Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
STP2493-2021
Radicado 113950
Acta No. 1
Bogotá, D. C., doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Resuelve la Sala la impugnación presentada por GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA, en calidad de agente oficioso de la menor Y.L.M., frente a la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), que negó la acción promovida por el prenombrado en contra de la Fiscalías 119 Seccional y 37 Local, la Alcaldía, la Secretaría de Gobierno, las Comisarías Primera y Segunda de Familia y la Oficina de Equidad de Género de Jamundí (Valle del Cauca); la Alcaldía, la Secretaría de Gobierno, la Personería Municipal y la Comisaría de Familia de Suárez (Cauca); la Secretaría de la Mujer, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Procuraduría Delegada para Asuntos de Familia de Valle del Cauca, la Consejería Presidencial para la Niñez y la Adolescencia y la Procuraduría General de la Nación.
Al trámite no fue vinculada ninguna autoridad adicional, diferente a las accionadas.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De acuerdo con el escrito de tutela, GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA, padre de la menor Y.L.M., presentó en los meses de septiembre y octubre una serie de “denuncias administrativas para el restablecimiento de los derechos” de su hija ante las autoridades accionadas de Suárez y Jamundí, dado que la menor estaba siendo víctima de actos sexuales abusivos por parte de su abuelo materno, de nombre Jhon Richard Mera Capote.
Indicó que en contra de esta persona interpuso una querella por el delito de lesiones personales dolosas, por unos hechos ocurridos el 21 de junio de 2016, ante la Fiscalía 37 Local de Jamundí; actuación que actualmente se adelanta en los juzgados municipales de Cali. Igualmente, recordó que el 12 de diciembre de 2016 denunció nuevamente a Mera Capote, por otros hechos de violencia que se presentaron el 10 de diciembre de 2016.
Manifestó que, entre los meses de marzo, abril y mayo de 2019, su hija Y.L.M., quién tenía 4 años para ese momento, le comentó que su tata (que es como se refiere a su abuelo materno) le había chupado las orejas y que eso a ella no le gustaba. Por lo anterior, el 26 de agosto presentó una denuncia penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años; denuncia que le fue repartida a la Fiscalía 119 Seccional de Jamundí. Precisó que la investigación se interrumpió en marzo de 2020 por la situación sanitaria, al tiempo que su menor hija se fue a vivir con su madre a la zona rural de Suárez, junto con su agresor.
Igualmente, relató que, debido a los hechos señalados previamente, interpuso una queja ante una comisaría de familia de Jamundí; autoridad que requirió la comparecencia de la madre de la menor. Sin embargo, ella se excusó alegando que estaba viviendo en la zona rural del municipio de Suárez, por lo que la actuación fue trasladada a la Comisaría de Familia de ese municipio.
A continuación, el 6 de agosto, esa autoridad le indicó que había realizado una valoración psicológica de la menor y que había encontrado que su abuelo seguía cometiendo actos sexuales abusivos en contra de su hija. El accionante se quejó que, a pesar de lo anterior, dicha autoridad seguía permitiendo que la niña viviera con su agresor.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
Indicó que el 26 de agosto envió un documento a la Comisaría de Familia de Suárez en el que indicó que en la zona en donde vive la familia de la madre de su hija hay sembrados de coca, y que dicha familia se dedica a esa actividad. También, afirmó que el 28 de ese mismo mes, su madre y su hermana fueron a Suárez a recoger a la menor y fueron seguidas en moto. Relató que, por haber advertido a la Comisaría de Familia de Suárez sobre los sembrados de coca, fue amenazado por WhatsApp.
Por todo lo anterior, demandó lo siguiente: (i) que se exhorte a las autoridades accionadas para dicten las medidas de protección de las que trata la Ley 1257 de 2008; (ii) que se exhorte a las autoridades accionadas para que dicten “medidas cautelares urgentes en sede administrativa” y le realicen seguimiento a la investigación penal que se adelanta en contra de Jhon Richard Mera Capote por el delito de actos sexuales con menor de 14 años; (iii) que se dicten las sanciones administrativas que establece la Ley 1257 de 2008; (iv) que se dé traslado del proceso de restablecimiento de derechos a la Fiscalía Local de Jamundí y (v) que se compulsen copias a una serie de autoridades nacionales y territoriales de Jamundí y Suárez para que se abran los procesos disciplinarios y penales a que haya lugar, por la acción u omisión de los funcionarios públicos competentes para actuar.
