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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP2895-2021
Radicación n.° 114760
(Aprobado Acta n.° 35)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación formulada por Yisela Himpata Ochoa, frente a la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual declaró improcedente el amparo en contra de la Fiscalía 30 Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la honra, buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad.
Al presente trámite fue vinculado el Juzgado 5º Penal del Circuito de la capital del Valle del Cauca.
ANTECEDENTES
Los hechos fueron relatados por el A quo de la siguiente forma:
1.- Por parte del Despacho Fiscal 30 Seccional de esta ciudad se adelantó investigación en la cual figuró como víctima la ciudadana Yisela Himpata Ochoa y como procesado Hernán Darío Salazar Páramo –que afirma es su esposo- por el delito de Pornografía con Personas Menores de 18 Años.
2.- El 27 de octubre de 2017, realizaron allanamiento a la residencia donde residía la accionante con su esposo, diligencia en la cual, sin su permiso tomaron su teléfono celular de donde extrajeron algunas fotografías, incluso de su vida pasada y que ya había borrado, en varias de las cuales se le vía teniendo intimidad (oralmente), imágenes que, sin su permiso, fueron enviadas al WhatsApp del delegado de la Fiscalía.
3.- Fue obligada a declarar en contra de su esposo por parte del señor Fiscal accionado, quien además mostró las imágenes en las cuales sólo se veía su rostro teniendo intimidad, pero no se veía a su esposo, lo cual fue visto no solo por varios de sus familiares, sino también por los de su compañero sentimental, por lo que indica que en su condición de víctima no encontró la protección establecida en el Art. 11, en lo que respecta a su intimidad la cual fue promulgada ampliamente a todos los familiares de ella y de su esposo, quedando como una indigna.
4.- Adicionalmente, su esposo fue coaccionado a aceptar preacuerdo.
5.- Existen varias denuncias, las cuales todas figuran a cargo de la misma Fiscalía, por lo cual considera que es Tráfico de Influencias.
Por lo anterior considera que se le han vulnerado los derechos a la igualdad; de protección a su intimidad (Art. 11 y 14), a la honra, buen nombre, libre desarrollo de la personalidad, los cuales solicita sean tutelados y se sancione disciplinariamente a la Fiscalía 30, -Dr. Víctor Mosquera- o se estudie sus prevaricatos.
Igualmente, ordenar a la Procuraduría y a la Contraloría o al ente encargado de revisar los malos actos de la Fiscalía 30, por abuso o prevaricato o a la Fiscalía que lo corrija a fin de que no vulnere los derechos de las personas por jóvenes o ignorantes.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo, en virtud del quebranto al principio de subsidiariedad e inmediatez.
Destacó que la pretensión de la actora se encamina a que por esta vía excepcional se disponga la sanción disciplinaria del Fiscal 30 Seccional de esa ciudad, al considerar que atentó contra sus derechos como víctima dentro de la investigación penal en la que resultó condenado su esposo por el delito de pornografía con menor de 18 anos.
Precisó que la acción de tutela no es el medio para discutir la inadmisión o exclusión de los elementos materiales probatorios en los cuales, presuntamente, fueron lesionados los derechos de la actora, pues aquello debió ventilarse al interior del proceso penal.
Afirmó que no hay pruebas que den cuenta de la mala utilización de medios de conocimiento por parte de la demandada, además, que si lo pretendido es cuestionar el fallo emitido el 3 de mayo de 2019, aquello no es procedente toda vez que ha pasado un tiempo razonable sin que la interesada acudiera al amparo constitucional.
Finalmente, determinó que el Juez de tutela no es el competente para adelantar la investigación disciplinaria y/o penal que requiere la actora.
IMPUGNACIÓN
Yisela Himpata Ochoa reiteró las manifestaciones del escrito tutelar.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si en este caso la Fiscalía 30 Seccional de Cali, vulneró los derechos a la honra, buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad de la actora.
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2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1 El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial1.
2.1. En este caso la actora acude al amparo con el objeto de que el juez constitucional ordene la investigación penal, disciplinaria y de responsabilidad fiscal del titular de la Fiscalía 30 Seccional de Cali al aducir que lesionó sus derechos como víctima dentro del proceso seguido en contra de Hernán Darío Salazar Páramo –que afirma es su esposo- por el delito de Pornografía con personas menores de 18 años.
Con ese objeto, expone lacónicamente, que el 27 de octubre de 2017, se efectuó allanamiento a su residencia, en la cual, “sin su permiso tomaron su teléfono celular de donde extrajeron algunas fotografías, incluso de su vida pasada y que ya había borrado, en varias de las cuales se le vía teniendo intimidad (oralmente), imágenes que, sin su permiso, fueron enviadas al WhatsApp del delegado de la Fiscalía”, al tiempo que aduce, fue obligada a declarar en contra de su cónyuge.
Ante este panorama, debe recordarse que, si bien la tutela tiene como una de sus características la informalidad, esto no significa que la decisión judicial pueda adoptarse “con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela” (CC T-571-2015).
En este caso, conforme al principio “onus prodandi incumbit actori” y “reus, in excipiendo, fit actor”, correspondía al demandante acreditar el detrimento de sus derechos, pues la determinación a proferir en el trámite de la acción se debe basar “en hechos plenamente demostrados, para lograr así decisiones acertadas y justas que consulten con la realidad procesal”.
Aunque la parte interesada indica que el accionado ha trasgredido sus garantías, la Sala no cuenta con elementos de juicio para endilgarle a la Fiscalía accionada el menoscabo a derechos fundamentales.
Es que, no es adecuado pretender acudir al amparo con el objeto de que el Juez Constitucional emita una decisión únicamente con fundamento en los criterios del accionante, sino que corresponde a la parte interesada allegar los elementos de juicio suficientes que evidencien el menoscabo o el detrimento reclamado, lo cual, se insiste, aquí no acontece.
Ahora, si lo que pretende la demandante es cuestionar el proceso adelantado en contra de Hernán Darío Salazar Páramo carece de legitimación por activa, pues para agenciar o representar a otras personas se requiere de un poder especial para ello y en caso de obrar como agente oficioso, demostrar las razones por las que el o los titulares de los derechos, no pueden promover directamente el amparo. Tales hipótesis no fueron puestas de presente por la accionante.
Adicionalmente, la actora cuenta con la posibilidad de acudir directamente ante la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría y la Contraloría para interponer las denuncias y quejas que estime correspondientes.
Esto quiere decir que la interesada cuenta con otros medios de defensa para ventilar sus reproches en contra de la demandada, lo cual quebranta el principio de subsidiariedad de la acción.
En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela:
[…] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso:
[…] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones2 que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.
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En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo impugnado.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Martha Liliana Triana Suarez
Secretaria (e)
1 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).
2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.