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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP136-2021
Radicación No. 56851
Aprobado acta No. (6)
Bogotá, D.C., Veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)
La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial promovida por la defensa contra la sentencia de 29 de octubre de 2019, por la cual el Tribunal Superior de Pasto revocó la de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Leiva y, en su lugar, condenó a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL como coautores del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS
En la mañana del 19 de enero de 2010, Fernando Ortega Díaz y Julver María Díaz Gómez se transportaban en una motocicleta desde el municipio de Rosario hacia el corregimiento de Esmeralda – departamento de Nariño – con el propósito de cerrar el negocio de compra de una finca, para lo cual llevaban consigo $40.000.000.
En el camino fueron detenidos en un retén de la Policía Nacional integrado por ocho uniformados, entre ellos, LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL. Uno de los agentes requisó a Díaz Gómez y, tras percatarse de que portaba la suma aludida, se apoderó de ella. Ante el reclamo que por ello elevó Ortega Díaz, otro de los policías le quitó también su celular y le removió la batería.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Entre el 20 y el 21 de marzo de 2015, ante diferentes juzgados en Nariño, Antioquia y Valle del Cauca, la Fiscalía legalizó la captura de los nombrados y les imputó cargos como coautores del delito de hurto calificado agravado, conforme los artículos 239, 240, inciso segundo («con violencia sobre las personas») y 241, numeral 10° («por dos o más personas») del Código Penal1. Además, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.
2. El procedimiento se adelantó por la vía ordinaria sin incidencias relevantes, hasta que el Juzgado Promiscuo Municipal de Leiva – al cual correspondió el conocimiento del asunto – profirió la sentencia de 6 de octubre de 2017, en la que resolvió absolver a los enjuiciados2.
La funcionaria consideró que los testimonios de los denunciantes no son verosímiles porque exhiben múltiples inconsistencias y que no se demostró que llevaran consigo los recursos supuestamente hurtados.
3. El fallo fue apelado por la Fiscalía y el Tribunal Superior de Pasto, en la providencia arriba identificada, lo revocó para, en su lugar, condenar a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL como coautores del delito imputado.
En tal virtud, les impuso las penas de diecisiete (17) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas3.
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4. El defensor recurrió esa determinación mediante la impugnación especial cuyo examen aborda ahora la Sala.
LA SENTENCIA RECURRIDA
1. El Tribunal consideró que los testimonios de Fernando Ortega Díaz y Julver María Díaz Gómez son creíbles porque, además de ser contestes y coherentes entre sí y espontáneos, tienen respaldo en otros medios de conocimiento.
Aquéllos relataron que el día de los hechos iban de El Rosario a Esmeralda con el fin de comprar una finca de Luis Felipe Bastidas, para lo cual llevaban $40.000.000 empacados en una bolsa. Así mismo, que cuando pasaban por la vereda Loma Pamba fueron detenidos en un retén en el que había entre seis y ocho uniformados de la Policía, quienes al percatarse de que llevaban ese dinero decidieron apoderarse del mismo. Coincidieron, además, en que le quitaron a Ortega Díaz su celular y le removieron tanto la batería como la tarjeta SIM para que no pudieran pedir ayuda.
Esas afirmaciones concuerdan con el hecho estipulado de que el 19 de enero de 2010 los uniformados de la estación Esmeralda efectivamente instalaron en ese lugar un retén del que participaron, entre otros, los acá enjuiciados.
Además, se constató que el dinero objeto de apoderamiento provenía de un predio que Fernando Ortega vendió a su hermano Norvey Werner (quien así lo dijo en juicio). Como prueba de la existencia de ese negocio se incorporó el respectivo contrato que fue autenticado ante un despacho judicial el 27 de octubre de 2009.
Como si fuera poco, se sabe que el subintendente Nebar Alirio Urbano Gómez, quien al momento de los hechos ejercía como comandante encargado de la estación de Esmeralda y dirigió el retén, suscribió – en actuación aparte – un preacuerdo con la Fiscalía en virtud del cual aceptó su responsabilidad en la comisión del delito acá juzgado.
En cuanto a la intervención de LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL en la realización del punible, se tiene que los ofendidos los identificaron en diligencia de reconocimiento fotográfico. Justamente uno de los autores señalados fue Urbano Gómez (quien en efecto, como ya se dijo, admitió su responsabilidad, lo cual pone de presente el acierto de la diligencia), mientras que Julver María Díaz Gómez identificó a GONZÁLEZ ORDÓÑEZ en el juicio. Adicionalmente, en su testimonio indicó que uno de los asaltantes tenía en el uniforme el apellido “Ramírez”, con lo que se afianza la incriminación contra DORANCÉ RAMÍREZ.
2. En el ámbito de la dosificación punitiva, el ad quem adujo que debía cifrarse en el primer cuarto medio de movilidad (comprendido entre 16 y 20 años de prisión) porque en los enjuiciados concurren circunstancias de menor y mayor punibilidad; hecho ello, y con asidero en la gravedad de la conducta, el daño real causado y la intensidad del dolo, estimó apropiado cifrarla en 17 años, monto en el cual también tasó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. Finalmente, negó a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la penal.
