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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP349 – 2021
Segunda Instancia No. 56526
Acta No. 24
Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
I. VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, contra la decisión proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Penal de esa Corporación, mediante la cual negó la solicitud de preclusión impetrada en favor de Máximo Vicuña de la Rosa, ex Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, con relación a la indagación que se le sigue por el punible de prevaricato por acción.
II. ANTECEDENTES
1. Fácticos
Máximo Vicuña de la Rosa, en condición de Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, el 7 de diciembre de 2010, al interior del radicado n.° 54 001 31 04 005 2009 00160, profirió sentencia absolutoria1 en favor de Julio César Sepúlveda Rueda y Osbaldo Arnulfo Mora Cubillos, investigados por el homicidio agravado del menor de edad J.R.P.R., decisión revocada el 26 de abril de 20122 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad para, en su lugar, condenar a los procesados.
Inconforme con la actuación del juez unipersonal, el padre de la víctima lo denunció penalmente por prevaricato por acción, por considerar que pretermitió valorar el testimonio de Jorge Andrés Torres Boada, pese a constituir el fundamento de la resolución de acusación expedida por la Fiscalía Cincuenta y Seis de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta y del fallo de segunda instancia proferido por el tribunal, así como de las sentencias emitidas por los Juzgados Cuarto Penal del Circuito Adjunto y Sexto Penal del Circuito y por la Sala Penal de Tribunal Superior, todos de aquella urbe, contra otros implicados en los mismos hechos.
2.2 Procesales
Luego de agotado el programa metodológico de rigor, encontrándose el trámite en fase de indagación, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta solicitó audiencia de preclusión a la Sala Penal de esa colegiatura, en cuyo marco, el 1° de abril de 2019 invocó la causal cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta.
Reconformada la mencionada Sala con dos conjueces (ante los impedimentos manifestados por dos de sus titulares y un conjuez), el ente instructor, en audiencia del 21 de agosto siguiente, reiteró su postulación, aportó los elementos materiales de prueba sustento de su pretensión y corrió traslado a intervinientes y sujetos procesales, quienes se pronunciaron al respecto.
Mediante providencia adiada el 15 de octubre del mismo año3, el a quo negó la preclusión de la investigación, decisión apelada por el delegado fiscal y por la defensa.
III. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
El argumento central de la fiscalía4 gravitó en que, si bien es cierto, Máximo Vicuña de la Rosa, en su momento Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, el 7 de diciembre de 2010, profirió la sentencia absolutoria en favor de Julio César Sepúlveda Rueda y Osbaldo Arnulfo Mora Cubillos, investigados y juzgados por el delito de homicidio agravado, esta determinación no podía considerarse manifiestamente contraria a la ley, toda vez que:
(i) Es consecuencia de la autonomía que le asiste a quien administra justicia. En el caso concreto, el procesado evaluó la prueba indiciaria de manera razonada y estimó que, al no arribar al estándar probatorio exigido para condenar, debía solucionar el asunto por la vía de la duda derivada de vacíos e incertidumbre surgidos en el juicio.
(ii) Así no se comparta la postura por los sujetos procesales o la decisión hubiese sido revocada después por el superior funcional, la misma fue producto del criterio valorativo de las pruebas efectuado por el indiciado.
(iii) El fallador de segunda instancia reconoció que hubo una debida estimación de las pruebas obrantes al expediente por parte del juzgador primario, sujeta a las reglas de la sana crítica, solo que le generaron incertidumbre, al no existir «testigos presenciales» del homicidio u otros elementos que permitieran dilucidar el acontecer delictivo, aunque sí los sucesos anteriores al hecho de sangre.
(iv) El implicado dedicó gran parte de su providencia al análisis probatorio, en especial la testimonial e indiciario, sin embargo, el examen fue realizado conforme a su experiencia profesional en el campo civil, lo cual, si bien no es justificante, sí revela la aplicación de otros criterios diversos al penal, formación que le llevó a concluir que no existía la prueba suficiente para condenar.
(v) La decisión no resulta arbitraria, discrecional o irracional, o «salida del ámbito jurídico», pues, consulta la realidad probatoria, por ende, desde el punto de vista objetivo, no puede calificarse de grotesca o con valoración sesgada.
