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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP557-2021
Radicación # 56818
Acta 40
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el apoderado de JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA contra el fallo del 18 de abril de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, confirmatorio del emitido por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Tunja con Función de Conocimiento, que lo condenó como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.
HECHOS:
El 13 de mayo de 2009 Nubia Javed Suárez Pacheco denunció que su cuñado, JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA, realizó tocamientos de índole sexual sobre los genitales, glúteos y senos de su hija A.K.S.S. de 8 años de edad. Según declaró, los hechos tuvieron lugar en la mañana del 7 de agosto de 2008 en la vivienda en que cohabitaban con su hermana, el sentenciado y su sobrina A.M.H.S. de 3 años de edad.
En concreto, acusó al procesado de aprovecharse de que A.K.S.S. estaba dormida en una de las camas de la habitación privada de la pareja para acostarse junto a ella, despojarla del pantalón y la ropa interior y, finalmente, ubicarse encima de ella para tocarla de manera libidinosa. Luego del ataque, A.K.S.S. salió hacia su alcoba y después se dirigió al baño, donde percibió que tenía mojada la entrepierna con un líquido pegajoso.
Ese mismo día, afirmó la víctima, JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA la amenazó para que no contara lo sucedido. Por último, reveló que tras los hechos sintió dolor en su vagina por varios días.
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En audiencia realizada el 27 de mayo de 2014 en el Juzgado 5º Penal del Circuito de Tunja con Función de Conocimiento, la Fiscalía General de la Nación acusó a JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA como probable autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.
Surtida la fase del juicio, el 19 de octubre de 2015 el referido despacho judicial condenó al accionante a la pena de 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad como autor del delito por el que fue acusado. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
En desacuerdo, la defensa impugnó la anterior determinación y el 18 de diciembre de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja le impartió confirmación.
Mediante auto del 22 de marzo de 2018 fue declarado desierto el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado, por cuanto no presentó la demanda correspondiente.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
Con base en la causal 3ª establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el actor adujo que con posterioridad al fallo de condena han aparecido hechos y pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, específicamente, la retractación de la víctima A.K.S.S., cuyo testimonio constituye el principal fundamento de la sentencia condenatoria objeto de revisión.
Precisó que el 22 de agosto de 2019 A.K.S.S., de 20 años de edad, admitió en entrevista rendida ante los psicólogos María Isabel Castillo Camargo y Saúl Mosos que las afirmaciones efectuadas en el año 2008, y que motivaron la sanción de HERNÁNDEZ MOLINA, no obedecen a la realidad. Agregó que en esa época no dimensionó las consecuencias de sus mentiras, pero con el paso de los años comprendió las implicaciones de su proceder, lo que la impulsó a rectificar su error.
También declaró que oportunamente su madre le informó a la Fiscal la naturaleza fantasiosa de sus afirmaciones. No obstante, la funcionaria la amenazó con quitarle la custodia y someterla a un proceso por haber denunciado falsamente. Precisó que su anterior relato estuvo mediado por los malos tratos a los que JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA sometía a su prima, tía y madre, así como a la necesidad de ponerle fin a esa situación.
Aportó como prueba nueva la entrevista psicológica que contiene la retractación y el análisis de credibilidad al que fue sometida por parte de los expertos María Isabel Castillo Camargo y Saúl Mosos. Estos le otorgaron plena credibilidad a las nuevas afirmaciones realizadas por A.K.S.S.
Adicionalmente, con la demanda se allegó copia de la actuación seguida contra HERNÁNDEZ MOLINA, con inclusión de los fallos de instancia con la correspondiente constancia de ejecutoria.
Con base en lo anterior, el apoderado de HERNÁNDEZ MOLINA solicitó a la Sala revisar y revocar la sentencia proferida en su contra y restablecer su derecho fundamental a la libertad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En atención a que la finalidad de la acción de revisión se encamina a derruir la intangibilidad propia de la cosa juzgada, se ha establecido en la ley como condición de admisibilidad de la demanda dirigida a tal propósito, el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, en especial, en cuanto interesa a la decisión que en este asunto habrá de adoptarse, señalar «la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud».