Por último, señaló que actualmente la menor se encuentra viviendo con él, está asistiendo al colegio de manera virtual, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad en Salud y goza de buena salud física y emocional.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA
1. Por autos del 20 y 21 de octubre de 2020, los Juzgados 1º Promiscuo Municipal de Jamundí y 18 Civil del Circuito de Cali, respectivamente, inadmitieron la presente acción de tutela por considerar que carecían de competencia para conocerla. Así, en auto del 22 de octubre, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de amparo, al advertir que la misma se dirigía contra una Fiscalía Seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca.
2. La Fiscalía 119 Seccional de Jamundí precisó que desde el 21 de septiembre ese despacho conoce de la noticia criminal con radicado 760016000193201910622, que se sigue por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, a raíz de una denuncia instaurada por GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA en contra de Jhon Richard Mera Capote. Precisó que dicha indagación penal se encuentra inactiva por cuanto de los elementos materiales probatorios recaudados no se pudo establecer la materialidad de la conducta denunciada. Igualmente, relató que el actor volvió a denunciar los mismos hechos el 22 de octubre; noticia criminal a la que le asignó el CUI 761116000165202001304. Por último, precisó que la madre la menor Y.L.M. denunció al accionante por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, en investigación que se adelanta bajo el CUI 760016000199202052458. Estas dos últimas indagaciones se encuentran en estado activo.
3. La Fiscalía 50 Local de Jamundí simplemente aportó copia íntegra de las actuaciones realizadas al interior de la investigación con CUI 760016000193201602387, que se adelanta en contra de Jhon Richard Mera Capote por el delito de lesiones personales dolosas, y que anteriormente se llevó en la Fiscalía 37 Local de ese mismo municipio.
4. La Comisaría Primera de Familia de Jamundí señaló que conoce de un escrito titulado “[p]roceso administrativo de restablecimiento de derechos por el presunto delito de violencia o acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso con intrafamiliar” que fue remitido por GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA entre septiembre y octubre de 2020. Recordó que esta solicitud también fue presentada ante la Comisaría Segunda de Familia de ese municipio y ante la Comisaría de Familia de Suárez y, en atención a que no se pueden llevar varios procesos simultáneos de restablecimiento de derechos por los mismos hechos y a que la menor y su presunto agresor viven en el último municipio referenciado, decidió remitir la solicitud a la Comisaría de Familia de Suárez para lo de su competencia.
5. La Comisaría Segunda de Familia de Jamundí relató que el pasado 2 de octubre la señora Lina Fernanda Mera Ramírez, madre de la menor Y.L.M., se acercó a esa entidad y manifestó que había acudido a la Comisaria de Familia de Suárez para denunciar que GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA se había llevado a la niña a su domicilio en Jamundí y que no quería devolverla. En esa ocasión, la Comisaría Segunda de Familia de Jamundí solicitó la colaboración de la Policía de Infancia y Adolescencia y de la Comisaría Primera de Familia de ese mismo municipio; autoridades que acudieron a la residencia del actor, sin que fuera posible que éste le entregara la menor a su madre. Por lo anterior, compulsaron las respectivas copias penales a la Fiscalía General de la Nación. Por último, indicó que no recibió la solicitud de restablecimiento de derechos a favor de la menor, que fue elevada por el actor, toda vez que ese proceso es de conocimiento de la Comisaría de Familia de Suárez.
6. La Oficina de Equidad de Género de Jamundí precisó que recibió una serie de escritos de parte del accionante denominados “[i]nforme de acciones preventivas por el presunto acto sexual abusivo con menor de 14 años (…)”. Estos documentos fueron remitidos a al Comisaría Segunda de Familia de Jamundí, toda vez que se observa que los mismos contienen una solicitud de inicio de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, cuyo adelantamiento no le compete a esa Oficina.
7. La Comisaría de Familia de Suárez indicó que conoce del proceso de restablecimiento de derechos de la menor Y.L.M. y que, en el marco de la investigación realizada, encontró que no es posible quitarle la custodia de la menor a su madre, Lina Fernanda Mera Ramírez. Mencionó que, en cualquier caso, dispuso remitir al actor a terapia con psicología clínica, para que inicie proceso de control de emociones. Sin embargo, esta persona se ha rehusado a adelantar dicho proceso terapéutico. Por otro lado, indicó que aún se encuentran a la espera de la autorización del ICBF para realizar el estudio sociofamiliar de Mera Ramírez para poder definir la situación jurídica de la niña. Resaltó que la menor se encuentra actualmente a cargo de su padre, quién no ha permitido que ella regrese con su madre, a pesar de que el término fijado para su visita se encuentra vencido, por lo cual le compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación.