(vi) En la óptica subjetiva, el tipo penal solo admite la modalidad dolosa y, en el evento concreto, se aprecia una determinación que aplica los mandatos de la sana crítica, aunado a que no afectó el bien jurídico protegido de la administración pública. Y,
(vii) Si bien, la segunda instancia señaló que el implicado no mencionó el testimonio de Jorge Andrés Torres Boada, ello no indica un acto deliberado, toda vez que ese «testimoniante se presentó en tres ocasiones y en cada ocasión agregaba detalles que no decía anteriormente, por ello el doctor no lo analizó debidamente en su decisión».
III. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
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La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta constató que entre el 16 de marzo y el 16 de diciembre de 2010, el procesado ostentó la calidad de Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa localidad.
Así mismo, que el 7 de diciembre de 2010, en ejercicio de esa función jurisdiccional, profirió sentencia absolutoria por duda insuperable en favor de Julio César Sepúlveda Rueda y Osbaldo Arnulfo Mora Cubillos, por el delito de homicidio agravado.
Tras reseñar el fallo en comento, el a quo consideró que el examen efectuado por el procesado ofrece una explicación justificada. Precisó que «en tal perspectiva, si el análisis se contrae a la determinación emitida por el aquí implicado» –como lo propone la fiscalía–, conlleva a concluir que, en términos razonables y en ejercicio de su autonomía como juez prevista en el artículo 12 de la Ley 600 de 2000, Vicuña de la Rosa expuso el valor que confirió a cada prueba y los motivos por los cuales estimó insuficiente el material probatorio acopiado para condenar a los coacusados, es decir, que su decisión no es manifiestamente contraria a la ley.
No obstante, destacó que la perspectiva del denunciante esboza un panorama disímil, pues, pese a su trascendencia, el funcionario judicial omitió incluir en la apreciación probatoria el testimonio de Jorge Andrés Torres Boada, hipótesis no controvertida con suficiencia por el órgano de persecución penal.
Advirtió que, en efecto, en la sentencia absolutoria no se mencionó al declarante en comento, de manera que la prueba testimonial no fue ponderada con las demás probanzas, ni incluida en la argumentación que compone la decisión tildada de prevaricadora.
Acto seguido, con apoyo en la definición de la situación jurídica de los procesados Sepúlveda Rueda y Mora Cubillos, en la resolución de acusación y en la sentencia de segunda instancia –que revocó la absolutoria de primer grado–, el a quo destacó el valor «superlativo» de aquella testimonial, pieza cardinal para atribuir responsabilidad a los acusados.
Adujo que Vicuña de la Rosa conoció de la existencia e importancia de la prueba omitida, dado que, en curso de aquel proceso penal, en la audiencia pública de juzgamiento celebrada el 7 de abril de 2010, la fiscalía y el Ministerio Público enfatizaron la relevancia del testimonio, al paso que el representante de la parte civil refirió que, en tres procesos adelantados contra otras personas por los mismos hechos, se profirió condena con sustento en ella. Además, en el fallo absolutorio cuestionado, las declaraciones de Torres Boada fueron enlistadas como parte del material recaudado.
Pese a lo anterior, el juez encausado no incluyó en el análisis probatorio la mencionada testimonial, omisión que, en concepto del a quo, fue deliberada e incidió en la decisión adoptada, razón por la que desestimó las explicaciones de la fiscalía.
Agregó que, si el indiciado consideraba que las diversas versiones de Torres Boada se exteriorizaban imprecisas o incoherentes, así debió plasmarlo en la sentencia, en lugar de excluirlas del conjunto probatorio, por tanto, «el punto que la Sala resalta no es de la valoración que hizo el Juez de la prueba, sino, y por el contrario, de la omisión de tal deber frente a una pieza vital».
En suma, el tribunal negó la preclusión al considerar que:
[s]i bien la hipótesis fiscal de atipicidad del comportamiento bajo el entendido de un ejercicio de autonomía judicial resulta probada, como ha quedado sentado, subsiste otra, relacionada con la posible omisión deliberada de una prueba ba[s]ilar, tema no desarrollado a profundidad por el ente instructor y que por el contrario resulta apoyado en las piezas arrimadas.