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Al postular la causal tercera de revisión, sustentada en la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de medios probatorios de igual naturaleza no conocidos al tiempo de los debates con virtud suficiente para demostrar la inocencia de la persona condenada o su inimputabilidad, resulta imprescindible aportar junto con la demanda tales pruebas novedosas, las cuales deben ser idóneas para acreditar cualquiera de las finalidades anunciadas, teniendo el actor la obligación de demostrar de qué manera tales medios de convicción varían las conclusiones del fallo contra el cual se dirige la acción.
Si por prueba nueva se entiende todo medio de acreditación -documental, pericial o testimonial- no obrante en el expediente, que informa sobre un suceso desconocido o da cuenta de una variación sustancial respecto de un hecho conocido en las instancias, capaz de modificar la atribución de responsabilidad o inimputabilidad plasmada en la decisión cuya revisión se solicita, advierte la Corte que los elementos demostrativos aportados por el actor carecen de tal entidad.
Si bien aporta la entrevista psicológica en la cual A.K.S.S. se retracta de lo dicho durante las etapas de investigación y juzgamiento, es evidente que de su contenido material no emerge con la nitidez requerida su anunciado carácter novedoso. Tampoco goza de la aptitud suficiente para derribar las conclusiones derivadas del recaudo probatorio que sirvió de fundamento a la atribución de responsabilidad que se considera injusta. Las razones son las siguientes:
En primer lugar, porque no se trata de una prueba nueva. Durante la actuación la menor A.K.S.S. rindió 5 entrevistas y su testimonio en juicio. En 5 de éstas fue consistente en los hechos denunciados y, en la última, como ahora, aseguró que nunca ocurrieron. Estas pueden resumirse de la siguiente manera:
El 11 de mayo de 2009 contó a su madre lo sucedido de manera espontánea. Esta revelación motivó la interposición de la respectiva denuncia. Así, el 13 de mayo siguiente, durante el examen sexológico practicado por el médico Javier Leonardo Prada Morales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, A.K.S.S. se ratificó en su dicho.
Posteriormente, el 23 de junio de 2009, la menor insistió en sus acusaciones ante la psicóloga Lina Milena Rodríguez Yanquen y el Defensor de Familia Alejando Solano López. De la misma manera, al ser interrogada por el patrullero de la Policía Nacional Víctor Alfonso Torres en el año 2010, A.K.S.S. reiteró su dicho. Lo mismo ocurrió el 9 de mayo de 2011, cuando narró a la psicóloga Sonia Yolanda Lizarazo Cordero la manera en que fue violentada por el esposo de su tía.
Por último, el 3 de junio de 2015, durante la practica probatoria, manifestó que el abuso no ocurrió y que fue producto de un sueño.
Así, no hay duda de que tanto su relato inicial como la variación introducida en el juicio oral fueron apreciados por los funcionarios judiciales en las sentencias de primera y segunda instancia. Por tal motivo, resulta razonable concluir que dicho medio de acreditación no tiene el carácter de elemento probatorio novedoso exigido por el legislador para acceder a esta acción especial.
En efecto, sobre las diversas declaraciones ofrecidas por la mencionada declarante, se resaltó en el fallo de primera instancia que, con excepción del testimonio rendido en juicio, son coincidentes en aspectos fundamentales relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso.
En efecto, en todas las entrevistas indicó que sucedió en la mañana del día de su cumpleaños del 2008, en la casa en donde vivía con su mamá, su tía, su prima A.M.H.S. de 3 años y HERNÁNDEZ MOLINA. Concretamente, relató que se encontraba durmiendo en la habitación que ocupaban ellos tres, cuando sintió que alguien se subió encima de ella y le tocó los genitales, senos y glúteos. Aseguró que al despertarse se dio cuenta que tenía la ropa interior abajo, por lo que salió de la habitación y, momentos después, fue abordada por el sentenciado en la cocina, quien la intimidó para que no contara nada. Esto, aseguró, le permitió confirmar que sí había sucedido algo.