8. La Personería Municipal de Suárez, por su parte, señaló que realizó una visita a la Comisaría de Familia de Suárez para verificar y hacerle seguimiento al proceso que se adelanta allí a favor de la menor Y.L.M. y obtuvo copia del respectivo expediente, que remitió como anexo a su informe de respuesta.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
10. La Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao (Cauca) manifestó que la vigilancia sobre el procedimiento administrativo que se adelanta en la Comisaría de Familia de Suárez la adelanta la Personería Municipal de ese municipio. De todas formas, señaló que solicitó el acompañamiento del ICBF, para que se hicieran efectivas todas las garantías y derechos que le asisten a la menos involucrada en el proceso de restablecimiento de derechos que se lleva en la mencionada Comisaría de Familia.
11. La Procuraduría General de la Nación, por su parte, se limitó a reiterar los argumentos que fueron expuestos en el escrito remitido por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao y solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.
12. Por último, la Presidencia de la República indicó que no le consta ninguno de los hechos mencionados en la demanda de tutela y que, en todo caso, el DAPRE carece de legitimidad en la causa por pasiva para atender los requerimientos mencionados en el amparo, por lo que solicitó su desvinculación de este proceso constitucional.
13. Vistas las anteriores intervenciones, en sentencia del 6 de noviembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca) negó la presente demanda de amparo toda vez que encontró que la misma se interpuso en el marco de una serie de procedimientos penales y administrativos que se encuentran en curso, lo que implica que GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA debe ejercer su defensa al interior de aquellos. En todo caso, advirtió que, frente al caso de la menor Y.L.M., las diferentes autoridades accionadas concordaron con lo siguiente: (i) no hay mérito para iniciar una investigación penal de carácter formal en contra de Jhon Richard Mera Capote por el delito de actos sexuales con menor de catorce años; (ii) la custodia de la menor Y.L.M. está repartida entre el actor y la madre de la menor, Lina Fernanda Mera Ramírez; (iii) no obstante ello, el actor se rehúsa a devolverle la menor a su madre, quién ha demostrado que es capaz de darle a la menor garantías para su crecimiento y desarrollo y (iv) que el actor pretende usar la acción de tutela para quedarse con la sola custodia de la menor, obviando los mecanismos legales establecidos para ventilar dicha pretensión.
Lo anterior, sumado al hecho de que el LÓPEZ MERA no aportó razones suficientes que indiquen por qué los mecanismos ordinarios no son suficientes, idóneos o eficaces para ventilar las pretensiones esbozadas, llevó a concluir al tribunal a quo, que la presente acción de tutela es improcedente en aplicación del principio de subsidiariedad.
Por último, le advirtió al accionante que si lo que pretende es controvertir la decisión de archivo de la denuncia por él presentada ante la Fiscalía 119 Seccional, por el delito sexual anteriormente indicado, lo procedente es solicitar el desarchivo ante la misma autoridad que lo emitió y, de ser confirmado, ante el Juez con Función de Control de Garantías con competencia en el lugar en donde se adelante la referida indagación. De acuerdo con el tribunal, esto confirma que el actor aún cuenta con otros medios ordinarios de defensa que deben ser previamente agotados antes de acudir a la acción de tutela para ventilar las solicitudes que ahora demanda el actor.
14. Inconforme con la decisión anterior, GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA impugnó la sentencia del 6 de noviembre en escrito en el que manifestó lo siguiente: (i) que él simplemente está protegiendo a su hija de los delitos de naturaleza sexual que está cometiendo su abuelo en contra de ella; (ii) que, en cualquier caso, él volvió a denunciar los hechos de violencia sexual con evidencia nueva que recopiló en los últimos meses; (iii) que las Comisarías Primera y Segunda de Familia de Jamundí y de Suárez se han dejado manipular por la madre de la menor, que se rehúsa a ver el maltrato del que está siendo objeto su hija; (iv) que él no tiene problemas psiquiátricos, dado que cuenta con evaluaciones psiquiátricas en las que ha salido con diagnóstico “bueno”; (v) que cuando la niña estuvo con su madre no fue a estudiar durante 5 meses, dado que el sitio en donde ella vivía no tiene señal para la educación virtual; (vi) que la zona en dónde vivía la menor está afectada por el conflicto armado y por las plantaciones de hoja de coca; (vii) que el ya realizó las correspondientes denuncias ante la justicia ordinaria y que las investigaciones penales han resultado archivadas y no se ha ordenado el restablecimiento de los derechos de su hija; (viii) que, en todo caso, las entidades accionadas están funcionando a media marcha y no han demostrado ser efectivas en lo que respecta a la garantía de los derechos de Y.L.M. y (ix) que siente una importancia terrible al saber que ha denunciado, con pruebas, en repetidas ocasiones y ante diferentes autoridades los abusos a los que ha sido sometida su hija, sin que a la fecha no haya podido obtener resultados positivos en ninguna instancia. Por todo lo anterior, solicitó que se revoque el fallo acusado y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela.