(…)
De igual forma, y siguiendo las pautas de prueba del dolo (mediante indicios) se desprende del mismo texto de sentencia, que el implicado conocía de: (i) la existencia de la prueba, y (ii) de la importancia que previamente se había concedido a tal versión, o por lo menos, no se presentó prueba que desvirt[úe] estas deducciones. Marco que lleva inevitablemente a concluir que no se presenta la condición de atipicidad alegada por el solicitante y que por ende no procede la preclusión de la actuación, por lo menos con el material y argumentos presentados.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Y
DE LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
5.1 Fiscalía5
En su condición de apelante, solicitó revocar la decisión e insistió en que, desde el aspecto objetivo del delito, la sentencia cuestionada proferida por el investigado no es manifiestamente contraria a la ley, pues, fue emitida en ejercicio de la autonomía del funcionario judicial, quien realizó un análisis razonable de los elementos materiales probatorios con que contaba, a partir de los cuales concluyó que no existía indicio grave para condenar a quienes juzgaba por la delincuencia de homicidio.
Señaló que, aun cuando el juez no refirió en su fallo, «de manera precisa y exacta», el testimonio de Jorge Andrés Torres Boada, «tampoco lo omitió del todo». Si bien es cierto, el investigado no tuvo la «dedicación», estudio y análisis que el tribunal echa de menos en la providencia que negó la solicitud de preclusión, también lo es que Vicuña de la Rosa lo consideró contradictorio y «tal vez» no le dio la fuerza o importancia para dirimir el asunto.
Subrayó que, el hecho que el juez no le haya asignado peso probatorio a aquella prueba testimonial, no quiere decir que el funcionario judicial de esa época hubiere actuado de manera consciente, deliberada y con el propósito de vulnerar la ley, de desviar la decisión, de hacerla manifiestamente contraria a derecho, de perjudicar a las víctimas o de absolver a alguien que necesariamente debía condenar.
Agregó que de esa omisión del entonces juzgador no es dable inferir o asegurar el deseo de contrariar la realidad probatoria y que, de continuar con la investigación, esta no conducirá a determinar si el indiciado obró con dolo, de manera que su intención al deprecar la preclusión es evitar un desgaste innecesario del aparato judicial.
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Como recurrente, la defensa se limitó a expresar su aquiescencia con los argumentos expuestos por el ente acusador y, tras reseñar ampliamente varias decisiones proferidas por esta Corporación con relación al delito de prevaricato por acción, suplicó acceder a la petición preclusoria.
5.3 Representante de la víctima7
Solicitó declarar desiertos los recursos de apelación –en especial, el de la defensa–, dado que los impugnantes no abordaron en la sustentación los aspectos fácticos concretos del caso y los considerandos de la decisión del tribunal.
Cuestionó la labor investigativa de la fiscalía porque, después de siete años de tener el asunto a su cargo, no refirió con claridad por qué razón, siendo el testimonio de Torres Boada de gran importancia en el proceso penal, el juez implicado ni siquiera lo mencionó en el fallo cuestionado, de ahí que la argumentación del ente persecutor en sede de preclusión haya sido etérea.
Señaló que, contrario al dicho del peticionario, la actitud del funcionario de escoger los elementos materiales de prueba que le servían y desechar los demás para adoptar la decisión absolutoria, es un acto consciente que podría encuadrarse en el elemento volitivo del dolo y recalcó que, si se hubiera valorado el mencionado testimonio, el sentido de la sentencia habría variado sustancialmente para convertirse en condenatoria.
5.4 Representante de la Rama Judicial8
Indicó entender la postura del a quo en el sentido de que busca analizar de forma detallada todo el material probatorio existente y que se realice un análisis de fondo del asunto. Bajo esa óptica, considera «respetable» la providencia del tribunal y solicita se continúe con el trámite procesal.
5.5 Ministerio Público9
Pidió confirmar la decisión, al estimar que no se reúnen las condiciones para precluir la investigación.