EL RECURSO
El defensor de los acusados pidió que se revoque la sentencia censurada y se les absuelva del cargo imputado. Afirmó que el Tribunal no valoró las pruebas en conjunto y omitió algunas que eran relevantes para la defensa. De no haber cometido esos errores, agregó, el fallador habría concluido que no se demostró ni la ocurrencia del delito ni la responsabilidad de los encartados en su realización. Los planteamientos que sustentan esa postura son, en esencia, los siguientes:
1. El ad quem tuvo por creíble lo dicho por Fernando Ortega Díaz sobre el origen del dinero, pero pasó por alto que él y su hermano Norvey incurrieron en inconsistencias sobre la forma en la que éste supuestamente le habría pagado el predio, e igualmente que el primero dio información ambivalente sobre el lugar – el Banco Agrario o debajo del colchón – donde tenía guardada la suma antes de los hechos.
Ignoró, así mismo, que la defensa aportó un oficio suscrito por un funcionario del Banco Agrario en el que no sólo consta que la cuenta de la cual Ortega Díaz era titular fue abierta el 1° de julio de 2011 – es decir, después de la ocurrencia del delito – sino también que no se registró en ella ningún depósito de $40.000.000. Ello demuestra que ese dinero «nunca existió y por tanto jamás le fue hurtado».
2. Es absurdo que los acusados le hayan quitado la batería y la tarjeta SIM al celular de la víctima para truncar cualquier pedido de auxilio pero que, a la vez, le hayan permitido marcharse.
3. Fernando Ortega y Julver María Díaz dieron versiones diferentes sobre lo que habría ocurrido después de los hechos. El primero dijo que luego del asalto se sentaron en frente de un colegio donde una mujer desconocida les sugirió que denunciaran lo ocurrido, mientras que el segundo aseguró que «fue un familiar suyo a donde llegaron».
4. No se explica que, como lo dijeron los ofendidos, Fernando Ortega se haya desplazado con $40.000.000 en efectivo para comprar una finca que ni siquiera había visto y sin haber hablado previamente con el dueño (que era, supuestamente, el suegro de Julver María Díaz, Luis Fernando Bastidas).
Además, uno y otro dieron información ambigua sobre la forma en que se habría producido el apoderamiento, e incluso, respecto de los antecedentes de la supuesta negociación que iban a perfeccionar el día de los hechos.
5. En declaración rendida el 15 de agosto de 2012, Julver Díaz dijo que el día de los hechos, en horas de la mañana, estaba trasladando a su hijo de Policarpa a Piedra Grande, lo cual descarta su presencia en el retén, en el cual, supuestamente, fueron detenidos entre las 8:00 y las 8:30 A.M.
Confrontado con esa contradicción el testigo se limitó a decir que «no sabe por qué dijo eso» en la declaración previa. Esa explicación es insuficiente.
6. Norvey Ortega Gómez aseguró en entrevista ofrecida el 4 de febrero de 2010 que de la compra de la casa de su hermano Fernando Ortega no se hizo ningún documento, pero en el juicio manifestó, en cambio, que sí se firmó un contrato. Y aunque la compraventa fue incorporada en el juicio como prueba de la Fiscalía, la defensa practicó una pericia grafológica en la que se constató que la firma allí impuesta no corresponde a la de Norvey Ortega.
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7. Se estipuló que Fernando Ortega Díaz no tiene bienes inmuebles registrados a su nombre. Tampoco los tiene, conforme ese acuerdo probatorio, Luis Felipe Bastidas; y aunque puede suceder que una persona posea y negocie bienes «que no están registrados», la Fiscalía ha debido demostrar que la casa supuestamente vendida por el primero al segundo (negocio del cual provendría la suma hurtada) en realidad existe. Ello resultaba especialmente sencillo si se considera que, según el ofendido, ese predio se lo donó “el municipio”.
8. Según el acta correspondiente, los uniformados que participaron del retén salieron de la estación de Policía a las 8:40 A.M. Como el sitio donde se instaló el punto de control está a 45 minutos de la estación – y considerando que salieron a pie y que «estos patrullajes se hacen despacio» – debieron llegar al sitio alrededor de las 9:30 A.M. Ello no coincide con lo atestado por las víctimas, quienes dijeron haber sido detenidas entre las 8:00 y las 8:30 A.M.
9. Si bien el subintendente Urbano Gómez admitió su responsabilidad en este delito, «para nadie es un secreto que… muchas personas aceptan cargos debido a un mal asesoramiento… o para dar por terminado un proceso… aunque no hayan tenido nada que ver con los hechos».
10. La juez a quo no permitió la incorporación de los resultados de la diligencia de reconocimiento fotográfico y, aunque se recibió el testimonio del funcionario que la realizó, éste se limitó a aducir que los ofendidos reconocieron a cuatro de los responsables y no reportó sus nombres o identidades.
Adicionalmente, y contrario a lo entendido por el Tribunal, Fernando Ortega Díaz no identificó en juicio a ninguno de los procesados (más allá de una alusión a que uno de ellos «es un costeño de labios gruesos» y otro «no es negro ni blanco sino amarillo apaisado»), mientras que Julver María Díaz sólo reconoció a LUIS EDUARDO GONZÁLEZ como uno de los Policías que estaba en el retén, pero «no dice nada respecto a la participación del supuesto hurto».
NO RECURRENTES
Las partes e intervinientes no impugnantes no se pronunciaron sobre las pretensiones del censor.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política, la Sala está facultada para decidir la impugnación especial promovida por la defensa contra la sentencia de segundo grado que condenó por primera vez a los enjuiciados.
En tal virtud, y con apego al principio de limitación, examinará los problemas jurídicos expuestos por el recurrente y los que les estén vinculados inescindiblemente.
