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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP3355 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 114034
Acta No. 23
Bogotá D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
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La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante ALIRIO ROJAS VILLEGAS, contra el fallo proferido el 21 de octubre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó la acción de tutela promovida contra el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por la presunta vulneración del debido proceso.
En primera instancia se vinculó oficiosamente a la Fiscalía 1° Especializada de la Unidad Nacional contra las violaciones a los derechos humanos y delitos a los recursos naturales y el medio ambiente y a los demás procesados y representantes de víctimas del proceso penal Número 110016000013201204501.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes.
1. El 3 y 7 de octubre de 2019, ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura, formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento en el lugar de residencia a ALIRIO ROJAS VILLEGAS, por la presunta comisión de la conducta punible de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con explotación ilícita de yacimientos mineros y otros.
2. La fase de juzgamiento correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena, que el 11 de junio de 2020, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, que continuó el 16 de julio siguiente. En esta sesión, el defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS recusó al delegado del ente acusador, con fundamento en las causales 7 y 8 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. El juzgado ordenó la remisión de la actuación al superior jerárquico de la fiscalía. Se suspendió la diligencia a petición de la parte recusada.
3. El 25 de agosto de 2020, continuó la diligencia, después de haber sido declarada infundada la recusación. El juzgado accionado le concedió la palabra a la fiscalía para que formulara la acusación. El defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS solicitó la nulidad de la actuación, toda vez que el juzgado pretermitió la etapa de presentación de las nulidades y observaciones al escrito de acusación, sin embargo, fue rechazada de plano.
4. Frente a esta última decisión, el defensor impetró recurso de apelación que también se negó por el titular del Juzgado, habida cuenta que la providencia carecía de recursos, por tratarse de un auto de sustanciación.
5. El accionante considera que la autoridad judicial incurrió en una vía de hecho por vulneración del debido proceso, al pretermitir el trámite señalado en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal y cercenarle la oportunidad de solicitar la nulidad de lo actuado. Esto ocasionó que, en la sesión de audiencia del 25 de agosto de 2020, el juzgado rechazara por extemporánea la solicitud, en virtud de la preclusividad de las etapas procesales.
6. Adicionalmente, alega que la titular del juzgado de conocimiento negó la concesión del recurso de apelación contra el rechazo de la petición de nulidad, cuando dicha decisión constituía un auto interlocutorio y, por tanto, susceptible de recursos.
5. Con sustento en la situación fáctica descrita, pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, se ordene a la autoridad judicial accionada anular la actuación penal a partir de la etapa procesal contenida en el artículo 339, inciso 1° de la Ley 906 de 2004.
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Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el tribunal de primera instancia avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos.
1. El Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena solicitó negar la acción de tutela, toda vez que ha garantizado los derechos fundamentales del procesado y la misma “se trata de una maniobra dilatoria por parte del defensor”.
Precisó que, ante la recusación presentada por el defensor a la fiscal en la audiencia de formulación de acusación, le imprimió el trámite legal respectivo, por tanto, envió la actuación a la Dirección contra el Crimen Organizado y la fiscalía solicitó la suspensión de la diligencia.
Agregó que, si la recusación del delegado de ente acusador no suspende la diligencia, no entiende cómo el accionante no elevó todas las solicitudes que a bien tuviera para sanear la actuación de cualquier irregularidad, pues cuando tuvo la palabra para manifestar alguna causal de impedimento, recusación, nulidad e incompetencia, únicamente limitó su intervención a la recusación presentada contra la delegada de la fiscalía, por lo que señala que el defensor pretende sacar partido de su propia incuria.
Expuso igualmente que fue después de formulada la acusación que el defensor planteó la solicitud de nulidad y expresó que estaba a la espera del trámite de la recusación para hacerlo, lo que llevó a rechazar de plano la petición por extemporánea y por consiguiente la posibilidad de interponer recursos.
Frente a ello, advirtió que las “peticiones o solicitudes extemporáneas, desfasadas y dilatorias se rechazan de plano y por ende son decisiones que se tramitan como órdenes, las cuales no son susceptibles de recurso alguno”.
Por último, señaló que el defensor no señaló en el escrito de tutela los motivos fácticos ni las normas jurídicas de la nulidad que pretendía plantear.
2. La Fiscalía 01 Especializada DECVDH – MA- Atlántico es del criterio que no existió vulneración de los derechos fundamentales de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, ya que el defensor contó con la oportunidad procesal para presentar la solicitud de nulidad que ahora pretende por vía de tutela.