Indicó que, como la conducta endilgada al funcionario judicial consiste en haber omitido la valoración probatoria de un testimonio de vital relevancia para la resolución del caso concreto, ese yerro torna la decisión manifiestamente contraria a la ley, al desatender el juez la obligación de adjudicar valor a las pruebas practicadas en el plenario, conforme a las reglas de la sana crítica y señaló que, una cosa es la mención del medio probatorio y otra distinta es la valoración que era debida. Por contera, se acreditaría el tipo objetivo de prevaricato por acción.
Por último, refirió que el investigado obró con el conocimiento pleno de afectar el bien jurídico protegido de la recta y equilibrada administración de justicia, razón por la que pidió mantener la decisión confutada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1 Competencia
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en virtud de la calidad foral que le asiste a Máximo Vicuña de la Rosa (canon 34, numeral 2°, ibidem), puesto que su condición de Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad para la época de los hechos fue acreditada en la actuación, sin que exista controversia al respecto.
6.2 Cuestión previa
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En tratándose del instituto jurídico de la preclusión, la fiscalía tiene legitimación para solicitar la aplicación de esta forma anticipada de terminación del proceso en las fases de indagación o investigación, como en efecto lo hizo, al invocar la causal cuarta del precepto 332 de la Ley 906 de 2004.
Precisa el parágrafo de la norma en cita que, si durante el «juzgamiento» sobrevienen las causales contempladas en los numerales 1 y 3 –imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado–, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.
Con fundamento en lo anterior, es criterio reiterado de esta Corporación que, al no estar habilitada la defensa para demandar la preclusión en la etapa de investigación, tampoco lo está para interponer recurso de apelación cuando esta haya sido solicitada por la fiscalía en ese estadio procesal.
La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso (Cfr. CSJ AP, 1 jul. 2009, rad. 31763 y CSJ AP, 15 jul. 2009, rad. 31780, reiterado en CSJ AP336–2017, 25 ene. 2017, rad. 48759 y CSJ AP682–2019, 27 feb. 2019, rad. 51263).
Por consiguiente, erró el a quo al conceder el recurso de apelación al abogado defensor del indiciado. Empero, como dicha irregularidad no reviste trascendencia sustancial, sólo se resolverá la impugnación presentada por el ente acusador y la intervención de la defensa se tendrá como de no recurrente.
6.3 Aspectos generales de la preclusión y de la causal invocada
De conformidad con los artículos 250 de la Carta Política (modificado por el canon 2 del Acto Legislativo n.° 3 de 2002) y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. En el marco de esta función, el legislador la facultó para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiere mérito para acusar.
La fase de la indagación tiene como propósitos: (i) establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor; (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal; (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado.
Si la fiscalía, al sopesar los resultados obtenidos, deduce de las evidencias físicas, o de los elementos materiales de prueba, o de la información acopiada legalmente, la realización de la conducta punible, e identifica o individualiza en términos de inferencia razonable al posible autor o partícipe, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.
Pero, si encuentra configurada alguna de las causales previstas en el canon 332 del Código Procesal Penal, o de extinción de la acción contempladas en el precepto 77 ibidem, se impone solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento, aunque en este último caso por causales objetivas.
La preclusión permite la terminación del proceso sin el agotamiento de todas sus etapas, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de indagación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.
Lo anterior significa que la solicitud de preclusión no sólo debe precisar con rigor la causal a la cual se acude, sino que ha de ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento llegar a un estado de convicción tal, que no admitan algún resquicio de duda sobre la efectiva ocurrencia de la causal invocada. Dicho de otra manera, que respecto de ella no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (Cfr. Entre otros, CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604; CSJ AP3288–2014, 18 jun. 2014, rad. 43797; CSJ AP4388–2018, 3 oct. 2018, rad. 53564; CSJ AP1718–2019, 30 abr. 2019, rad. 48492 y CSJ AP242–2020, 29 en. 2020, rad. 55753).
En cuanto al evento invocado en este asunto, esto es, el previsto en el numeral cuarto del artículo 332 del Estatuto Procesal Penal, el legislador estableció como causal de preclusión de la investigación, la «atipicidad del hecho investigado», sin distinguir entre las dos aristas que componen el tipo penal, de ahí que la Sala haya sostenido en forma reiterada y uniforme que ambas categorías –la atipicidad objetiva y la subjetiva–, pueden ser alegadas como soporte de preclusión.