15. La impugnación le fue concedida mediante auto del 20 de noviembre de 2020.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. Vistos los antecedentes que obran al interior de este expediente, considera la Sala que debe entrar a determinar si es procedente entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo elevada por GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA, en calidad de agente oficioso de la menor Y.L.M. y, si es así, si se han vulnerado los derechos fundamentales de la menor prenombrada con ocasión de la actuación de las autoridades accionadas.
4. En primer lugar, debe advertir la Sala que, en efecto, la presente acción de tutela resulta improcedente por aplicación del principio de subsidiariedad, según el cual el amparo solo será viable cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquel se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -circunstancia que no fue argumentada ni acreditada por el actor-.
En el presente caso, el accionante cuenta con los siguientes mecanismos judiciales, que aún no ha ejercido: (i) para controvertir el archivo de las diligencias, puede enviarle a la Fiscalía 119 Seccional un memorial en el que solicite el desarchivo de las mismas, mediante argumentos fundados en fundamentos o pruebas nuevas que no hayan sido tenidas en cuenta por dicha autoridad al momento de emitir la referida orden; (ii) en caso de que el archivo sea confirmado, el actor puede solicitar una audiencia preliminar ante un Juez de Control de Garantías, quién está instituido para verificar la legalidad del archivo; (iii) frente a la indagación -activa- que se sigue en su contra por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, el actor debe ejercer su derecho de defensa al interior de la misma, preferiblemente mediante un abogado particular o público; (iv) de cara al proceso de restablecimiento de derechos que cursa en la Comisaría de Familia de Suárez, la Corte encuentra que el mismo todavía se encuentra en curso, por lo que aún es posible controvertir en su seno las decisiones que allí se tomen y (v) en todo caso, de emitirse una decisión final desfavorable a los intereses del actor, siempre será posible controvertirla ante los jueces de familia, de acuerdo con los numerales 3, 8 y 19 del artículo 21 del Código General del Proceso.
Como se puede observar, a diferencia de lo que indica el impugnante, aún no se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que están al alcance del afectado, tal y como lo dispone el numeral 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 y el mismo artículo 86 de la Constitución Política. Igualmente, conviene precisar que la Sala encuentra que todos estos mecanismos resultan eficaces para la defensa de los derechos de la menor y de su padre pues, incluso a pesar de la Pandemia, las autoridades judiciales siguen trabajando de manera virtual y todos los días se emiten decisiones sobre asuntos similares a los que son planteados por el actor. Tampoco se observa que las autoridades accionadas hubieran actuado de forma poco diligente o parcializada, sino que, por el contrario, lo que se advierte es que han realizado las investigaciones correspondientes de acuerdo con las previsiones legales y con respeto de las garantías fundamentales del actor.
Al respecto, conviene resaltar algunos aspectos del caso que no fueron relatados en la demanda y que se encuentran plasmados en el auto 017 del 6 de agosto de 2020 de la Comisaría de Familia de Suárez: “(…) de acuerdo al estudio realizado al expediente que se remite se encuentra que desde la apertura del proceso por parte de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 14 de julio de 2016, se determinó que la señora Lina Fernanda Mera, madre de la niña, asuma de manera provisional el cuidado y protección de la niña; medida provisional confirmada por las dos instancias siguientes que tuvieron conocimiento del proceso: la Comisaría Séptima de Familia de Cali y la Comisaría de Familia de Jamundí, quienes determinaron que la señora Lina Fernanda Mera Ramírez es garante para asumir el cuidado y protección de la menor y no el padre (…)”.
Igualmente, la Comisaría de Familia de Suárez señaló que el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Jamundí emitió una sentencia al interior del radicado 763644089003201700445 en la que declaró que “no está llamada a prosperar la pretensión invocada por el señor GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA”, y que dicha Comisaría ordenó la evaluación psicológica de la menor y de los dos padres y encontró que era necesaria la remisión del actor a valoración psicológica profunda con psicología clínica, dado que éste “ha estado expuesto a demasiado estrés emocional y en ocasiones suele comportarse de manera ansiosa”. Por último, es pertinente señalar que en el auto 017 del 6 de agosto, la Comisaría de Familia precitada le advierte a la madre de la menor que, en atención a las denuncias penales efectuadas por el accionante, la menor no puede convivir con su abuelo.
En cualquier caso, conviene recordar que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no solo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para obtener su declaración.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
Así las cosas, por las anteriores razones, se confirmará la sentencia objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 6 de noviembre de 2020, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), por medio de la cual se negó la acción de tutela formulada por GEAN ANDRÉS LÓPEZ MERA.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria