozo refirió «desde la fecha de adquisición de la máquina retroexcavadora a la empresa BBB Equipos, no ha sido posible utilizarla porque no funciona y que la empresa vendedora no le ha dado ninguna solución al respecto, que le ha causado perjuicios económicos, razón por la cual cursa una demanda en un juzgado de Bogotá»27.
El demandante Saturnino Barajas, explicó, por su parte «que la máquina inicialmente contratada dada en venta por BBB Equipos, por un asunto legal con la Dian respecto del número de serie, se recogió y fue cambiada por otra similar en buenas condiciones recibida por la compradora y que sí se le ha prestado la asistencia técnica y no se entiende porque después de 4 años la compradora instaura la demanda, existiendo un contrato que ella ha incumplido».
Luego del receso otorgado por el Juez, propuso el demandante «que teniendo en cuenta los gastos que haya podido tener, la empresa BBB EQUIPOS solo cobraría el capital adeudado rebajando en su totalidad los intereses causados hasta la fecha de hoy que aproximadamente son $170.000.000 de pesos».
Frente a esta manifestación la demandada solicitó el aplazamiento de la audiencia para «[…] evaluar la propuesta con mayor detenimiento para estudiar cifras y se continúe en fecha próxima»28. Pretensión ésta a la que se accedió, señalando para su continuación el 8 de julio de 2016 siguiente a las 2:00 de la tarde.
En la fecha programada, nuevamente la audiencia fue instalada y con la presencia de las partes procedió al Juez a indicar «Transcurrido el tiempo solicitado para evaluar la propuesta planteada en audiencia anterior, el señor Juez invita a las partes para que expongan sobre las propuestas estudiadas para un posible acuerdo.
La parte demandada manifiesta que paga una suma de $50.000.000 de pesos y sea distribuido el pago en un plazo de diez meses. La parte demandante manifiesta que en este momento atraviesan por una situación financiera bastante difícil, delicada y particularmente de cartera con los Bancos, pero que haciendo un esfuerzo mayor sea pagado por la obligación el valor de $170.000.000. de pesos.
La parte demandada luego de sopesar sobre la cifra que menciona la demandante, propone pagar como máximo el valor de $100.000.000 de (sic) pesos. En este estado el señor Juez de manera atenta y aras (sic) de que se vislumbra acuerdo invita a las partes para que exploren otras alternativas y para ello se concede un corto receso para lo que conversen y analicen»29
Después del receso llegaron al siguiente acuerdo:
«Que la parte demandada señora Adelina Cardozo Manco pagará a la parte demandante el valor de ciento cincuenta millones ($150.000.000) de pesos como pago total de la obligación.
El valor antes mencionado será pagado en un término no mayor a diez (10) meses en cuotas por valor de $15.000.000 de pesos mensuales, pagos que se harán a partir del día treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), y así sucesivamente el último día hábil de cada mes hasta completar el valor acordado»30
El contexto en que se desarrolló la audiencia de conciliación, se construye a partir de la intervención activa que en el trámite de la misma efectuaron ambas partes. Con especial énfasis se observa a la demandada con total conocimiento y manejo del asunto, poniendo de presente en dicho escenario las particularidades e incidencias del proceso que se le seguía y la obligación que en su contra se perseguía.
Desde la primera sesión de audiencia de conciliación -8 de junio de 2016- la demandada tuvo la oportunidad de expresar libremente la manera en que fue celebrado el negocio jurídico y los inconvenientes presentados entre ambos sujetos procesales. La demandante, por su parte, optó por proponer, desde un comienzo, la rebaja total de los intereses causados, en su lugar, pidió la demandada, aplazar la audiencia con el propósito de evaluar la oferta.
El 8 de julio siguiente31, como había quedado convenido, al estrado judicial concurrieron nuevamente los contertulios, manifestando la demandada que su propuesta consistía en cancelar únicamente $50.000.000 de la obligación exigida, que al no ser aceptada por su contraparte, manifestó nuevamente la interesada que en su lugar proponía pagar $100.000.000, para finalmente transar por $150.000.000, de los $183.760.234 que se exigían.
Nada hasta allí sugiere directamente, ni por vía de inferencia, algún interés indebido del Juez en el asunto para obligar o constreñir a la demandada para conciliar y aprobar el preacuerdo. Se hace visible es que la aquí denunciante, contó desde el 9 de junio de 2016 y hasta el 8 de julio siguiente, en que se inició y reanudó la audiencia de conciliación, con tiempo suficiente, para analizar con sensatez, prudencia y madurez, si efectivamente podía llegar a un acuerdo con su contraparte, que de no haber tenido ocurrencia el proceso hubiere seguido su curso, si es que el interés de quien ahora denuncia era probar las excepciones propuestas.