Quiere decir lo anterior que, para acceder a la preclusión con fundamento en la denotada causal, es preciso demostrar que el hecho investigado no reúne los elementos objetivos de la descripción típica o que, adecuándose la conducta a éstos, no se cometió en la forma subjetiva que prevé la norma prohibitiva.
6.4 Del prevaricato por acción
La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir y, dos ingredientes normativos: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley».
En cuanto a este último tópico, la Corte tiene como criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido10.
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Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia(…) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son los referentes de exigibilidad:
Acierto en la contemplación material de las pruebas
Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas
Acierto en la legalidad de los procedimientos
Acierto en la aplicación de las normas sustantivas.
Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública como el funcionamiento del sistema jurídico11… [subrayado original del texto].
En lo que respecta a una de las modalidades de prevaricato por acción, consistente en la emisión de una decisión como resultado de una sesgada valoración probatoria, es decir, en contravía de aquello que la evidencia, objetivamente apreciada, indica y acredita, la Corte estima pertinente recordar (Cfr. CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901, reiterada en CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39456 y CSJ SP10944–2017, 24 jul. 2017, rad. 47850) que:
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
(…)
…[l]a disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción [no] puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales –según lo dicho– tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba [subrayado en esta oportunidad].
Y, en el proveído CSJ SP707–2019, 6 mar. 2019, rad. 51916, la Sala explicó que:
[se] descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examen posterior a cargo de un observador diferente.
Dicho de otro modo, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato.
(…)
…entonces, llegará a ser manifiestamente ilegal la decisión cuyo fundamento no esté guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, desatendiendo lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver la controversia.
Puede serlo, también, porque carece de motivación o porque ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis de la prueba o no hacer explícito el mérito que le asignó, en un grado tal que no puede explicarse su nacimiento a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la obstinación del funcionario que dictó la decisión [subrayado fuera de texto].
6.5 Del caso concreto
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Debido al momento procesal en que se halla la actuación seguida en contra de Máximo Vicuña de la Rosa, como atrás se dijera, es la fiscalía el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión, por tanto, tiene la correlativa obligación de examinar la totalidad de las hipótesis factuales que le fueren allegadas con la noticia criminal, aunado al respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal invocada.
Por ello, a efecto de determinar si en el caso concreto el ente persecutor cumplió a cabalidad con las obligaciones inherentes al pedimento ante esta sede, es necesario establecer, según los criterios expuestos, cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes que se vio compelido a investigar.
Ha de reseñar la Sala que la presente actuación tuvo origen en la denuncia instaurada por el ciudadano Ricardo Pabón Molina, la cual da cuenta de la muerte violenta de su hijo menor de edad J.R.P.R., el día 28 de febrero de 2005.
De lo aportado al paginario se conoce que, en la madrugada de esa calenda, en el barrio centro del municipio de Sardinata (Norte de Santander), se presentó una riña callejera entre Luis Fernando Flórez y J.R.P.R. Este último, al advertir la presencia de Julio César Sepúlveda Rueda y Osbaldo Arnulfo Mora Cubillos –que para la época fungían como agentes de policía de la localidad– huyó hacia el contiguo parque San Rafael. Luego, cerca de las 08:50 a.m. del mismo día, J.R. fue hallado muerto debajo del puente que por la carretera antigua conduce a Ocaña.
Explicó el denunciante que por la conducta delictiva contra la vida de su descendiente se adelantaron varios procesos contra civiles y agentes de la Policía Nacional, entre ellos, Sepúlveda Rueda y Mora Cubillos, cuyo trámite correspondió a diversos despachos judiciales.
Finalmente, el asunto fue asumido por Máximo Vicuña de la Rosa, por entonces Juez de Descongestión Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, quien el 7 de diciembre de 2010 absolvió a los coacusados Sepúlveda Rueda y Mora Cubillos, al reconocer «una inconmensurable duda» e indeterminación sobre aspectos cardinales de su responsabilidad en la muerte del joven J.R., razón por la que aquella perplejidad probatoria fue resuelta a su favor.