Adujo que, con el silencio del defensor en la etapa procesal pertinente, se convalidó el acto y precluyó la oportunidad para invocar la aplicación del remedio extremo, por esta razón, solicitó negar por improcedente el amparo solicitado.
3. El representante de la víctima Cooperativa Multiactiva del Caribona – Coopcaribona y la Sociedad de Mineros de Caribona Gold S.A.S. – Minecar Gold S.A.S., indicó que en la audiencia de acusación se aplicó el procedimiento legalmente establecido, en donde al momento del saneamiento del proceso, el apoderado de ALIRIO ROJAS VILLEGAS presentó un argumento desordenado, entre los que destacó la recusación presentada contra la Fiscal del caso.
Resaltó que, en el traslado de la recusación, informó que el defensor había presentado algunas razones dirigidas al decreto de una nulidad y que la oportunidad era preclusiva, por lo que dada la “torpeza” no se podía subsanar esa omisión.
De igual forma, advirtió que en la reanudación de la audiencia el 25 de agosto, la titular del despacho señaló que ya se había efectuado el saneamiento procesal y le otorgó el uso de la palabra a la fiscalía para que formulara la acusación, sin que por parte del defensor ALIRIO ROJAS VILLEGAS se hiciera manifestación alguna.
Por lo anterior, señaló que, al no presentarse la solicitud de nulidad en la oportunidad procesal pertinente, la decisión del juez de rechazarla se adoptó mediante un auto de trámite, el cual no es susceptible de recurso de apelación.
4. El apoderado judicial de Oscar Espinel Rua, Lenin Flórez Torres, Jarlis Zambrano Sánchez, Mario Flórez Páez y Huber Alexander Campo, indicó que el apoderado accionante, ante el fracaso de la recusación, presentó una argumentación orientada a controvertir el descubrimiento de los elementos materiales probatorios por parte de la fiscalía, siendo que ello debe ser objeto de controversia en la audiencia preparatoria y no en sede de acusación, por tanto, razón tuvo la funcionaria para abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo.
Finalmente, manifestó que, aunque representa la bancada de la defensa, no comparte los argumentos planteados en la acción de tutela, y el hecho de haberse despachado con una orden la petición anulatoria, no configura una vía de hecho, razón por la cual solicita no se acceda a la pretensión de tutela
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en decisión del 21 de octubre de 2020, negó el amparo constitucional. Después de hacer el recuento de lo acaecido en la audiencia de formulación de acusación, argumentó que la tutela resulta procedente por satisfacer los requisitos generales de admisibilidad contra la providencia judicial cuestionada.
Refirió que la oportunidad procesal para aducir causales de nulidad, conforme el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, no es otra que la audiencia de acusación – etapa de saneamiento procesal. Sin embargo, luego de presentada la recusación contra la fiscalía y suspendida la diligencia, el defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS guardó silencio frente a la configuración de alguna causal de nulidad, y la audiencia siguió su curso, por tanto, “dejó precluir la oportunidad prevista en el ordenamiento procesal penal para alegar la nulidad, por lo cual, resultó acertada la decisión judicial de no darle trámite a la misma, pues el estanco procesal para ser impetrada ya había fenecido”.
En ese contexto, consideró que la orden de rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad, no vulneró los derechos fundamentales del accionante, como tampoco lo fue el rechazo de la alzada impetrada, pues se trataba de una decisión no susceptible de recursos, máxime que actuó en el marco del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, que exige a los funcionarios judiciales “rechazar de plano todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”.
Como conclusión, descartó la configuración del defecto procedimental absoluto.
LA IMPUGNACIÓN
La parte accionante impugnó el fallo. Manifestó que el a quo pasó por alto que cuando se reanudó la audiencia de acusación, el 25 de agosto de 2020, la titular del despacho concedió la palabra a la fiscalía para adicionar el escrito de acusación, habilitando nuevamente la oportunidad procesal contemplada en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, para proponer la nulidad que pretendió incoar.