Lo que se debate
Las alegaciones del impugnante cuestionan la decisión del Tribunal no sólo en cuanto tuvo por demostrada la materialidad del delito, sino también (en lo que debe entenderse como una suerte de reparo subsidiario) respecto de la participación de los acusados en el supuesto ilícito.
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En cuanto a lo primero, dirige las críticas, por un lado, a la prueba de la existencia del dinero que se afirma hurtado y, por otro, a la ocurrencia del apoderamiento; en cuanto a lo segundo, rebate que sus mandantes hayan sido identificados en el juicio como los responsables de tal comportamiento.
En ese orden, pues, la Sala aprehenderá el estudio del recurso.
1. Sobre la materialidad del delito investigado.
Según el defensor, la prueba practicada no permite afirmar, cuando menos más allá de toda duda, la ocurrencia del delito, pues los testigos de cargo – y en particular los ofendidos – incurrieron en múltiples y sustanciales contradicciones al relatar la forma en que habrían ocurrido los hechos, al punto en que, para comenzar, ni siquiera es posible sostener que el dinero supuestamente hurtado existiese.
1.1 Para la Sala no cabe duda de que la Fiscalía demostró suficientemente la existencia de los caudales objeto del delito investigado.
Fernando Ortega Díaz – propietario del capital – declaró que a finales del año 2009 vendió a su hermano Norvey Werner Ortega Gómez una casa, ubicada en el municipio de Policarpa, que había construido sobre un lote que le donó la entidad territorial. El precio convenido fue de $40.000.000 pagados en dos cuotas (de $25.000.000 y $15.000.000) que, evocó, guardó en su casa hasta el día de los hechos. El testigo, sin embargo, fue cuestionado por la defensa sobre lo dicho en entrevista previa, en la que adujo que el pago se hizo en dos contados de $20.000.0004.
Por su parte, Norvey Werner Ortega Gómez corroboró que en octubre de 2009 compró de Ortega Díaz la casa aludida para su hijo Julio. Le hizo, dijo, dos pagos (de $25.000.000 y $15.000.000). También éste fue confrontado por la defensa con dos entrevistas previas en las que indicó que se trató en realidad de dos cuotas de $20.000.0005, ora una primera de $15.000.000 y otra de $25.000.0006.
Esos testimonios – que dan cuenta de la existencia de los caudales cuyo hurto se denunció – aparecen ratificados documentalmente en el contrato suscrito por los nombrados para formalizar la negociación, cuyo contenido es, en lo esencial, el siguiente:
«Primero: El señor FERNANDO ORTEGA DÍAZ… da en venta real y enajenación perpetua al señor NORVEY WERNER ORTEGA GÓMEZ… una casa de habitación ubicada en el barrio El Porvenir de la población de Policarpa, la cual consta de 4 piezas, una sala comedor, cocina, dos baños… al frente limita con la casa del señor José Gamboa, calle pública al medio, al lado derecho mirando de frente limita con casa de terreno común… y por el lado izquierdo… con casa de propiedad del señor Harol Portilla…
(…)
Tercero: El valor total y comercial de esta venta es por la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS… ($40.000.000)… los cuales el vendedor manifiesta haberlos recibido…»7.
El documento, según su contenido, fue firmado el 25 de octubre de 2009 en presencia de dos testigos – Segundo Roseo y Armando Narváez – y se le hizo presentación personal ante el Juzgado Promiscuo de Policarpa el día 27 del mismo mes y año. Tanto Fernando Ortega como Norvey Werner Ortega coincidieron en señalar que para el momento en que se elaboró esa pieza, ya el precio había sido pagado en su totalidad.
En esas condiciones, no cabe duda sobre la transacción realizada entre Ortega Díaz y Ortega Gómez, ni tampoco, por consecuencia, sobre la existencia del dinero que el segundo entregó al primero, antes del 25 de octubre de 2009, como pago por el inmueble; y aunque es cierto que la compraventa de inmuebles es un negocio jurídico sometido a formalidades cuyo perfeccionamiento requiere el otorgamiento de escritura pública (conforme lo establece el artículo 1857 del Código Civil), también lo es que el incumplimiento de esa formalidad por los contratantes, al margen de la trascendencia que pueda tener en la validez jurídica del negocio en el ámbito del derecho civil, resulta irrelevante frente a la constatación (que en el proceso penal es posible por cualquier medio, al tenor del artículo 373 de la Ley 906 de 2004) de que los nombrados negociaron la casa y se hizo la entrega del dinero correspondiente.
Ahora, el defensor de los acusados controvierte esa conclusión aduciendo que (i) Fernando Ortega Díaz y Norvey Werner Ortega Gómez fueron inconsistentes al describir la forma en que se hizo el pago de la casa y además, contrario a lo dicho por ellos, en el contrato de compraventa se dice que el pago del precio se hizo de un solo contado y no en dos cuotas; (ii) el segundo fue confrontado con una entrevista previa en la que sostuvo, en contravía de lo aducido en la vista pública, que nunca se suscribió ningún documento en el que constara la negociación; (iii) la defensa demostró mediante una pericia grafológica que la firma que aparece en el contrato aportado como de Ortega Gómez no corresponde en realidad a su grafía y; (iv) está acreditado que ninguno de los dos contratantes tiene bienes inmuebles registrados a su nombre.
Ninguna de esas censuras tiene la entidad suficiente para derruir la convicción sobre la existencia del dinero objeto de apoderamiento:
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En últimas, cualesquiera las cuotas y su valor, las pruebas examinadas enseñan unívocamente que a Fernando Ortega Díaz le fue entregado, antes del 25 de octubre de 2009, un total de $40.000.000 como pago por la construcción.
Por otra parte, la Sala no rebate que durante el testimonio de Norvey Werner Ortega Gómez la defensa impugnó su credibilidad exhibiéndole una entrevista suya, rendida el 4 de febrero de 2010 (es decir, con posterioridad a la firma del contrato) en la cual aquél afirmó que
«… eso (se refiere a la negociación del predio) fue en el mes de octubre de 2009, se la compré por cuarenta millones, ese día se la compré de boca, él me dijo que me iba a hacer un documento y hasta el momento no me lo ha hecho, y yo le exigí la escritura»9.
La contradicción es evidente, pero no conduce a la desestimación del testimonio del nombrado, pues con independencia de lo que haya exteriorizado en esa previa salida procesal y de las razones que lo motivaron a negar allí la existencia del contrato, resulta irrebatible que éste sí se firmó y que ya se había producido para ese momento, tanto así, que se le hizo la correspondiente nota de presentación personal el 27 de octubre de 2009 ante la autoridad judicial del municipio.
Y es que, en todo caso, también en esa primera salida procesal Ortega Gómez afirmó que le entregó a Ortega Díaz la suma de $40.000.000 como precio por la casa, de modo que – contrato escrito o no – esa entrevista, en vez de controvertir la existencia del dinero, la corrobora.
Ahora, la defensa allegó como prueba de descargo el dictamen pericial elaborado por Armando Pachajoa Narváez en el que, tras examinar las rúbricas impuestas en el mencionado documento, concluyó que «la firma cuestionada como del señor Werney Norvey Ortega Gómez… NO presentan (sic) correspondencia escritural frente a las firmas indubitadas»10.
Con todo, el hallazgo de ese dictamen no puede, como adecuadamente lo entendió el Tribunal, ser acogido.
Ciertamente, ese elemento contraviene la verificación oficial efectuada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Policarpa, ante el cual, conforme lo indica el sello de autenticación impuesto en el documento el 27 de octubre de 2009, concurrieron «Fernando Ortega Díaz y Norvey Werner Ortega Gómez… quienes manifiestan ante los suscritos Juez y Secretario que las firmas que aparecen al pie del presente documento es (sic) auténticas, de su puño y letra»11.
Si a ello se agrega que durante el juicio oral Ortega Gómez identificó como suya la firma impuesta en el documento y que, además, Fernando Ortega corroboró que fue aquél quien signó el contrato, el mérito de la pericia queda sustancialmente enervado.
De todas maneras, incluso de admitirse, en gracia de discusión, que Norvey Werney no firmó ese documento, ello no llevaría a concluir que la venta de la casa no ocurrió y, por ende, que Fernando Ortega no recibió el pago de $40.000.000, pues el conocimiento sobre ese hecho, derivado de sus testimonios rendidos en el juicio oral, permanecería idéntico.
Resta agregar que la comprobación de que Fernando Ortega Díaz no tiene predios registrados a su nombre – lo cual fue estipulado12 – nada dice sobre la existencia o inexistencia de la venta y del dinero recibido. En efecto, la experiencia enseña que en territorios apartados de los centros urbanísticos con bajos niveles de institucionalización la negociación de bienes sometidos a registro suele hacerse de manera informal, tal como, justamente, sucedió en este caso. Así lo atestó aquél al afirmar que la compraventa «no tiene escritura ni nada»13.
1.2 Tampoco en lo que atañe a la ocurrencia de la conducta punible – en concreto, el acto de apoderamiento de ese dinero por parte de terceros – la Sala comparte las apreciaciones del censor.
Fernando Ortega Díaz evocó lo sucedido así:
«… ese dinero lo tenía guardado en la casa cuando llegó un amigo que vendía una finca… en Esmeraldas, me convenció y pues yo quise hacer esa compra de la finca… mi amigo se llama Julver María Díaz, el yerno del señor que me iba a vender la finca, Luis Bastidas… decidimos venirnos, me decidí a comprar la finca porque ya necesitaba algo de ambiente y decidimos y nos vinimos a El Rosario desde el municipio de Policarpa, ese día… era el 18 de enero del 2010… ese 18 nos trasladamos de Policarpa hacia El Rosario, ahí nos quedamos, el día 19 nos fuimos al destino donde iba a ser la compra de la finca… nos quedamos en una casa ubicada ahí en El Rosario… siendo por ahí las seis… seis y media nos trasladamos al corregimiento de Esmeralda… llegamos al corregimienot de Esmeralda normal… cuando pasamos Esmeralda, por ahí a escaso kilómetro, kilómetro y medio, nos salió la policía, nos hizo un raqueteo, todo eso… yo no llevaba la plata, yo iba conduciendo, me bajaron de la moto, me hicieron a una orilla y se quedaron con el amigo Julver, Julver llevaba la plata en un bolso, cuando un policía de ellos me retiró (unos) diez metros y me tiró al piso con el fusil en la cabeza, y ahí hicieron, ya le hablaron a Julver, cuando Julver ya me manifestó que le habían quitado la plata, yo lo que sí alcanzaba a escuchar que un policía le preguntaba que cuánto llevaba… le alcancé a escuchar que dijo que eran cuarenta millones, porque yo a él le había dicho que iban cuarenta millones… eso es una vereda que se llama Loma Pamba…
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(…)
… cuando ya sucedieron los hechos… un señor policía se acercó cuando estaba el otro y me (incomprensible) la SIM Card del celular, ahí ya no tenía opción de nada… nos regresamos con destino a Policarpa, cuando llegamos a El Rosario, frente al colegio donde nos quedamos, ahí ya me paniqueé, nervioso… me senté en un andén, en una casa, cuando una señora, no sé cómo se llama ella, nos brindó un vaso con agua… se acercó una señorita, nos preguntó qué me pasaba, yo le dije que nos habían atracado… ella fue la que me dio valor, me dijo que los demandara… ella misma nos llevó a la estación de policía de Rosario donde yo puse la queja… (…) … había siete a ocho (se refiere a los uniformados presentes en el retén)»14.