Hasta aquí ningún elemento indica que la aprobación del acuerdo por parte del funcionario corresponde a un acto contrario con la Ley. La conciliación allí aprobada es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual las partes en la litis pactan, por sí mismas, la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, que en este caso correspondió al Juez CARO LEÓN.
Tal acto estuvo ajustado a derecho, según se dijo, fue producto de la libre voluntad de las partes, como en efecto lo confirmó la apoderada de la denunciante, Yeimy Lorena Cuentas Peralta, al referir en entrevista aportada por la fiscalía que fue directamente su cliente – aquí denunciante- quien conversó con el abogado de la demandante y con el gerente de la empresa porque « […] ella fue la que negocio». En ese sentido indicó la profesional:
«[…] el despacho fijó fecha para audiencia inicial, se fijó como fecha el 08 de junio, se hizo la audiencia inicial de conciliación y a ella le propusieron en la audiencia, como la empresa BBB Equipos S.A. estaba por liquidar le dijo que le pagara solamente el capital y que le descontaban todos los intereses y que pagara el capital, incluso creo que le dijeron que pagara ciento setenta millones de pesos, ella dijo que lo quería pensar y solicitamos la suspensión de la audiencia y fijaron fecha para nueva audiencia. En la nueva audiencia llegamos otra vez a conciliación y ella habló con el abogado de la contraparte y con el gerente de la empresa BBB equipos y llegó a un acuerdo de pagar ciento cincuenta millones, ella fue la que negoció».32
Desde este contexto, ningún acto contrario a derecho se puede advertir de la actuación del funcionario CARO LÉON, a quien lo único que se le puede atribuir es haber dado aprobación al acuerdo al que llegaron las partes de manera consciente, libre y voluntario, y en consecuencia, en ninguna contrariedad con la Ley se presentó.
A la misma conclusión se llega sobre la acusación que se le hace al funcionario, respecto de la presión por éste ejercida para que la demandada conciliara, cuestionamiento que se hace sin ningún soporte probatorio, aduciendo a última hora la representante del Ministerio Público que a ella le fue entregada una grabación de la audiencia donde consta el hecho, documento éste por demás extemporáneo que no fue controvertido en la oportunidad debida, en contravía del principio de preclusividad.
Contrario a ello, obran las actas de las audiencias en donde ninguna constancia en ese sentido fue dejada por la señora Cardoso Manco, quien entre otras cosas, conocía los alcances de una conciliación por haber participado en varias de ellas con ocasión de otros procesos, como en efecto lo afirmó la profesional del derecho que la representó, quien además agregó, que el hecho denunciado no se presentó, dada la intención a ella manifestada por la interesada de llegar a una conciliación. En ese sentido indicó:
«[…] en ningún momento la presioné para que conciliara, ella ha estado en más audiencias de conciliación y sabe cómo es la dinámica o el ejercicio, yo le expliqué las consecuencias y beneficios, ella tiene la máquina en su poder, la propuesta que le hicieron fue que le descontaban intereses más capital, incluso ella fue la que negocio con el gerente de BBB equipos, entonces cuando yo la vi que negocio y que eran cuotas entendía que ella quería conciliar».33
Tales hechos, en principio, podrían encajar dentro del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, consagrado en el artículo 416 del Código Penal34, no obstante, como se ha venido diciendo la extralimitación en la función, que se dice se presentó, no tiene ningún fundamento, y en consecuencia, por resultar atípica la conducta, se confirmará la preclusión emitida a favor del funcionario con relación igualmente a este delito.
ii) Auto de 21 de octubre de 201535.
En el mismo proceso y previo a la notificación de la demanda, solicitó el demandante como medida cautelar el embargo y secuestro de bienes y dinero de propiedad de la señora Adelina Cardozo Manco.
Pretensión ésta a la que se accedió por el Juez CARO LEÓN en auto del 21 de octubre de 2015, en el que se dispuso aceptar la caución presentada por el actor, decretó el embargo y posterior secuestro de los inmuebles con folio de matrícula inmobiliaria 470-104504, 470-7368, 470-23660, 470-64218 y 470-6957.
La decisión que en ese sentido profiriera el funcionario investigado, estuvo soportada en lo previsto por el artículo 599 del C. G del P. reguladora del embargo y secuestro de bienes desde la presentación de la demanda, e indica, que la medida debe limitarse a lo necesario, sin que el valor de los bienes pueda exceder el doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas.
Como dentro del presente asunto, se perseguía el pago de una obligación cuyo valor correspondía a $183.760.234, representado en un pagaré incumplido por la demandada desde el 30 de enero de 2013, se precisa, que el embargo de los bienes no superaba en exceso el doble del crédito cobrado, más los intereses y costas, como lo exige la norma arriba mencionada, dado que en su mayoría se trataba de predios rurales, inicialmente baldíos y adjudicados por el Incora, conforme se desprende de los Certificados de Matrícula Inmobiliaria allegados con la demanda.