Reseñó, además, que para el momento en que ocurrieron los hechos su prima y ella se encontraban bajo el cuidado del condenado. Continuó describiendo la presencia de un líquido blanco, pegajoso y de mal olor en su vagina o ropa interior, así como el dolor que tuvo que soportar por una semana en sus genitales.
También se ocupó el juez de primera instancia del testimonio rendido en el juicio oral, en el que la víctima negó tajantemente el abuso y atribuyó su invención y riqueza narrativa a un sueño vivido. Para ello, conforme tiene establecido la Corte, apreció la retractación de manera conjunta con las demás declaraciones rendidas por la menor (CSJ SP, 21 feb. 2007, Rad. 23164), logrando establecer que los detalles mencionados por A.K.S.S. sólo se explican a partir de una experiencia personal.
Principalmente, se volcó sobre la descripción del líquido seminal para concluir que no es natural que una menor de 9 años conozca con tal exactitud su olor, color y textura. Además, destacó que tales aspectos escapan de la imaginación.
En ese orden, indicó que «el cambio de relato no tiene consistencia con las explicaciones dadas por la niña y por el contrario, permite concluir que tal variación fue motivada por el sentimiento de culpa y los lazos familiares, con miras a favorecer la situación del acusado; pues desde la valoración psicológica realizada por la profesional SONIA YOLANDA LIZARAZO CORDERO, se advirtió que la menor se encontraba abatida ante la posibilidad de que su tía y su prima quedaran desprotegidas, no estando segura si quería que se hiciera justicia; de manera que dicho relato, sólo puede provenir de algo que vivenció la niña».
La anterior conclusión fue refrendada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, al resaltar que la preocupación exteriorizada por la menor respecto del sustento de su tía y prima no permiten otorgarle validez a la retractación.
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En segundo término, resulta oportuno señalar que de tiempo atrás ha sostenido reiteradamente la Sala que «no se le da trámite a una acción de revisión, por el sólo hecho de la retractación de uno o varios de los testimonios vertidos en el proceso comoquiera que no existe certidumbre sobre en dónde fue que el declarante respetó la verdad, continuando el fallo en consecuencia, en posición privilegiada por la doble presunción de acierto y legalidad con la que está amparado». A la par, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que corresponde al demandante aportar la declaración judicial que confirme que la deponente mintió en el proceso penal. (CSJ SP, 8 feb. 1995, Rad. 9203 y CSJ SP, 18 jul. 2018, Rad. 46456, entre otras)
Como viene de verse, en el juicio la menor se retractó de sus acusaciones y afirmó que todo había sido producto de un confuso sueño. Sin embargo, en la declaración rendida en sustento de la presente acción ofreció otra explicación. Aseguró que cansada de los malos tratos a los que JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA sometía a su tía y prima, resolvió inventar los hechos objeto de acusación con dos propósitos: ponerle fin a las agresiones y vengarse del sentenciado.
Ante tal panorama, no puede afirmarse que la verdad se encuentra en la declaración rendida por A.K.S.S. con ocasión de esta acción, pues además de constituir la segunda retractación efectuada dentro de las presentes diligencias, no logra derruir la fuerza probatoria de las otras 5 declaraciones vertidas durante la investigación por parte de la víctima, las cuales suministran detalles previos, concomitantes y posteriores a la ocurrencia del hecho, en tanto que ahora, de manera general, asegura que todo fue parte de un intento inocente de ayudar a su prima y a su tía.
Como es claro que según lo establecido en la ley, la acción de revisión no se encuentra instituida para debatir nuevamente los elementos de prueba que sirvieron de fundamento a una decisión judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, ni tampoco corresponde a una instancia adicional dentro del diligenciamiento, observa la Sala que si la pretensión de la defensa se orienta en este asunto a provocar una nueva ponderación probatoria, con base en elementos de juicio despojados de la aptitud requerida para ello, su propósito es ajeno a las exigencias establecidas por el legislador para el referido instituto.
Como incumplió fundamentalmente la exigencia dispuesta en el numeral 3º del artículo 194 de la Ley 906 del 2004, se impone la inadmisión de la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del mismo estatuto.
Por lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor de JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA.
Contra esta decisión procede recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
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HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria (E)