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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP012-2021
Radicación No. 57312
Acta N° 06
Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021).
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ASUNTO
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la defensa de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 6 de diciembre de 2019, que revocó la absolución emitida a su favor el 30 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, para en su lugar, declararlo autor responsable del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS
Durante el año 2015, la señora Nancy Stella Quiceno Vergara residía en la carrera 100 Sur No. 22-58, sector Alto de la Tablaza del municipio de la Estrella (Antioquia) junto con su hija D.M.G.Q., de 8 años de edad para aquella época, lugar en el que igualmente vivía ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO.
Al advertir en la menor comportamientos extraños e indagar sobre lo que estaba sucediendo, D.M.G.Q. le comentó a su madre que desde el mes de abril, en varias ocasiones, MONTES GIRALDO le tocaba su vagina, le mostraba el pene e intentaba introducírselo, incluso, eyaculó en su presencia, motivo por el que dicho sujeto fue denunciado.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 11 de febrero de 2016 se realizó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de la Estrella (Antioquia), audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, conforme los artículos 31, 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, cargos que no aceptó.
En la misma diligencia el despacho afectó al imputado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia1; decisión revocada el 22 de abril por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, para en su lugar, imponerle medida de aseguramiento pero en centro de reclusión2
2. El 31 de mayo de 2016, la Fiscalía 234 Seccional de Itagüí radicó escrito de acusación3, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta punible, el cual fue formalizado el 13 de septiembre del mismo año en audiencia oficiada en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la mencionada localidad4. La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 19 de enero5, 2 de marzo6 y 12 de junio de 20177.
3. El debate oral y público inició el 27 de julio de 20178 y luego de varias sesiones culminó el 28 de febrero de 2019, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio9, motivo por el cual el acusado fue dejado en libertad. El 30 de julio siguiente se dio lectura a la respectiva sentencia10; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación.
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5. Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación, una vez se corrió el traslado respectivo a las demás partes e intervinientes para que si lo consideraban interpusieran el recurso extraordinario de casación, quienes guardaron silencio sobre el particular.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal revocó la absolución proferida por el juez de primer grado a favor de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, para en su lugar, condenarlo como responsable de dicha conducta, en concurso homogéneo, en tanto, las pruebas demostraban más allá de toda duda la materialidad de la misma y la responsabilidad del procesado.
En ese sentido inició señalando que, en eventos como el analizado, cuando la víctima menor de edad no concurre a declarar en el juicio, es viable incorporar sus declaraciones previas a manera de prueba de referencia, como lo ha establecido la Sala de Casación Penal, la que se puede corroborar con pruebas indirectas, en orden a franquear la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia.
Hechas esas anotaciones, explica que si bien, la menor víctima no compareció a juicio, se incorporó como prueba la entrevista que rindió ante la investigadora psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, en presencia de un Defensor de Familia, y en compañía de su progenitora, donde de manera categórica dio a conocer los tocamientos vaginales de los que fue objeto por parte del acusado, sin que se advierta sugestión o irregularidad alguna en su intervención.
Versión que encontró respaldo en el testimonio de Nancy Stella Quiceno Vargas, madre de la víctima, quien fue clara en señalar que D.M.G.Q., le manifestó que el procesado le había metido el dedo en su vagina y que del pene le salía algo blanco cuando estaban en la cama; Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, compañero sentimental de la citada ciudadana, pues dijo haber observado a ARCESIO DE JESÚS acostado boca arriba en su cama y la niña sentada sobre sus piernas, hecho que al ser divulgado detonó el conocimiento del abuso.
Al igual que con la declaración del médico legista Fabio Manuel Avendaño Ayala, quien examinó a la menor ofendida y pudo escuchar que ésta le indicó que su abuelastro, el compañero sentimental de la abuela, en las noches le tocaba su vagina, observando que éste botaba una cosa blanca del pene que caía en la cama.
Explicó el Tribunal igualmente que, la incriminación de la menor esta soportada además periféricamente en los siguientes hechos: i) la ausencia de un móvil para mentir en la víctima; ii) la existencia de unas condiciones idóneas para que el acusado y la niña estuvieran en la habitación a solas; iii) una significativa confianza de la víctima con ARCESIO DE JESÚS, que conllevó precisamente a realizar actos eróticos; iv) la expulsión del acusado de la residencia; v) la narración de D.M.G.Q. del abuso sexual a varios adultos, algunos extraños y que incluyó acompañamiento psicológico y el cambio de conducta.
Agregó que si bien la defensa pretendió desvirtuar los señalamientos en contra del acusado con la valoración que realizara la psicóloga Laura Catalina Jiménez, con la que se introdujo la entrevista rendida por la menor el 14 de enero de 2017, y donde D.M.G.Q., señaló que había faltado a la verdad pues ARCESIO DE JESÚS jamás le había tocado, que nunca le mostró parte de su cuerpo, lo cierto era que ésta no podía ser considerada, como quiera que no respetó el debido proceso probatorio, en tanto, se tomó sin la intervención del defensor de familia, además el dictamen no generaba persuasión, por cuanto en su estudio no obtuvo toda la información relevante, se abstuvo de indagar sobre hechos principales, la declaración no fue espontánea y el estudio en algunos casos fue erróneo.
En ese orden, dijo el Tribunal que la perito no suministró un conocimiento técnico ni menos científico, se trata de una opinión parcializada, insuficiente en cuanto al conocimiento que debió haber estudiado y errónea, variables negativas que le impiden concederle alguna credibilidad.
Concluyó en consecuencia señalando que, la Fiscalía presentó prueba idónea para colegir un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del acusado y la existencia del delito, acaecido por los menos en dos oportunidades, por consiguiente, procedente era revocar la sentencia absolutoria, para en su lugar, proferir condena contra ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2006, en concurso homogéneo y sucesivo.
De otra parte, consideró que no se configuraba el agravante del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, al no demostrarse que el procesado tuviese frente a la víctima carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre ella o la impulsara a depositar en él su confianza, pues el acusado no ostentaba las condiciones de abuelo; lo que se probó era que vivía en el entorno de la niña por causa de la relación que tenía con la mamá de Nancy Stella Quinceno Vergara.
En punto de la tasación de la pena, identificado el límite mínimo y máximo de la sanción aplicable, se ubicó en el primer cuarto de movilidad y en su pena mínima, 108 meses, guarismo que aumentó en 6 meses por el concurso, para imponer como pena principal 114 meses de prisión o lo que es lo mismo 9 años 6 meses, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Finalmente, le negó a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 63 y 38 del Código Penal y por prohibición expresa de la Ley 1098 de 2006, razones por las que ordenó su captura.
IMPUGNACIÓN ESPECIAL
1. La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el ad quem, para que en su lugar se confirme integralmente la de primera, esto es, la absolución del procesado, pues como bien lo señaló dicho funcionario, no se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir fallo de condena, dadas las dudas probatorias no solo frente a la real ocurrencia del acto sexual denunciado, sino frente a la participación de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO.
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Indicó que la prueba de cargo, entrevista de la menor víctima, presenta varias falencias, como que la forma en que se interrogó a la testigo fue indebida, lo que afecta su credibilidad, en tanto, basta leerla para advertir la parcialidad de la entrevistadora, además, dicho documento no representa de manera fidedigna el relato que ésta señalara en aquella oportunidad.
Igualmente aseguró que no se respetó el contenido de la Ley 1652 de 2013, que en su artículo 2º establece que la entrevista forense de niños debe ser grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, al evidenciarse la pausa en varias ocasiones del video; además, la misma investigadora indicó que gran parte de lo consignado en su informe fue relatado por la niña cuando no se grababa la entrevista, lo que hacía dudar de su fidelidad, genuinidad y originalidad, amén que fue la propia madre de la ofendida quien refirió que la perito le manifestaba a la niña lo que debía contestar.
Advirtió que, los errores presentados en la entrevista son trascendentes en la medida que evidencian la sugestión de la testigo para ofrecer una respuesta, la ausencia de un relato hilado y espontáneo, la necesidad de aprobación de la madre para que contestara y la falta de técnica de la funcionaria que la recepcionó, situaciones que en conjunto y en una correcta apreciación probatoria necesariamente llevan a la exclusión de la entrevista forense, máxime cuando no se cumplieron los pasos establecidos en el protocolo utilizado.
De otra parte, precisó que no es cierto que la versión de la menor haya encontrado respaldo en los demás medios de prueba, por el contrario, evidencia contradicciones. La madre de la ofendida declaró que ella escuchó de la menor que ARCESIO “le metía el pene en la vagina y le dolía”, también refirió que dicha práctica ocurría con el dedo, sin embargo, fue el mismo médico forense que valoró y examinó a la niña quien descartó cualquier acto de penetración en las zonas íntimas.
En ese sentido, señaló que bajo ningún principio de la sana crítica puede concluirse que de la declaración de Nancy Stella Quiceno puede corroborarse las manifestaciones de la niña, cuando ésta incluso se atrevió a decir que no sabía si realmente el hecho había ocurrido, dada las diferentes historias que su hija le había ofrecido.
Además, no podía el Tribunal sostener como prueba periférica que existieron cambios en el comportamiento de D.M., ya que estos fueron posteriores al supuesto abuso, además pudieron presentarse por la presión constante a la que fue sometida o posiblemente por el desgaste emocional de sostener una mentira.
Indicó igualmente que, cuando el fallador insinúa que la testigo Quiceno cambió su versión para beneficiar al acusado, es tan solo una suposición, sin ningún tipo de sustento probatorio.
De otra parte, no entiende cómo puede afirmarse que el testimonio del médico legista que valoró y examinó a la víctima es prueba de corroboración, cuando no encontró hallazgo en el cuerpo de la menor que indicara que había sido abusada sexualmente.
Situación que igualmente se presenta respecto del testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, pues este simplemente refirió haber visto a la menor sentada en las piernas del acusado, por tanto, descartar que se tratara de un juego es atentar contra las reglas de la experiencia, puesto que a partir de tal premisa sería concluir que todo aquel que se encuentra en esa posición está realizando actos sexuales.
De otra parte, criticó la valoración que el Tribunal hiciera de la pericia practicada por la defensa, cuando ésta cumplió con todos y cada uno de los protocolos establecidos para el efecto.
Además, el Tribunal tergiversó dicho medio de prueba, ya que la perito nunca habló de retractación, cuando se refirió al examen sexológico y a la versión de su madre, la conclusión atinada era que éstos no concuerdan con el relato que se encontraba recibiendo la psicóloga. La perito realizó un análisis de validez y de confiabilidad del relato, lo que es distinto a certificar que la versión por ella recaudada es veraz.
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En ese sentido, refirió que la validez de la pericia practicada se debió analizar bajo los siguientes ítems en procura de obtener un sano raciocinio respecto la ocurrencia o no del hecho; a) la retractación es detallada y circunstanciada, b) la existencia de un móvil para mentir, c) incoherencia de la declaración incriminatoria, d) no existieron síntomas de situación traumática y, e) la menor siempre ha contado con red de apoyo al interior de su familia.
Concluyó en consecuencia que, la hipótesis presentada por la defensa, que el hecho nunca existió, que la menor se sintió presionada para incriminar a un miembro de la familia, bajo la amenaza que si no decía la verdad iba a ser llevada al médico, es posible y coherente desde el punto de vista fáctico.
Así las cosas, indicó que, al existir duda respecto del hecho debe absolverse al acusado, como bien lo consideró el juez de instancia, razones por las que reitera, se tiene que revocar la sentencia de condena.
2. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la impugnación impetrada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Nacional, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que condenó por primera vez en esa instancia a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, al desatar el recurso de apelación presentado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión absolutoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí (Antioquia).
2. Ahora, a efectos de determinar si es procedente revocar la sentencia condenatoria como lo solicita la recurrente, la Sala recordará su jurisprudencia en torno a (i) las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales y su incorporación como prueba de referencia, (ii) la imposibilidad de fundar la condena exclusivamente en elementos que ostenten tal naturaleza; (iii) la necesidad de contar con prueba de corroboración y iv) analizará el caso en concreto.
Las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales. Su incorporación como prueba de referencia y la imposibilidad de soportar el fallo únicamente en pruebas de esa naturaleza
La Sala ha sido consistente en sostener que, cuando la víctima es un menor de edad, el delegado del ente acusador cuenta con diversas posibilidades para llevar al conocimiento del juez su declaración, ya sea como: (i) prueba anticipada, (ii) la declaración anterior como prueba de referencia o (iii) testigo en el juicio (cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637). Así lo reiteró en la sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045:
2.1 La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación positiva, derivada del artículo 250 Superior, de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento» (con excepción de los eventos en que tiene cabida el principio de oportunidad), y en el curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en el cumplimiento y ejercicio de los deberes y facultades establecidos en el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al conocimiento de los jueces.
Tratándose de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la Fiscalía, además de esas obligaciones generales pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, está vinculada por el denominado principio pro infans, el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone «exigencias reforzadas de diligencia» conforme las cuales debe «ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantía de no repetición»12.
En esa misma línea, el orden jurídico ha avanzado en la precisión de los derechos y garantías debidas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. En particular, la Ley 1653 de 2013 contempla medidas orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se adelanten con ocasión de tales ilícitos, se evite su revictimización, la cual puede seguirse de su participación como testigos en los juicios criminales. Incluso desde antes de la promulgación de esa normatividad, la Sala había propendido porque en procesos de tal naturaleza se adoptarán las medidas posibles para evitar el sometimiento de los menores víctimas a las afectaciones que puede conllevar su participación en diligencias judiciales.
De ahí que, en casos como el presente, se hace necesaria la articulación de los deberes especiales de la Fiscalía y los derechos de los menores víctimas, pero desde luego, sin perder de vista el respeto de las garantías que le asisten a toda persona procesada con independencia del delito que se le atribuya. Así,
«… la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria»13.
2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constitucional14, la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación.
(i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004:
«Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056).
La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor.
De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial.
A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de conocimiento más útiles para la toma de decisiones en el ámbito penal, lo que también favorece los intereses de las víctimas y el interés de la sociedad en una justicia pronta y eficaz»15.
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(ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio:
«Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral.
En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que
Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:
En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.
Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»16.
(iii) Por último, la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto.
2.3 Es una facultad de la Fiscalía elegir cuál de los mecanismos referenciados utilizará para llevar al Juez el conocimiento de los hechos y, particularmente de la narración de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuración del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública.
Si la Fiscalía resuelve llevar la declaración del menor víctima como prueba de referencia, debe sujetarse a las reglas de procedencia e incorporación ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia (CSJ SP14844-2015, rad. 44056) y no desatender la prohibición del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
A voces del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate cuando no sea posible practicarla en el juicio.
La Sala, al señalar sus particularidades, ha destacado que debe tratarse de una declaración rendida por fuera del juicio oral, que se utilice o pretenda usar como medio de prueba y que el deponente no esté disponible para testificar en juicio (cfr. CSJ, SP14844-2015, rad 44056 y CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153).
Su admisibilidad es excepcional, pues únicamente tiene cabida en los casos descritos en el precepto 438 ibídem y, justamente, uno de ellos es cuando, al tenor del literal e), el declarante sea menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal.
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No obstante, ella debe ingresar al juicio respetando todas las garantías procesales y con plena observancia del procedimiento para el efecto, como su oportuno descubrimiento, la indicación de pertinencia, la acreditación de su excepcionalidad y la manifestación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración anterior (CSJ SP14844 rad. 44056).
Conforme lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia condenatoria «no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». De allí que, en casos de delitos sexuales, en los que normalmente solo se cuenta con la versión del menor víctima y en ciertas ocasiones no es posible que acuda al juicio o, estando allí, puede no ser testigo disponible, la jurisprudencia ha sostenido la necesidad de que la Fiscalía, para superar esa restricción, lleve a la vista pública una prueba complementaria que «permita: (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso segundo, de estatuto procesal penal». (cfr. CSJ SP3274-2020, rad. 50587).
En la mencionada sentencia, la Sala recordó que, para efectos de que se torne válida la condena, la prueba que debe acompañar a la de referencia puede
[…] tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la medida en que proporcione nuevos elementos de juicio que en su valoración resulten trascendentes para el objeto del proceso o corroboren los que por el camino de la prueba de referencia ya existen17.
Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del referido inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en dicha norma, puede ser directa o de carácter inferencial o indirecto sobre los hechos o, incluso, de corroboración periférica.
Al respecto, la Sala ha enfatizado en la necesaria claridad que debe existir en torno a la prueba de referencia y su conexión con la “prueba directa” y la “prueba indirecta”, bajo el entendido que entre la primera y las últimas no existe identidad, pues estas responden a una relación entre la prueba y el hecho que integra el tema de prueba, de la misma manera que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral.
Así se ha precisado que:
En la práctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “indirecta”; (iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición.
Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral. Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etcétera.
La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).18
De allí se sigue que si la condena puede estar basada en prueba directa e, incluso, exclusivamente en prueba indirecta19, el medio de conocimiento que acompañe a la de referencia, en orden a superar la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, puede tener cualquiera de tales características, siempre y cuando, dentro de su valoración conjunta, tenga la condición de rebasar el estándar de conocimiento de la duda razonable.
Ahora bien, la Sala ha subrayado que en el ámbito de los delitos sexuales, concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ibídem, debiéndose destacar la clandestinidad que suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas «directas», lo cual no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde objetivamente pueda inferirse que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron tal y como los relata la víctima, resultando de especial importancia, para lograr la corroboración de la versión rendida fuera del juicio, el acopio medios de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado20; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual21; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros»22.
Obviamente, aquellos medios complementarios, directos, indirectos o periféricos, tienen que tener la entidad suficiente, tras hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba, para apuntalar la demostración del aspecto que se pretende probar relacionado con la conducta penal y/o la responsabilidad del acusado, pues tal exigencia no se satisface con la simple sumatoria de elementos de conocimiento sin trascendencia o inconexos frente al tema de prueba que se debe acreditar conforme a la acusación.
En el presente caso, la Fiscalía anunció en la audiencia preparatoria que, de no comparecer la menor MDGQ al juicio, incorporaría como prueba de referencia la entrevista forense que ella rindió ante la investigadora, lo que efectivamente ocurrió ante la inasistencia de la niña, y por ello la introdujo en el debate oral.
Su admisibilidad no fue objeto de discusión y la Sala tampoco evidencia irregularidad.
Sin embargo, para superar la restricción del artículo 381 del estatuto adjetivo penal, al ente acusador le correspondía llevar otros medios suasorios, de naturaleza distinta, que sirvieran para complementar, ratificar o corroborar aquélla, y que, por ende
…ofrezcan datos objetivos y relevantes para la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, los cuales, en su conjunta valoración, deben estar dirigidos a llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, según lo establecido en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004. CSJ Sp3274-2020, rad. 50587
De otra parte, Cabe recordar que, la jurisprudencia ha destacado igualmente que la anamnesis tampoco es prueba directa del abuso. Así, en CSJ SP791-2019, rad. 47140, acotó:
Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).
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Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.
Esto señaló la Corte:
“… Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia…”
Esto por cuanto:
“… (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)… si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.”
De manera que el tribunal incurrió en un error de legalidad al incorporar las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la declaración que la menor rindió en el juicio. Claro, porque no se trata como se podría suponer, de una errada apreciación de la prueba pericial demandable por la vía del falso raciocinio (artículo 420 de la Ley 906 de 2004), sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento autónomo para contrastar la declaración ofrecida en el juicio.
De ello se sigue que, si la o el menor concurre al juicio, como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia.
En tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial sobre el tema al puntualizar lo siguiente:
“(i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004; (ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas.”
El caso concreto
1. Antes de resolver, resulta pertinente recorrer la actividad probatoria de la actuación.
i) Al respecto, se tiene que en audiencia preparatoria la Fiscalía, de las pruebas enunciadas, solicitó y le fueron decretados los testimonios de: i) Nancy Stella Quiceno Vergara y Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, madre y padrastro de la menor; ii) D.M.G.Q.; iii) Fabio Manuel Avendaño Ayala, perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; iv) Alexandra María Cañas Vega, dactiloscopista de la SIJIN; v) investigadora criminalística Sandra Yolima Torres Rua, «persona que le recibió la entrevista forense a la menor, de modo que si la menor no comparece al juicio por alguna razón subsidiariamente o coetáneamente como ha sido admitido por la H. Corte Suprema de Justicia, se allegara como prueba de referencia»; y vi) testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional Yovanny Granada Berrio y Deysi Carolina Arce.
ii) A la defensa, por su parte, se le admitieron los testimonios de: Nancy Stella Quiceno Vergara, Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, D.M.G.Q. y, el de la perito Laura Catalina Jiménez Caicedo, quien entrevistó y valoró psicológicamente a la menor.
iii) A la sesión inicial del juicio (21-09-2017) concurrió la denunciante Nancy Stella Quiceno Vergara, quien refirió que denunció a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, porque su compañero sentimental Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza cuando iba para el baño vio que su menor hija DMGQ estaba encima de él, «que esos no eran juegos de una niña», motivo por el que la interrogó sobre lo que estaba sucediendo, es así que al día siguiente le dijo que dicho sujeto la tocaba «la verdad la niña me decía que la tocaba, pues que por acá, pues ella me mostró por donde la tocaba, que le acariciaba pues que la carita, pues que el cuerpito…».
Una vez se le puso de presente a efectos de refrescar memoria la denuncia, agregó la citada testigo que DMGQ le señaló igualmente que el mencionado sujeto le había metido el dedo en su vagina en más de 10 oportunidades; que le salía algo blanco del pene que caía en la cama, motivos por los que interponer la denuncia.
Precisó que la niña fue examinada por una psicóloga de la Fiscalía, así como por especialistas de la entidad Cerfami, un centro de recursos integrales para la familia de Medellín, al igual que fue valorada en Medicina Legal.
Aclaró en el contra interrogatorio que, su hija le ha dicho muchas cosas, le ha dado muchas versiones, situaciones que no le han permitido conocer realmente lo que sucedió, pues, por ejemplo, lo del pene lo vino a saber cuándo la niña habló con la psicóloga de la Fiscalía; ahí fue que se enteró de esa situación y por ello lo consignó en la denuncia.
Situación frente a la cual señaló que «la niña no lo dijo como de su propia voluntad como yo quería,… yo quería que se sentara a conversar como conversa toda niña, a mí me paso esto, pero ella le preguntaba y la niña quedaba como en shock mirándome a mí, mirándonos a todos, o sea ella no ha hablado con nadie, la psicóloga que diga ella libremente habló de eso es la peor mentira, porque ni a mí se ha sentado a hablarme las cosas, es más, quiero aclarar o decir algo que ella siente que tocar es simplemente tocar así, porque el hermanó la acarició y lo gritó así de una no me toque mi mamá me dice que no me puedo dejar tocar de nadie, yo le dije no, yo no le he dicho así, me dijo mamá sí, yo jugaba con Arcesio así y usted me dijo que no. O sea entonces no sé, yo digo que a la niña no sé, pues volverla a tratar, porque la verdad no sé».
Afirmó finalmente que, el comportamiento de DMGQ luego de suceder los hechos no fue el mejor, hasta perdió el año, sin embargo, actualmente se encuentra bien.
iv) En la sesión del 1º de noviembre de 2017, la Fiscalía presentó a la investigadora criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación Sandra Yolima Torres Rua, quien el 1º de octubre de 2015 entrevistó a la menor, cuyo contenido dijo se dejó consignado en un CD donde quedó registro en audio y video de lo que allí se habló, además presentó un informe de investigador de campo resaltando los aspectos más importantes de la misma.
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Manifestó igualmente que el método que utilizó para llevar a cabo la entrevista fue el protocolo Satac, del que explicó su naturaleza semiestructurada, etapas, las cuales dijo pueden ser limitadas o excluidas, reconocimiento de la comunidad científica y la capacitación recibida, advirtiendo que en ningún momento le sugirió respuestas a la menor, menos le indicó la forma en que debía contestar.
Precisó que, como la niña estaba angustiada le sugirió que escribiera lo que le había sucedido. Es así que en una hoja en blanco consignó: «el me tocaba en la vagina pero el me decía que no le diga a mi mama porque me pegaba pero yo confie en Arcesio. Y yego una noche que yo le dije a mi mama pero yo me puse a llorar porque yo le conte a mi mama pues lo que paso y ella no me pego y ella me dijo que el tuvo la culpa porque el era un viejo y yo una niña pero en la mañana mi mama le dijo a mi padrastro que el me havia tocado y el se preocupo y me llevo a medicina legal y yo conte todo y mi mama se puso a llorar porque eso me havia sucedido. Pasaron mas de 10 veses después del 16 de abril…»23.
En complemento de lo anterior, dijo que la menor señaló que del pene de ARCESIO salía algo blanco que caía en la cama, así como que todo esto ocurría en su habitación, en horas de la noche, cuando veían la novela “Diomedes”.
Como no se contaban con los medios técnicos necesarios para reproducir la grabación contentiva de la entrevista, se suspendió la declaración, no sin antes la Fiscalía solicitar que se incorporara como prueba de referencia la entrevista realizada por la criminalística Torres Rua, en tanto DMGQ no comparecería al juicio para no revictimizarla, a lo que accedió la judicatura.
El 29 de noviembre de 2017 se continuó con la declaración de Sandra Yolima Torres Rua; oportunidad en la que se reprodujo la grabación de la entrevista. De otra parte, la testigo aclaró que si bien en el informe que suscribió consignó que la niña dijo que ARCESIO le tocaba la vagina por debajo de la ropa, lo cierto es que en la grabación en ningún momento la menor refiere tal situación.
v) Testimonio del médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dr. Fabio Manuel Avendaño, quien valoró sexológicamente a la menor el 11 de agosto de 2015: Precisó que examinada DMGQ no encontró «… hallazgos como desgarros, como fisuras, laceraciones, ni antiguos ni recientes, entonces hablamos de que hay unos genitales íntegros.».
Dijo que para poder realizar el examen interrogó a la madre de la niña sobre el motivo de la consulta, así como a ésta, quienes en términos generales le manifestaron que estaban allí porque el abuelastro había tocado a la menor. Seguidamente dio lectura a la anamnesis que consignó en su informe pericial de clínica forense «… la niña entra acompañada de su madre, entonces le pregunto a la madre el motivo de la consulta, la madre me refiere dice aquí «madre refiere: mi padrastro está abusando de la niña, ella dijo que el dedo y una vez con el pene”, eso narra la madre de la menor. Inmediatamente consignó lo que me dijo la menor, la menor dice “él me dijo que no contara porque mi mamá me pegaba, ha pasado en las noches, algunas veces me duele cuando orino y otras veces aunque no orine, ha pasado muchas veces, como más de 10 veces, solo pasó por la vagina nunca por la cola ni la boca, no contaba porque pensé que mi mamá me pegaba” ese es el relato que hace la niña.».
Indicó además que, al indagar sobre otros temas la niña le manifestó que su abuelastro eyaculaba sobre la cama, no obstante aclarar que esta fue la interpretación que él le dio a las palabras de la examinada, en tanto «así me lo pregunta el informe, si hay eyaculación o no, pero yo no le puedo preguntar así en ese contexto a una niña de 8 años, entonces ella me narra “que la persona bota una cosa blanca por el pene” obviamente yo en el informe lo extrapolo a la palabra técnica y digo que si hay eyaculación».
Advirtió igualmente haber realizado el examen únicamente con la versión que diera la menor, en tanto, la Fiscalía no le proporcionó ninguna otra información sobre el particular.
vi) En la sesión del 29 de noviembre de 2017 se escuchó a Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, quien dijo convivir para el mes de agosto de 2015 en la misma residencia con Nancy Stella Quiceno, su compañera sentimental para ese momento, con la hija de ésta DMGQ y con el señor ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO.
Precisó que las relaciones de DMGQ y el procesado eran normales, compartían bastante; sin embargo, señaló que en el mes de agosto de 2015 entre las 8 y 9 de la noche, cuando iba para el baño observó a la menor encima del acusado, y cuando ella lo vio se bajó inmediatamente; que ARCESIO DE JESÚS estaba acostado boca arriba en su cama y la niña sentada encima de él, situación que le comentó inmediatamente a su compañera, pues «no le parecía bien esas confiancitas».
Indicó que en ese momento él no habló con la niña, sin embargo, a la madrugada Nancy Stella lo llamó a su lugar de trabajo a comentarle lo que le había dicho DMGQ, por lo que se dirigieron a colocar la denuncia, al día siguiente ARCESIO DE JESÚS se fue de la casa, luego que hablara con su suegra.
Finalmente señaló que, en ningún momento observó al procesado tocándole las partes íntimas a la menor.
vii) El 18 de enero de 2018 prosiguió el juicio con la testigo de la defensa psicóloga Laura Catalina Jiménez Caicedo, quien valoró y practicó una segunda entrevista a la menor con el objeto de aclarar algunas situaciones por ella declaradas con anterioridad. Para tales efectos dijo que la defensa le aportó las entrevistas que rindieron DMGQ y Nancy Stella Quiceno ante la Fiscalía, la historia clínica de la niña y el formato único de noticia criminal de fecha 11 de agosto de 2015.
Destacó que fue una entrevista semiestructurada basada en el protocolo Michigan, del que explicó su naturaleza, su nivel de aceptación, así como la forma en que ésta debe realizarse.
Precisó que, durante la evaluación, la niña se encontraba consciente, ubicada en el espacio, tiempo y lugar, además tenía conocimiento del motivo de la entrevista y la relevancia de la misma. Es así que se muestra desde un comienzo atenta y espontánea.
Agregó que su lenguaje era coherente con la expresión verbal. El vocabulario que utilizó para referirse a aspectos propios del sistema jurídico y de la sexualidad humana era adecuado a su nivel educativo y escala del desarrollo. No percibió signos clínicos de alucinaciones, delirios, ideas autorreferenciales o sobrevaloradas; poseía la capacidad de concentrarse y responder de manera focalizada a las cuestiones planteadas, sin observarse dificultades para recordar aspectos del hecho causa de la investigación.
Señaló igualmente que, dentro de la entrevista fue muy enfática con la niña para prevenir cualquier tipo de manipulación o instauración de ideas previas, por ello utilizó la técnica de hacer preguntas variadas y repetir la misma. Así, dijo la perito que, DMGQ en varias ocasiones indicó que «el señor Arcesio la tocaba pero en la cara, en las piernas, la acompañaba a hacer las tareas, pero que en ningún momento como de pronto como ella llegó a pensar, que pasa ella describe que vio a su papá y a su mamá dándose caricias y besos, pero de una manera muy inocente, porque la señora si fue muy enfática en que ella no permite de que en ningún momento la niña vea cualquier tipo de actividad íntima, entonces la niña hace relación a este acercamiento de cariño entre su mamá y su papá, y precisamente relata que don Arcesio hacía lo mismo con ella, de caricias y de pronto de besarle la cabeza sin ningún motivo digamos como diferente, eso es lo que la niña relata durante la entrevista…».
Finalmente incorporó la entrevista rendida por la menor DMGQ, en la que entre otras cosas se señaló:
En algún otro momento ha dicho mentiras: Si
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Entonces tú me dices que mentiste con lo de Arcesio, en que mentiste: En que yo le dije a mi mamá que pues que él me había tocado y eso no fue así, fue que pues yo me sentía presionada y no me podía, yo no podía decir la verdad porque pues él me decía que no dijera, que no dijera que pues, el me tocaba las piernas, la cara, normal, común y corriente, y yo al ver, como le digo al ver a mis papás yo decía que eso no más lo pueden hacer las parejas sino que las demás personas también lo pueden hacer, familiares también.
Entonces según entiendo tu veías a tu mamá y a tu papá que se abrazaban que se acariciaban: Si
Y llegaste en algún momento a pensar que lo que Arcesio hacía contigo era malo: Si…
2. Con base en las pruebas reseñadas el Tribunal de Medellín consideró, contrario a lo estimado por el A quo, que la entrevista forense del 24 de septiembre de 20015, incorporada como prueba de referencia resultaba idónea para declarar responsable al aquí procesado por el delito por el que fue acusado, en tanto, el señalamiento de los tocamientos vaginales fue categórico, sin que se advirtiera una indebida interpretación en los mismos, además que cumplió con el rigor depuesto en la Ley 1652 de 2013, que adicionó los artículos 275 y 206 del Código de Procedimiento Penal, aunado a que ninguna sugestión se evidenció en la intervención que la niña realizó, amén que fue corroborada periféricamente con los testimonios de Nancy Stella Quiceno Vergara, Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza y el Dr. Fabio Manuel Avendaño Ayala.
Explicó el Tribunal igualmente que, la incriminación de la menor esta soportada igualmente en los siguientes hechos: i) la ausencia de un móvil en la víctima para mentir; ii) la existencia de unas condiciones idóneas para que el acusado y la niña estuvieran en la habitación a solas; iii) una significativa confianza de la víctima con ARCESIO DE JESÚS, que conllevó precisamente a realizar actos eróticos; iv) la expulsión del acusado de la residencia; v) la narración de D.M.G.Q. del abuso sexual a varios adultos, algunos extraños y que incluyó acompañamiento psicológico y el cambio de conducta.
Además, dijo que, la sindicación de la víctima en manera alguna es refutada por la testigo de la defensa psicóloga Laura Catalina Jiménez, pues la pericia que rindió no generaba credibilidad ante varias falencias en su estudio, como no tener toda la información relevante para el caso, abstenerse de indagar sobre hechos principales, la declaración no fue espontánea y el estudio del caso en algunos tópicos fue erróneo.
3. Del recuento que antecede surge claro que el Tribunal fundamentó la condena en la versión de los hechos relatada por la menor a la mamá y a los expertos en medicina y psicología que la valoraron, lo cual implica – desde la perspectiva del artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal – que tuvieron en cuenta sus manifestaciones previas como prueba de referencia y, en esa condición, materialmente las consideraron para deducir autoría y responsabilidad del acusado en esos sucesos, lo cual sin lugar a dudas atenta contra las previsiones del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, el testimonio rendido por la investigadora Sandra Yolima Torres Rua, tuvo lugar, justamente, para ingresar la versión que ante ella rindiera DMGQ, el cual era necesario para acreditar la existencia de esa declaración anterior y, por ende, para incorporarla como prueba de referencia.
Además, en ningún momento la citada testigo destacó secuelas o hallazgos postraumáticos, o lo que es lo mismo, impactos profundos a nivel emocional, social o cognitivo que por lo general se manifiestan en sentimientos de baja autoestima24 Al contrario, la experta concluyó que la niña es extrovertida, inteligente, sus procesos cognitivos son acordes con la edad evolutiva y la niña tiene un lenguaje claro, fluido y coherente.
Ahora, era imposible tener como prueba de corroboración el testimonio del médico forense, en tanto no dio cuenta sobre alguna constatación directa del abuso y menos suministró un dato objetivo que pudiera respaldarlo, como huellas, comportamientos o actitudes en la ofendida.
En la base fáctica del examen médico legal realizado por el doctor Fabio Manuel Avendaño Ayala, según este mismo lo explicó en juicio, pues la valoración no fue incorporada, se diferencian, de un lado, el relato que la niña hizo de los hechos; y del otro, la valoración sexológica realizada a partir de la observación personal del cuerpo y los órganos genitales de la examinada, que lo llevó a concluir que no presentaba ningún tipo de lesión, pues éstos estaban íntegros. Es decir, los hechos percibidos directamente por el médico legista, no corroboraban los descritos en la anamnesis.
Recordemos que la Corte ha precisado y lo reiteró recientemente25, que en situaciones como la descrita, es necesario distinguir la base fáctica del dictamen pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito en el curso del examen que practica (las heridas que observa en el cuerpo del examinado, lesiones que advierte compatibles con actividad sexual, autoestima afectada, ideas suicidas, deficiente desempeño escolar, etc.).
Según esa diferencia, el perito es testigo de lo que percibe directamente, no de lo que le refiere la persona examinada en la anamnesis durante la valoración médica, la cual, para ser utilizada a modo de prueba de referencia y poder demostrar hechos jurídicamente relevantes o circunstancias interesantes al caso, requieren, junto con el testimonio del perito, agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio, esto es, haberse solicitado como prueba de referencia, lo que en manera alguna fue advertido por la Fiscalía en la audiencia preparatoria-, por lo que dicha declaración ni siquiera podía ser considerada como tal.
De otra parte, el Tribunal, en forma adicional, fundamentó la condena en la declaración de Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, quien tampoco fue testigo de los hechos, pues aunque precisó que observó que la niña estaba encima del procesado, situación que no le pareció normal, motivo por el que incluso le indicó a su compañera en aquella oportunidad, «que qué eran esas confiancitas», finalmente precisó que él no habló con la niña, que quien lo hizo fue Nancy Stella, persona que por cierto fue la que le comentó lo que al parecer estaba sucediendo con su hijastra; es más, fue enfático en señalar que en ningún momento divisó que ARCESIO DE JESÚS estuviese tocando alguna parte del cuerpo de DMGQ.
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De otro lado, el Tribunal erró en sus apreciaciones respecto de la madre de la ofendida, señora Nancy Stella Quiceno Vergara, pues ésta tampoco es prueba directa del hecho en sí mismo considerado (los actos), toda vez que frente a éstos solo refirió lo que la menor le contó.
Ahora, bien podrían tener tal connotación de cara a los comportamientos observados en la menor, los que, eventualmente, pudieran corroborar su narración, pero la Sala no verifica tal confirmación, por el contrario, llegó a afirmar que no tenía la seguridad que en efecto su hija estuviese diciendo la verdad, dado los diferentes cambios de versiones que le ha dado, es más, evidenció que la niña podía estar equivocada o confundida en lo que realmente sucedió, pues incluso a su hermano en una oportunidad en que éste la acarició «lo gritó así de una no me toque mi mamá me dice que no me puedo dejar tocar de nadie, yo le dije no, yo no le he dicho así, me dijo mamá sí, yo jugaba con Arcesio así y usted me dijo que no, o sea entonces no sé, yo digo que a la niña no sé, pues volverla a tratar, porque la verdad no sé”.
Y si bien señaló la testigo que, el comportamiento de DMGQ luego de suceder los hechos no fue el mejor, pues hasta perdió el año, este supuesto por sí solo no es demostrativo de manera inequívoca de que la conducta delictiva se cometió, máxime cuando luego reitera que la niña se encuentra bien.
En síntesis, ninguna prueba, como no sea la prueba de referencia, constituida por declaraciones de la menor por fuera del juicio, permiten probar más allá de toda duda razonable la autoría y responsabilidad del acusado.
Ahora bien, agregó el Tribunal para respaldar su hipótesis de condena, que la incriminación de la menor estaba soportada en algunos hechos indicadores como la ausencia de un móvil de la menor para mentir, la existencia de unas condiciones idóneas para que el acusado y la niña estuvieren solos en una habitación, una significativa confianza de la víctima con ARCESIO DE JESÚS que la llevó con él a jugar de manera íntima, la expulsión del acusado de su residencia y la narración de DMGQ a varios adultos, algunos extraños y que incluyó acompañamiento psicológico.
Razonamiento que para la Sala resulta problemático, en tanto, la premisa en que se sustenta las conclusiones es la declaración de la menor, que es precisamente la que se pretende corroborar, amén que muchas de éstas ni siquiera tienen sustento probatorio en la actuación, por ejemplo, no se aportó prueba que permita asentir que en efecto DMGQ tuvo acompañamiento psicológico, pues tan solo se indicó que la niña fue examinada por algunas especialistas de Cerfami.
Tampoco podría señalarse que están acreditados los juegos íntimos existentes entre ARCESIO DE JESÚS y DMGQ, en la medida que lo único que se señaló en el juicio es que la menor fue observada encima de las piernas del acusado, pero en manera alguna que estuviesen realizado algún tipo de acto erótico sexual, es más, el testigo Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza fue enfático en afirmar que en ningún momento vio que el acusado estuviese tocando o acariciando las partes íntimas de la menor o alguna otra parte de su cuerpo.
Igualmente, no es cierto que al procesado se le haya expulsado de su residencia y de la convivencia de la menor, pues lo que se indicó en juicio fue que éste abandonó la residencia por solicitud que le hiciese la abuela de la menor, No de otra manera el testigo Rodríguez Raigoza hubiese contestado a la pregunta de cuál fue la razón para que ARCESIO DE JESÚS saliera de la casa «pues más o menos nosotros le explicamos las cosas a mi ex suegra o sea a la mama de Nancy, ella inmediatamente llamó a don Arcesio, ella le explicó las cosas entonces inmediatamente se fue de la casa».
Así las cosas, es ostensible que la condena está soportada en prueba de referencia y ninguno de los demás medios suasorios llevados al juicio suministraron elemento alguno que pudiera tenerse como prueba de corroboración, amén que el testimonio de descargo, por supuesto, pugna por la inocencia del acusado, incluso pone en evidencia que la menor en la entrevista que sirvió como fundamento para la condena no dijo la verdad, mintió sobre lo realmente sucedido.
En tales circunstancias, no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar. Por lo tanto, se revocará la decisión del Tribunal, para en su lugar, absolver a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, y se ordenará su libertad inmediata, en el evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada por el Tribunal, de lo cual no hay información en el expediente.
Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: Revocar la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 6 de diciembre de 2019 a través de la cual condenó a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO como autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, para en su lugar, absolverlo del cargo por el cual fue acusado, esto es, actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: Disponer, en caso de que se hubiera hecho efectiva su captura, la libertad inmediata de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, salvo que sea requerido en virtud de otro asunto.
Notifíquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fl. 8 Carpeta 1.
2 Fl. 24 ib.
3 Fls. 27 y ss Ib.
4 Fl. 43.
5 Fl. 68 ib.
6 F. 87 ib.
7 Fl. 115 ib.
8 Ídem, Fl. 121.
9 Fl. 188 ib.
10 Fs. 194-206 ib.
11 Fls. 222-252 Carpeta 1.
12 [cita inserta en el texto trascrito] Auto A-009 de 2015.
13 [cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.
14 [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia T – 008 de 2020.
15 [cita inserta en el texto trascrito] Ibídem.
16 [cita inserta en el texto trascrito] Ibídem.
17 [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-2447-2018, 27 jun. 2018, rad. 51467; CSJ SP-2582-2019, 10 jul. 2019, rad. 49283.
18 [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866.
19 [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468, CSJ SP, 24 ene. 2007, rad. 26618.
20 [cita inserta en texto trascrito] Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015
21 [cita inserta en texto trascrito] Ídem.
22 [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866.
23 La versión de la niña se transcribió como se encuentra consignada en la entrevista.
24 Cfr. Sentencia C 848 de 2014.
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