Insistió en la vulneración de debido proceso por pretermitir la aludida etapa procesal, y alegó que el tribunal a quo no tuvo en cuenta para decidir lo acaecido en la audiencia. Por ende, impedirle incoar una nulidad procesal cuando la adición del escrito de acusación efectuada por la fiscalía lo habilitó, transgrede la aludida garantía constitucional, máxime que todas las pruebas recabadas por la fiscalía fueron obtenidas infringiendo el artículo 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, pues tratándose de un delito minero, existen unos procedimientos especiales contemplados en la Ley 685 de 2001, por tratarse de tipos penales en blanco, por tanto, seguir obviando el trámite conllevaría a una sentencia inhibitoria por las nulidades preexistentes y en consecuencia, un desgaste del aparato judicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
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Problema jurídico
Consiste en establecer si la acción de tutela resulta admisible por satisfacer los requisitos para su viabilidad contra actuaciones judiciales y, de ser así, verificar si en el trámite de la audiencia de formulación de acusación el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena vulneró el debido proceso de ALIRIO ROJAS VILLEGAS.
Análisis del caso
1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que cumpla, además de otros presupuestos, el de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).
3. El accionante, aunque no lo señala explícitamente, dirige su argumentación a demostrar que el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena incurrió en un defecto procedimental en el trámite de la audiencia de formulación de acusación, en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de concierto para delinquir en concurso con explotación ilícita de yacimientos mineros y otros, por dos razones:
Uno, por pretermitir el trámite contenido en el inciso 1° del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, específicamente al cercenarle la posibilidad de sustentar una nulidad procesal.
Dos, por negar la interposición de recursos contra la providencia que rechazó por extemporánea la nulidad invocada, toda vez que la providencia no tenía la condición “de un auto sino de una orden”, es decir, que su actuación se enmarcaba en aquellas previstas en el numeral 3º del artículo 161 de la Ley 906 de 2004.
4. En este caso, la tutela se torna improcedente, en virtud del carácter subsidiario de la misma, que determina que el amparo no resulta posible cuando (i) el asunto está en trámite, (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (sentencia T–016/19).
5. Esto, porque la información aportada en el trámite de la acción pone de presente que, en la actualidad, el proceso penal que se adelanta por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena se encuentra en etapa de audiencia preparatoria, es decir, no ha concluido, y además se está utilizando para intentar revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
5.1. La actuación informa que la audiencia de formulación de acusación se inició el 11 de julio y continuó el 16 de julio de 2020, fecha en la cual se decretó la conexidad de la actuación No. 1101-60-00000-2019-02778. Además, se reconoció como víctimas a COOPCARIBONA – MENECAR GOLD S.A.S. y a la COORPORACIÓN AÚTONOMA REGIONAL DEL SUR DE BOLÍVAR. Seguidamente la fiscalía adicionó el escrito de acusación y realizó un ajuste de tipicidad sobre la conducta atribuida a dos de los procesados.
5.2 Posteriormente, la juez interrogó a las partes e intervinientes sobre las “solicitudes de saneamiento procesal, esto es solicitudes de nulidades, incompetencia, impedimentos y recusaciones”. En aquella oportunidad el defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, recusó a la fiscal del caso en virtud de las causales previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 156 de la Ley 906 de 2004.
5.3. La representante de la fiscalía manifestó no aceptar la recusación, razón por la cual, en aplicación del artículo 63 de la Ley 906 de 2004, se ordenó la remisión de la actuación al superior funcional de la fiscal y dispuso continuar con la audiencia.
5.4. Se dejó constancia por parte de un apoderado de víctimas, que, dentro de la argumentación vertida por el defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, se había entendido que se iba a presentar una solicitud de nulidad, precisión ante la cual, el defensor guardó silencio, pues limitó su intervención a solicitar la suspensión de la actuación hasta tanto el superior funcional de la fiscalía no se pronunciara sobre la recusación formulada. La audiencia se suspendió finalmente por solicitud de la delegada de la fiscalía, quien adujo razones de salud.
5.5. La audiencia de acusación continuó el 25 de agosto del año pasado. La titular del despacho dio lectura a la resolución proferida por la Dirección Especializada contra las violaciones de los derechos humanos de la Fiscalía, que declaró infundada la recusación. En consecuencia, la juez le otorgó la palabra al ente acusador para que formulara la acusación1. Seguidamente, le otorgó la palabra a las partes para que indicaran si tenían alguna observación a la acusación formulada2, frente a lo cual el apoderado de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, guardó silencio.
5.6. Verbalizada la pretensión acusatoria de la fiscalía, se procedió al descubrimiento probatorio3. Seguidamente la juez otorgó el uso de la palabra a las demás partes e intervinientes para que, si fuera del caso, solicitaran al ente acusador el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tuvieran conocimiento.