Por su parte, Julver María Díaz Gómez atestó en los siguientes términos:
«… me lo encontré (se refiere a Fernando Ortega Díaz)… en el 2010, lo vi en el mes de enero de 2010… nos encontramos en los carnavales, él me había dicho que tenía una platica, que quería comprarse una finca, yo le digo “yo tengo un suegro que tiene dos, tres fincas, y quiere vender cualquiera de ellas, si usted gusta, camine yo lo llevo”, y así fue que pasaron las cosas… el día lunes 18 de enero, por ahí a las 10 de la mañana, fue a la casa donde yo trabajaba, me dijo “Julver, yo estoy interesado en que de pronto su suegro me venda una finca… yo le pago a usted”, yo le dije “vamos”… en una bolsa de color negro llevaba una plata, dijo “Julver, aquí hay cuarenta millones de pesos, quiero que usted lo lleve porque yo voy a conducir… lleve un bolso”, le dije “sí señor”, yo cargaba un bolso de color verde… en ese bolso metí la plata. Nos vinimos hasta el municipio de El Rosario, ahí nos quedamos en la casa del señor Baudilio Bastidas… Al día siguiente, por ahí seis, seis y media de la mañana, nos dirigimos hacia la vereda (incomprensible), pasamos el corregimiento de Esmeraldas y exactamente en la vereda Loma Pamba estaba la policía de Esmeraldas haciendo retén… nos hicieron el alto… a mi me hicieron así para un ladito y el otro… para acá, un policía de los que estaban haciendo el retén abrió mi bolso… y miró la chuspa negra que había ahí y me preguntó que qué llevaba ahí, yo le dije que una plata, le dije “aquí van cuarenta millones de pesos”… sacaron la plata de ahí y esa plata se perdió… alguien de los policías de ahí la sacó y esa plata se perdió, a mi compañero lo hicieron para un ladito… nos tuvieron unos cinco o diez minutos ahí… nos hicieron regresar otra vez al municipio de El Rosario… le quitaron el teléfono… uno de los policías que estaba ahí le sacó la batería y se la botó (…) eran por ahí ocho, ocho y media…
(…)
… llegamos tipo doce del medio día llegamos a donde la señora Ariela Bastidas y le comentamos el caso, dijo “esto es un robo… vayan y demanden esta vuelta”, y fuimos a la inspección de policía a poner la demanda (…) (fueron) más o menos de seis a ocho policías…»15.
Las declaraciones son contestes, tanto en lo sustancial del hecho investigado – la forma en que los uniformados se apoderaron del dinero que portaban los testigos – como en las circunstancias anteriores y posteriores a su ocurrencia. Además, una y otra se perciben espontáneas y aparecen provistas de detalles que afianzan su verosimilitud.
Y es que la credibilidad de tales narraciones no deviene únicamente de su corroboración recíproca, sino también de la ratificación externa que les proveen otros medios de conocimiento allegados a la actuación.
En ese sentido, se cuenta con copia de la minuta de servicios de la subestación de policía Esmeraldas correspondiente a la época de los hechos. La anotación de las 8:40 A.M. del 19 de enero registra que «a la hora y fecha salen 07 – 7 unidades a realizar patrullaje en el sector que… conduce a la vereda Loma Pamba con armamento largo y prensaas para el servicio»16.
De igual modo, con el oficio de 4 de febrero de 2010 suscrito por el intendente José Fernando Baca Villa, en el que se hace constar que la aludida labor de patrullaje la llevaron a cabo ocho funcionarios, en específico, siete patrulleros y un subintendente17.
Nótese, pues, que esos elementos documentales no sólo confirman que el retén descrito por Ortega Díaz y Díaz Gómez existió – incluso, en el mismo sector y hora aproximada mencionados por aquéllos – sino también algunas de las aserciones tangenciales o secundarias de los testigos, por ejemplo, que del mismo tomaron parte entre seis y ocho policías y que portaban armamento largo (o, en palabras del primero nombrado, fusiles).
En esas condiciones, es claro para la Sala que la Fiscalía demostró la ocurrencia del delito objeto de juzgamiento, máxime que no hay razón para inferir – ni la defensa lo demostró – que Fernando Ortega Díaz y Julver María Díaz hayan tenido motivos para fingirlo.
Y es que también en este punto las críticas formuladas por el defensor a las mencionadas pruebas resultan insuficientes para enervar su mérito.