La noticia criminal de Pabón Molina «llamó la atención» del ente investigador, en el sentido que «todos los funcionarios que conocieron de esta investigación fueron contundentes en manifestar que el testimonio de JORGE ANDRÉS TORRES BOADA fue de vital importancia y no entiendo cómo es que el señor JUEZ MÁXIMO VICUÑA DE LA ROSA, ni siquiera lo nombra o le hace un análisis a este testimonio en la sentencia que profirió con carácter absolutorio. Este denunciante pregunta: ¿No vio o leyó el testimonio de JORGE ANDRÉS TORRES BOADA?» [Mayúscula original del texto].
De la anterior transcripción, es claro que la fiscalía conoció oportunamente de la irregularidad atribuida a la decisión judicial, en esencia, que adolece de una motivación aparente, al eludir el cabal y adecuado análisis del conjunto probatorio, específicamente, por no hacer explícito el mérito asignado a un elemento material probatorio en particular, esto es, la falta de valoración de prueba testimonial oportuna y legalmente incorporada a la actuación y que, por su importancia, ameritaba una sentencia en sentido contrario (condena), de haberse otorgado valor suasorio.
Aun así, el ente instructor centró su atención, exclusivamente, en el análisis efectuado por Vicuña de la Rosa respecto de una parte del caudal probatorio, encontrando que el estudio que llevó al indiciado a absolver a los policiales no es producto de una apreciación probatoria caprichosa, por ende, que la determinación no puede ser considerada manifiestamente contraria a la ley.
Frente a la irregularidad denunciada por Ricardo Pabón Molina, suma precariedad, por no decir nula, asoma en la argumentación de la fiscalía, al punto que, en un peregrino ejercicio de substitución del otrora juez, señaló que el testimonio de Jorge Andrés Torres Boada varió en sus diferentes salidas procesales, razón por la que Vicuña de la Rosa no lo analizó.
Escenario que se repitió en el recurso de apelación que ahora se resuelve, en el que, luego de aludir que el testimonio no fue «omitido del todo», explicó que el indiciado encontró el dicho de Torres Boada contradictorio y por ello no le dio la importancia que ahora se resalta para dirimir el asunto.
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Por contera, bien puede decirse que el análisis de la prueba testimonial, en punto de credibilidad y demás criterios de apreciación, corresponde al criterio del fiscal peticionario, que no del juez investigado, habida cuenta que éste no desarrolló examen alguno frente a su valor suasorio y la importancia que ese medio probatorio significaba para la resolución del asunto sometido a su consideración, situación que se verifica con la simple lectura de la providencia que se tilda de prevaricadora.
En tal sentido, coincide la Sala en que el ente persecutor no observó sus obligaciones de investigación y acreditación al momento de solicitar la preclusión por cuenta de la puntual hipótesis fáctica denunciada.
Si bien es cierto, la fiscalía dirige la indagación y desarrolla un programa metodológico de investigación, también lo es que en aquella etapa tiene el ineludible deber de demostrar la ausencia de interés del Estado para continuar con el ejercicio de la acción penal, en relación con todos los hechos puestos en su conocimiento, o de aquellos que se desprendan de su labor investigativa (Cfr. CSJ SP023–2019, 23 en. 2019, rad. 50053).
Por lo mismo, ha de recalcarse que, al tratarse de una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, se exige que la causal se encuentre plenamente justificada y no haya duda o posibilidad de verificación con una mejor labor. Esta carga la incumplió la fiscalía, por tanto, aún no ha sido esclarecida la legalidad o ilegalidad del actuar del juez cuando decidió absolver por duda a los procesados Julio César Sepúlveda Rueda y Osbaldo Arnulfo Mora Cubillos.
Al no efectuarse debida sustentación por este hecho en particular, no es posible predicar probada la causal invocada de atipicidad de la conducta y, de este modo, finalizar anticipadamente el proceso. Dicha carga no está prevista para que la judicatura la sustituya, al tratarse de labores claramente delimitadas legal y jurisprudencialmente. Por un lado, en cuanto a la prueba de la causal, y por el otro, el control judicial de si la acreditación se cumplió a cabalidad.