Ahora, si en criterio de la denunciante, el avalúo de los 5 predios superada el doble del crédito objeto de ejecución, ha debido alegarlo y demostrarlo probatoriamente con la contestación de la demanda, pidiendo para el efecto, la reducción de embargo, como lo exige el canon 600 del C.G del P., sin que lo hubiere realizado, no siendo el proceso penal, la instancia adecuada para controvertir un asunto, que no fue debatido al interior del proceso respectivo, y a cuya controversia renunció la aquí denunciante cuando decidió conciliar el pago de la obligación.
Por lo expuesto, el auto de 21 de octubre de 2015, que ordenó la medida de embargo respecto de varios bienes de la demandada, no es contrario a la ley, resultando la conducta que aquí se investiga atípica, razón por la cual se confirmará la preclusión de la investigación a favor del indiciado.
5.2. Del prevaricato por omisión.
De acuerdo con el artículo 414 de la Ley 599 del 2000, comete prevaricato por omisión «el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones».
Se trata, ha dicho la Sala, de un tipo penal abierto o en blanco, pues para su comprensión integral se hace necesario acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, y que se perfecciona cuando el servidor público, alternativamente, omite, retarda, rehúsa o deniega un acto propio de sus funciones36.
En ese sentido, importa precisar para el caso en examen, que la omisión y el retardo «no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente»37.
Ahora bien, además de ese aspecto objetivo que se contrae a un comportamiento omisivo, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento, lo que se traduce en la parte subjetiva del delito, en el entendido que éste únicamente admite la modalidad dolosa.
Bajo esa óptica, seguidamente la Sala analizará, si en efecto, como lo dice la impugnante, el doctor LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, en su condición de Juez 1 Civil del Circuito de Yopal Casanare incurrió en conductas constitutivas de prevaricato por omisión, o si como lo indican los no impugnantes, sus actos resultan atípicos frente a la ley penal.
i) Omitió suspender el proceso ejecutivo por prejudicialidad.
Establece el artículo 161 del Código General del Proceso, que el Juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:
«1.Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción […]».
En este específico evento, como era su obligación, en tratándose de una justicia rogada, la demandada al momento de contestar el libelo que ocurrió el 29 de enero de 201638, no hizo referencia a la suspensión del proceso civil por prejudicialidad, pidió por el contrario, que se trasladaran copias del proceso ordinario por resolución de contrato iniciado por Adelina Cardozo Manco contra BBB Equipos S.A., que se tramitaba en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá.
Bien lo ha establecido la Sala de Casación Civil de la Corte que es obligación del deudor proponer todas las excepciones que se pudieran tener contra el título ejecutivo, incluida la prejudicialidad, que se insiste no fue alegada por la interesada.
En ese sentido indicó el Alto Tribunal:
«En efecto, la evolución legislativa en Colombia, el estudio armónico de las instituciones del proceso, y la jurisprudencia de la Corte, permiten afirmar, en línea de principio, que el deudor debe proponer en el proceso ejecutivo todas las excepciones que pueda tener contra el título ejecutivo. Razones de lealtad, de economía procesal, pero fundamentalmente de seguridad jurídica, claman porque los reparos sobre la validez de un acto generador de obligaciones no sean resueltos por jueces distintos en escenarios procesales diferentes. Así, los institutos de la cosa juzgada, la suspensión por prejudicialidad y el pleito pendiente, vienen a ser el conjunto de instrumentos que la ley procesal ha establecido para garantizar que de una sola vez se ponga fin a la incertidumbre que se cierne sobre un contrato, pues si varios jueces de la misma jerarquía son puestos en la posibilidad de emitir dictámenes contradictorios al respecto, en este caso acerca de la validez del título hipotecario, el Derecho como herramienta social habrá perdido la función estabilizadora que está llamado a cumplir.
(…)
La razón de los anteriores precedentes está justificada también en que la fase de conocimiento dentro del proceso ejecutivo, por su amplitud e importancia en la definición de las relaciones jurídicas, excluye el aplazamiento del debate sobre la validez y los efectos del título ejecutivo presentado por el acreedor, de modo que tales materias quedan en principio reservadas al juez de la ejecución. (SC 019 de 2007, rad.1998-00339) ».
Con todo y aunque la demanda hubiere pedido la suspensión del proceso alegando la existencia de pleito pendiente, el artículo 162 de Código General del Proceso establece que en esos eventos, solo operaría estando el asunto pendiente de dictar sentencia de segunda instancia, momento al que no se llegó siquiera por su terminación anticipada, dada la conciliación.
Por tanto su conducta resulta atípica frente a la Ley penal.
Se confirma la preclusión en ese sentido.
ii) Se abstuvo de compulsar copias para que se investigara penalmente lo relacionado con el incidente de tacha de falsedad.