En primer lugar, las inconsistencias e incoherencias que el apoderado de los acusados atribuye a los declarantes (y que puso de presente durante el juicio impugnando su credibilidad con entrevistas previas) son en buena medida irrelevantes, pues atañen a circunstancias accidentales menores – susceptibles de olvido o confusión ante el paso del tiempo -, ora a cuestiones anteriores a los hechos que en realidad nada tienen que ver con estos. Así, ninguna incidencia tiene en su valoración, por ejemplo, que el primero haya dicho que luego del atraco, cuando regresaron a El Rosario, hablaron con una mujer a quien no identificó, mientras que el segundo la individualizó como una persona conocida; igualmente inane resulta que Julver María haya sido impreciso en cuanto a si contó personalmente el dinero o tuvo por cierta la cifra que le mencionó su compañero, ora que Fernando Ortega haya sido ambivalente al explicar si los recursos hurtados estaban anteriormente en su casa o los había consignado en el banco.
En relación con esto último, la Sala admite con el recurrente que, aunque Ortega Díaz aseguró en una entrevista anterior al juicio que los capitales estaban en su cuenta del Banco Agrario hasta el día de los hechos, se demostró documentalmente que para esa época el nombrado no tenía en dicha entidad ningún producto financiero: sólo el 1° de julio de 2011 abrió allí una cuenta de ahorros18.
Con todo, tal incompatibilidad no tiene la trascendencia o importancia que le atribuye el defensor. Si bien ello permite colegir que el nombrado no fue certero al afirmar en la exposición previa que tales caudales fueron depositados en el banco (lo cual, vista la información documental, es un imposible), de lo anterior no se sigue como conclusión que todo el testimonio sea falaz ni que lo sea en punto concreto a la ocurrencia del delito.
Es que la refutación parcial de la narración no conduce fatalmente a su desestimación integral, menos todavía porque – como quedó visto – lo aseverado por Ortega Díaz en punto a la materialidad del ilícito tiene sólido respaldo en otros medios de conocimiento. Así, sea cual sea la realidad de dónde estaba el dinero antes de lo sucedido, su dicho, en lo sustancial, no fue rebatido.
Otras de las quejas formuladas por el defensor no alcanzan a erigirse en verdadera confrontación de la prueba de cargo, sino que constituyen apenas apreciaciones personales sobre la forma en la que, en su entender, deberían desenvolverse ciertos sucesos criminales.
De ese modo, estima absurdo que los acusados supuestamente le hayan quitado la batería y la tarjeta SIM pero que le hayan permitido marcharse luego del hurto, como si existiera una regla de la experiencia capaz de explicar la manera en que siempre o casi siempre ocurren los atentados contra el patrimonio, o como si todas las personas sindicadas de un ilícito de esa naturaleza asumieran en todo caso comportamientos idénticos.
En similar línea argumentativa, califica de inverosímil el proceder de Fernando Ortega respecto de la pretendida compra de la finca (esto es, que haya decidido desplazarse a un lugar lejano de su residencia con una suma importante de dinero sin haber visto antes el predio y sin haber siquiera conversado con el propietario), y elucubra que si los uniformados salieron de la estación a las 8:40 A.M., debieron llegar al lugar del retén después de las 9:30 A.M. porque «esos patrullajes se hacen despacio». Dichos planteamientos no tienen ningún sustento distinto de sus propias percepciones y no pueden, por ende, incidir en la valoración racional de la prueba practicada.
Aduce, así mismo, que Julver María Díaz fue confrontado en juicio con una declaración suya en la que aseveró que en la mañana del 19 de enero de 2010 estaba transportando a su hijo desde Policarpa hacia Piedra Grande, por lo que es imposible que haya estado, al mismo tiempo, en el lugar donde habría ocurrido el hurto.
Pues bien, durante la vista pública se impugnó la credibilidad del nombrado con esa manifestación, en la que, frente a la pregunta de cuál es la razón por la que recuerda la fecha de los hechos, respondió así:
«Porque yo tenía a mi hijo en Policarpa, mi mujer me llamó, que lo trajera a estudiar a la vereda Piedra Grande de este municipio, pues él entraba a estudiar el 19 de enero de 2010, esas cosas a uno no se le olvidan… regresé a mi hijo, lo llevé hasta Esmeraldas a eso de las 9 de la mañana»19.
Contrario a lo alegado por el apoderado de los enjuiciados, ese contenido probatorio no derruye el testimonio de Julver Díaz Gómez porque en realidad no contradice su presencia en el lugar del delito. Es que si su descendiente empezaba los estudios el 19 de enero de 2010 (fecha en la que se produjo la apropiación), la inferencia obvia es que dicho traslado no se realizó en esa fecha sino antes de ella. De ahí que, cuando se le preguntó el por qué de la supuesta inconsistencia, Díaz Gómez haya insistido en que «lo único que (hizo) ese día fue llevar a don Fernando»20.
Y es que, además, del descontextualizado aparte de la declaración previa usado para impugnar la credibilidad del testigo puede entenderse que también en esa oportunidad Julver María Díaz afirmó la ocurrencia del delito y ser testigo del mismo: no de otra forma se entendería que, justamente, se le haya preguntado por qué recordaba con precisión «la fecha de los hechos».
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En lo que sí le asiste razón al defensor es al criticar la valoración que hizo el Tribunal de la aceptación de responsabilidad mediante preacuerdo del subintendente Urbano Gómez como elemento de juicio; no porque haya personas que «aceptan cargos debido a un mal asesoramiento» o «para dar por terminado un proceso» (pues eso son sólo sus opiniones genéricas), sino porque ello no podía ser legalmente considerado como medio de conocimiento en el caso seguido contra los acá procesados.