El principio de autonomía e independencia judicial que pregona el representante del ente acusador, como norma rectora, permite que los funcionarios desarrollen la loable labor de administrar justicia, a partir del ejercicio, no arbitrario ni caprichoso, de evaluar la sujeción del caso concreto al supuesto de la norma, a partir de la reconstrucción histórica de los hechos con sustento en el recaudo probatorio, para luego aplicar la sanción a que hubiere lugar.
En ese quehacer pueden suscitarse variadas lecturas de los elementos de convicción acopiados, o de las disposiciones llamadas a regular el asunto que, las más de las veces, no trascienden al ámbito disciplinario o penal, pues, se presentan en el campo de la dialéctica, que admite la exposición de posiciones contrarias entre sí, razonablemente sustentadas.
Sin embargo, son las normas penales las que establecen cómo debe proceder el funcionario a la hora de analizar las pruebas, a fin de que su apreciación no resulte antojadiza o cimentada en el convencimiento particular y la decisión proferida sea objetiva y con ello, legítima.
Al respecto, dispone el artículo 238 de la Ley 600 de 2000 –bajo cuya egida se profirió el fallo cuestionado– que «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba».
Huelga aclarar que, en estricto sentido, el reproche penal en este asunto no se cimenta en el mérito otorgado por el indiciado a cada una de las pruebas mencionadas por él en la sentencia absolutoria, por el contrario, lo que se considera lesivo de intereses jurídicamente tutelados es la emisión de esa decisión, con fundamento en la omisión del contenido claro e indiscutible de otras evidencias recaudadas de suma valía para la resolución del caso concreto, al punto de tener la capacidad, luego del análisis en conjunto, de modificar el sentido de la decisión, proceder que, de acuerdo con la hipótesis delictiva del denunciante, generó una mutación de lo fallado para convertirlo en manifiestamente ilegal, en razón de la arbitraria o aparente apreciación probatoria.
Así las cosas, mal puede hablarse de atipicidad objetiva de la conducta de prevaricato activo, cuando la fiscalía no explicó, sustentó o acreditó que, a pesar de que Vicuña de la Rosa omitió valorar parte del recaudo probatorio, ese escenario no condujera a una decisión contraria a la ley; menos, cuando en su postulación y en el posterior medio de impugnación, en esencia sustituyó al funcionario judicial investigado y forzadamente intentó dar las razones del por qué a la prueba no se le asignó mérito –de hecho, no convencido de su aserto, como quiera que su intervención estuvo precedida de la expresión «tal vez»–, análisis que se echa de menos en la providencia cuestionada.
En este escenario primigenio de la actuación, la posible hipótesis no sometida a estudio por el ente acusador y que, desde luego, asoma como una mera probabilidad, impide afirmar con toda convicción que se encuentra demostrada la atipicidad objetiva de los hechos investigados. En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran.
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En suma, la Sala confirmará la providencia apelada, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, la fiscalía no demostró, por fuera de toda duda y objetivamente, la configuración de la causal de preclusión invocada, además de no obrar en la actuación argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la providencia conforme ha sido solicitado por el apelante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la providencia emitida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio de la cual negó la preclusión solicitada por el Fiscal Tercero Delegado ante esa Corporación, en favor de Máximo Vicuña de la Rosa, con relación a la indagación que se le sigue por el punible de prevaricato por acción.
SEGUNDO: Regresar la actuación al Tribunal de origen, colegiatura que deberá devolver a la fiscalía los elementos materiales probatorios presentados como sustento de su solicitud.
TERCERO: Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
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1 Cfr. Folios 13 a 48, cuaderno anexo n.° 8.
2 Cfr. Folios 16 a 25, cuaderno n.° 1.
3 Leída el 22 de octubre de 2019. Cfr. Folios 115 a 129 y 134, cuaderno del Tribunal.
4 Récord CP_0821090749204, minutos 05:41 a 33:25.
5 Récord CP_1022092149568, minutos 31:31 a 46:20.
6 Ib., minutos 46:25 a 55:11.
7 Ib., minutos 55:22 a 01:02:31.
8 Ib., minutos 01:02:36 a 01:04:31.
9 Ib., minutos 01:04:38 a 01:11:33.
10 Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745, 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras.
11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.