En escrito separado, al momento de contestar la demanda -29 de enero de 2016-, la apoderada de la demandada solicitó se declarara la tacha de falsedad del contrato de compraventa presentado por BBB equipos S.A., dado que se había modificado la primera hoja de contrato, adulterándose el número de la serie de la maquina entregada en venta, e indicó que la firma de Adelina Cardozo Manco no era coherente con la que frecuentemente realizaba en los distintos documentos que suscribía39.
El incidente de tacha de falsedad está contenido en el canon 269 del Código General del Proceso e indica que éste podrá alegarse con la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerla como prueba, de lo cual se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia, luego de lo cual, se ordenará el cotejo pericial, y se resolverá, conforme al artículo 270 ib.
Dicho instituto, entre otras cosas, no está enlistada en aquellos asuntos que deban resolverse como excepción previa del artículo 101 del C.G.P.40, y por ende, el Juez no tenía la obligación de pronunciarse antes de la audiencia inicial a la que se refiere el artículo 443.2 de la misma obra, siendo lo propio que previo a resolver sobre el incidente de tacha de falsedad, se debía agotar la audiencia de conciliación, como en efecto ocurrió.
De esta suerte, que terminado el proceso por esa causa –la conciliación-, no se le podía exigir al funcionario judicial compulsara copias a la fiscalía para la respectiva investigación penal, dado que lo concerniente al posible delito de falsedad en documento privado, sólo podía establecerse a través de perito, una vez realizado el trámite del artículo 271 ibídem41, evento al que en efecto no se llegó, por la terminación anticipada del proceso dada la conciliación.
Como el funcionario no omitió un acto propio de su función, se descarta la comisión del delito endilgado, por tanto se confirmará la preclusión de la investigación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
CONFIRMAR el auto de 29 de noviembre de 2018 proferido por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, que decretó la preclusión de la investigación seguida contra LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Radicado 85-001-22-08-003-2016-00180-00.
2 Fls. 17 ss del c.o. 1 de Primera Instancia.
3 Fls. 21 ss ibídem.
4 Fls. 32 ss ibídem.
5 Fls. 55 ss del c.o. 1 de Primera Instancia.
6 Fls. 55 ss del c.o. 1 de Primera Instancia.
7 Minuto 56:53. Audiencia del 29 de noviembre de 2018.
8 Minuto 1:06 ib.
9 Minuto 1:07 a 1:11: 46.
10 Minuto 11:47 a 1:14:33.
11 Cfr. CSJ AP, 15 oct. 2014, rad. 43.259.
12 CSJ AP, 29 mar. 2012, rad. 38.287.
13 Fl. 133 anexo nro. 1
14 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.
15 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.
16 Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.
17 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.
18 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.
19 Fl. 153 anexo 1.
20 Fls.133 y 153 ss del c.a. nro. 1.
21 fl. 153 id
22 fl. 156 id
23 fl. 200 id. Auto de 16 de marzo de 2016.
24 Fl. 202 id «En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia practicará las actividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la audiencia decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere.
No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparte en los interrogatorios.
Para la exhibición de los documentos que se solicite el juez librará oficio ordenando que le sean enviados en copia. Para establecer los hechos que puedan ser objeto de inspección judicial que deba realizarse fuera del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial. En este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda».
25 «Surtido el traslado de las excepciones el juez citará a la audiencia prevista en el artículo 392, cuando se trate de procesos ejecutivos de mínima cuantía, o para audiencia inicial y, de ser necesario, para la de instrucción y juzgamiento, como lo disponen los artículos 372 y 373, cuando se trate de procesos ejecutivos de menor y mayor cuantía.
Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artículo 373».
26 Fls. 206 ss del c.a. 3. Auto de 28 de abril de 2016.
27 fl. 206 ss id
28 fl. 207 id
30 fl. 209 id
31 fl. 207 id
32 Fls. 127 . 128 id
33 Fl. 127 a 128 id
34Art. 416 del C.P. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
35 Fls. 228 ss del c.a. nro. 1.
36 Cfr. CSJ AP, 13 ago. 2014, rad. 41.600.
37 CSJ SP, 27 jun. 2012, rad. 37.733; cita de CSJ AP, 19 jun. 1984.
38 Fls. 158 ss del c.a. 1.
39 Fl. 248 id
40 Artículo 101 del Código General del Proceso. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. […]Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. […]2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.
41 Artículo 271 del Código General de Proceso. Efectos de la declaración de falsedad. Cuando se declare total o parcialmente falso un documento el juez lo hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina de origen o a la de procedencia del documento, para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso dará aviso al fiscal competente, a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación. El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquel surtirá efectos en el proceso civil, siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito y se allegue copia de su decisión en cualquiera de las instancias, con anterioridad a la sentencia.