En efecto, más allá de que ningún elemento alusivo a dicho preacuerdo fue decretado y practicado como prueba en este proceso, es evidente que incluso si hubiese sido solicitado como tal no podría lícitamente admitírsele ni valorársele. Es que la responsabilidad penal es individual y no puede entonces deducirse a partir de la admisión que manifieste una persona distinta de la juzgada, pues ello – la aceptación de los cargos – es un acto procesal, no una prueba, cuyos efectos sólo cobijan a quien lo ha realizado.
A pesar de lo anterior, el Tribunal, en evidente yerro, discurrió así al consignar los motivos de su decisión:
«Resulta de superlativa importancia destacar que precisamente el S.I. Urbano Gómez, que participó en el operativo de patrullaje a la vereda Loma Pamba el día 19 de enero de 2010… decidió voluntariamente… (suscribir)… preacuerdo de responsabilidad, lo cual realizó antes de que se radicara el escrito de acusación, motivo por el cual se dio lugar a la ruptura de la unidad del trámite… Valorativamente resulta impensable que un procesado de las condiciones civiles, personales y profesionals del citado subitendente… haya auto-reconocido (sic) su autoría y responsabilidad penal… si fuera ajeno o inocente a los hechos por los cuales había sido denunciado…»21.
Con todo, el dislate, aunque ocurrió, es irrelevante y su corrección no supera el ámbito conceptual, porque, como quedó explicado, la materialidad del ilícito tiene suficiente demostración en las pruebas antes examinadas y la sustracción del equivocado argumento del ad quem no derruye el conocimiento de esa circunstancia.
1.3 Así las cosas, valorados en conjunto los elementos de juicio incorporados a la actuación y considerados los reparos del defensor, la Sala concluye que, contrario a lo alegado por éste, la Fiscalía demostró la ocurrencia del delito investigado en el grado exigido para proferir condena.
2. Sobre la responsabilidad de los acusados.
En criterio del defensor, no se probó la participación de LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL en el hecho objeto de juzgamiento porque no fueron identificados como autores o partícipes del mismo.
Al respecto, la Sala anticipa que, aunque GONZÁLEZ ORDÓÑEZ y RAMÍREZ ÁNGEL – contrario a lo alegado por quien los representa – sí fueron reconocidos por los afectados como dos de los uniformados que tomaron parte del hurto, distinto sucede con MIGUEL ALEXANDER CUARTAS, contra el cual no se produjo probatoriamente ningún señalamiento.
2.1 El primero de ellos, LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, fue expresamente identificado por Julver María Díaz Gómez en la vista pública como uno de los uniformados presentes durante el atraco22.
El mismo testigo afirmó que otro de los responsables es de apellido Ramírez – así lo indicaba su uniforme – a quien describió como «un señor moreno, por ahí de 1.70, gruesito»23. Ello permite afirmar razonable y suficientemente que la alusión corresponde a DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL: de una parte, porque el único uniformado con ese apellido que tomó parte de tal actividad lo fue aquél24 y, por otra, por cuanto los rasgos físicos mencionados por el declarante coinciden con los del acusado, tal como aparecen en su cédula de ciudadanía (en la que se consigna que su estatura es de 1.68 metros)25 y en el acta de reseña fotográfica (en la cual se hace evidente que su tez es morena)26.
Desde luego, la Sala admite con el defensor que en esos contenidos probatorios no se advierte una descripción inequívoca de cuál habría sido el aporte concreto de GONZÁLEZ ORDÓÑEZ y RAMÍREZ ÁNGEL a la realización del delito. Con todo, ello no trunca la pretensión de la Fiscalía porque esos elementos resultan suficientes para concluir que aquéllos hicieron parte del conjunto de uniformados que abordó a los ofendidos – al punto de hacer posible su reconocimiento – y que, con división del trabajo criminal, se apoderó de los recursos que portaban.
2.2 Distinto sucede con MIGUEL ALEXANDER CUARTAS, respecto de quien, en cambio, no se produjo ningún señalamiento en el juicio y frente al cual, entonces, no existe ninguna prueba que permita atribuirle responsabilidad por el hecho investigado.
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Desde luego, está demostrado que aquél fue uno de los policías que intervino en el retén porque así lo indica la prueba documental27, pero su sola participación en tal operativo – sin ninguna referencia a que haya, por lo menos, interactuado con las víctimas – resulta insuficiente para inferir que conoció del apoderamiento y que aportó, así fuere por omisión, a ese hecho.
Y si bien es cierto que, al parecer, Fernando Ortega Díaz o Julver María Díaz Gómez reconocieron a MIGUEL ALEXANDER CUARTAS como uno de los asaltantes en diligencia de reconocimiento fotográfico llevada a cabo antes del juicio, también lo es – conforme lo alegó con acierto el defensor – que los resultados de esa actividad no fueron incorporados como prueba en la vista pública.
Es así mismo verdad que al juicio concurrió Albeiro Nieto García, investigador de la SIJIN que elaboró los álbumes fotográficos utilizados para dichos reconocimientos y adelantó esa diligencia con Ortega Díaz y Díaz Gómez. Aquél recordó que uno de ellos reconoció a dos de los asaltantes y, el restante, a cuatro. No mencionó la identidad de los individuos a quienes identificaron28.