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5.8. La Juez Segunda Penal del Circuito Especializado, rechazó por extemporánea la petición de nulidad del defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, en aplicación del principio de preclusividad de los actos procesales.
5.9. El defensor interpuso recurso de apelación contra la decisión, pero la directora de la audiencia, también lo rechazó argumentando que se trataba de una orden (artículo 161, numeral 3° de la Ley 906 de 2004), luego en su contra no procedían recursos y, prosiguió con la audiencia.
6. Conviene precisar que el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación contiene, por mandato legal, las siguientes fases:
i. Traslado del escrito de acusación (inciso 1°, artículo 339, Ley 906 de 2004).
ii. Traslado a las partes para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato (ibidem).
iii. Formulación de acusación por parte de la fiscalía (inciso 2°, ejusdem).
iv. Reconocimiento de calidad de víctima (artículo 340, ejusdem).
v. Descubrimiento probatorio (artículo 344, ejusdem).
De igual manera, la jurisprudencia de esta Corte ha sido profusa en señalar que el proceso penal está regido por el principio de preclusividad. En tal virtud, clausurado un acto procesal, no es posible rehabilitarlo (salvo en los eventos en que se invalidan) para reestablecer oportunidades fenecidas. (CSJ SP4054-2020, 22 oct., entre otras).
De conformidad con lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada adelantó el trámite de la audiencia de formulación de acusación sujetándose a las etapas previstas por el legislador. En virtud de ello, luego de efectuadas las adiciones pertinentes por parte de la fiscalía, concedió la palabra a las partes para que presentaran las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación.
Con motivo de dicho traslado, el defensor de ALIRIO ROJAS VILLEGAS, recusó a la fiscal y peticionó que se suspendiera la diligencia mientras se resolvía sobre el particular, sin embargo, la audiencia se reprogramó por otras razones. Una vez reanudada, el postulante guardó absoluto silencio y permitió que la diligencia continuara su curso, pues la titular del despacho le concedió el uso de la palabra al ente acusador para que formulara verbalmente la acusación, como efectivamente sucedió. Solo después de culminada la pretensión acusatoria y el descubrimiento probatorio, el defensor de ROJAS VILLEGAS indicó que pretendía interponer una nulidad, cuando evidentemente había fenecido el momento procesal para tal fin.
Ello permite evidenciar que la autoridad judicial se limitó a acatar la normatividad procesal, y que el accionante lo que pretende a través del mecanismo excepcional y subsidiario de amparo, es revivir una etapa procesal clausurada, para lo cual esta acción deviene improcedente, conforme lo concluyó la colegiatura a quo.
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Y si la nulidad que pretendía plantear, versaba sobre la ilegalidad de las pruebas descubiertas por la fiscalía, como lo dijo en la impugnación, puede solicitar la exclusión de las mismas en la oportunidad procesal prevista en la audiencia preparatoria.
8. Finalmente, tampoco incurrió el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cartagena en vulneración alguna cuando rechazó la nulidad invocada extemporáneamente a través de una orden (artículo 161, numeral 3°, del C.P.P.), pues esta se limitó a disponer la continuación de la actuación, frente a una pretensión manifiestamente improcedente en ese momento procesal, contra la cual no procedían recursos.
Según lo enseña el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal de 2004, los recursos ordinarios de reposición y la apelación proceden contra las sentencias y contra todas las “decisiones”. Pero no todas las manifestaciones del juez, como director del proceso, son susceptibles de recursos, pues ello depende del asunto que resuelven.
Se ha entendido que las decisiones susceptibles de recursos son los autos que tengan como finalidad resolver algún incidente o aspecto sustancial objeto de controversia, sin que dicha posibilidad de impugnación se extienda a las órdenes, en atención a que éstas se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma (artículo 161, numeral 3°, C.P.P.).
En este contexto, la actuación de titular del juzgado accionado se ciñó al ordenamiento procesal penal, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 139, numeral 1° de la Ley 906 de 2004, ejerció su deber de rechazar de plano todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, ordenando a través del repudio de la pretensión del apoderado judicial del tutelante, que la actuación a su cargo siguiera su curso.
En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 21 de octubre de 2020.
2. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
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1 Record: 00:10.26 de la sesión de audiencia del 25 de agosto de 2020.
2 Ib. Record: 00:45:45.
3 Ib. Record 00:46:01