Durante ese testimonio, la Fiscalía pidió la incorporación de las actas de los respectivos reconocimientos (que fueron decretadas como prueba de cargo en la audiencia preparatoria), pero el despacho no accedió a ello y, aunque la delegada de esa entidad interpuso apelación, su recurso fue declarado desierto mediante auto contra el cual la interesada no promovió mecanismo de controversia alguno29. También anteriormente (en concreto, durante el testimonio de Fernando Ortega Díaz) la Fiscalía había solicitado la introducción de esas piezas, mas la titular del despacho no accedió a tal pretensión y la funcionaria nada hizo por refutar la decisión.
Y aunque el ad quem reconoció ese déficit probatorio, pretendió subsanarlo con un argumento que no puede sostenerse porque carece de fundamento lógico y probatorio. En efecto, el juez colegiado entendió lo siguiente:
«A pesar que (sic) las actas de reconocimiento no pudieron ser utilizadas… deben destacarse en especial algunos apartados del testimonio rendido en juicio oral por Julver María Díaz Gómez, quien enfatiza que identificó a cuatro (4) sujetos como sus agresores… que no son otros que NEBAR ALIRIO URBANO GÓMEZ, LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ, MIGUEL ALEXANDER CUARTAS y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL. Su testimonio ha sido ratificado inicialmente con la aceptación temprana de responsabilidad del primero (Urbano Gómez)… el segundo (GONZÁLEZ ORDÓÑEZ) fue señalado o reconcido directamente y sin rodeos por este testigo en desarrollo de la audiencia pública… indicó también espontáneamente haber reconocido… al policía de apellido RAMÍREZ en razón del nombre que tenía impreso en su prenda de vestir superior… Si bien no se expresó de manera explícita respecto de MIGUEL ALEXANDER CUARTAS, lo cierto es que con su testimonio se ratifica que éste fue el cuarto de los sujetos reconocidos por él como copartícipe del hurto de los $40.000.000»30.
La insuficiencia del planteamiento es evidente. Según esa Corporación, (P1) Julver María Díaz Gómez dijo haber identificado a cuatro personas; (P2) tres de esos individuos son Nebar Alirio Urbano Gómez, LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORDÓÑEZ y DORANCÉ RAMÍREZ ÁNGEL, luego (C) el restante es MIGUEL ALEXANDER CUARTAS.
Al margen del obvio error que deviene de haberse considerado como prueba la admisión de responsabilidad de Urbano Gómez, lo cierto es que la conclusión no tiene relación con las premisas y refleja un razonamiento tautológico.
Si el testigo recordó haber reconocido a cuatro personas, justamente lo que competía acreditar a la Fiscalía es que una de ellas era MIGUEL ALEXANDER CUARTAS, no mediante la exótica operación de descarte que realizó (del todo inane si se considera que en el retén había ocho policías y no sólo cuatro), sino a través de elementos de conocimiento de cualquier orden que así lo indicaran.
En esas condiciones, no existe ningún medio de juicio que vincule a MIGUEL ALEXANDER CUARTAS con los hechos investigados (más allá de su participación en el retén que sirvió como contexto para su comisión, lo cual nada dice sobre una posible contribución al ilícito), por lo que no queda solución distinta que revocar parcialmente la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al nombrado – en reconocimiento de la duda que ha de favorecerle – del cargo que se le imputó.
Como su libertad fue restablecida por el vencimiento de los términos procesales, nada se impone decidir al respecto31. El Tribunal cancelará la orden de captura que expidió en su contra para el cumplimiento de la pena impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo recurrido de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, ABSOLVER a MIGUEL ALEXANDER CUARTAS del cargo que le fue imputado como coautor del delito de hurto calificado agravado.
2. DISPONER la devolución de la carpeta al Tribunal de origen, a efectos de que se cancele la orden de captura expedida contra MIGUEL ALEXANDER CUARTAS.
En todo lo demás el fallo atacado permanece idéntico.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
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1 Récord 32:00 y ss.; récord 52:00 y ss.; f. 23 (vto.), c. del Tribunal.
2 Fs. 263 y ss., c. 2.
3 Fs. 23 y ss., c. del Tribunal.
4 Récord 2:12:00 y ss.
5 Récord 21:00 y ss.
6 Récord 24:00 y ss.
7 F. 43, c. de evidencias.
8 F. 43, c. de evidencias.
9 Récord 36:30 y ss.
10 F. 54, c. de evidencias; sesión de 23 de agosto de 2017, récord 18:00 y ss.
11 F. 43 (vto.), c. de evidencias.
12 Fs. 36 y ss., c. de evidencias; sesión de 11 de mayo de 2017, récord 43:20 y ss.
13 Sesión de 11 de mayo de 2017, récord 1:07:00 y ss.
14 Sesión de 11 de mayo de 2017, récord 12:00 y ss.
15 Sesión de 12 de mayo de 2017, récord 6:00 y ss.
16 F. 30, c. de evidencia.
17 F. 35, c. de evidencia.
18 F. 45, c. de evidencias.
19 Sesión de 12 de mayo de 2017, récord 1:01:00.
20 Ibídem, récord 1:06:00.
21 Fs. 9 (vto.) y ss., c. del Tribunal.
22 Sesión de 12 de mayo de 2017, récord 20:30 y ss.
23 Ibídem.
24 F. 35, c. de evidencia.
25 F. 5, c. de evidencia.
26 F. 6 (vto.), c. de evidencia.
27 F. 35, c. de evidencia.
28 Sesión de 23 de agosto de 2017, récord 30:00 y ss.
29 Ibídem, récord 1:10:00 y ss.
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31 Decisión de 11 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Cuarenta Penal Municipal de Medellín.