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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
STP6626-2020
Radicado Nº 1002/110945
Acta 147
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).
A S U N T O
Comoquiera que la presente actuación fue devuelta del despacho del HM. José Francisco Acuña Vizcaya1, en virtud a que para cuando fue recibida allí ya había emitido el fallo pertinente dentro de la tutela 996 que, por los mismos hechos, fue presentada por otra persona2, procede esta Sala de Decisión a resolver la acción de tutela presentada por MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO, contra la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la libertad de profesión u oficio, al mínimo vital y móvil, a la seguridad jurídica y a la dignidad humana, acaecida dentro del proceso de tutela radicado con el número 41001-31-09-003-2020-00006-00, trámite al cual fueron vinculados la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y todos los que ostentaron la condición de intervinientes dentro de la acción constitucional anteriormente señalada.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De acuerdo con lo esbozado en el libelo introductorio y las pruebas allegadas al expediente, se establece que la Comisión Nacional del Servicio Civil (C.N.S.C.), mediante Acuerdo 2016-1000001276, fechado 28 de julio de 2016, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de las empresas sociales del estado, entre ellas la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, rotulada como Convocatoria 426 de 2016, encaminada a proveer 6 vacantes de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 7, y 70 vacantes de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 11.
Luego de desarrolladas cada una de las fases del mencionado concurso, la C.N.S.C., mediante Resoluciones 20182110174295 y 20182110172905, calendadas 5 de diciembre de 2018, conformó las listas de elegibles para cada una de las plazas anteriormente señaladas, registros que, conforme lo determinó dicha entidad, tendría vigencia de dos años, siempre y cuando fuera para suplir los cargos ofertados, en dicha convocatoria.
En el entretanto, el 18 de octubre de 2017, mediante Acuerdo 015, se modificó la planta de personal del mencionado centro hospitalario, creándose 50 cargos de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 11, y fue así como, el 8 de noviembre siguiente, a través de Resolución 1045, se nombró a MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO, en provisionalidad, en uno de estos puestos, persona ésta que tomó posesión en la misma fecha.
El 11 de mayo de 2020, con Resolución 453, el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, decidió dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, con fundamento en fallo de tutela emitido por el Juzgado 3° Penal Del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, el 11 de febrero hogaño.
Según la accionante, la mencionada sentencia “tiene como fundamento el CRITERIO UNIFICADO ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019’.”, emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en sesión del 16 de enero de 2020, “como necesidad de definir y aclarar lo que tiene que ver con el ‘PRINCIPIO DE LA ULTRACTIVIDAD DE LA LEY’.”, discernimiento que, asevera, no resulta aplicable a su caso, por cuanto en el mismo se dejó en claro que, para el caso de la Convocatoria 426 de 2016, la norma aplicable era la Ley 909 de 2004, y ello en virtud a que en el artículo 7° de la Ley 1960 de 2019 se determinó que ésta regía “a partir de su publicación”, es decir, que la misma no resulta aplicable a casos ya consolidados.
Es por lo anterior que, afirma, “resulta violatorio de todo derecho, fundamentar la terminación de la provisionalidad con el argumento de que se debe ceder el cargo, para posesionar a quienes permanecen en una lista de elegibles que se rigen bajo una normativa diferente”.
Además, añade, según posición reiterada de la Corte Constitucional, es posible el retiro de un empleado que se encuentra en provisionalidad, “siempre y cuando SE MOTIVE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN”, y ello con el propósito de que la persona conozca las razones de su retiro, para que así pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, pudiendo acudir ante las instancias gubernativas y jurisdiccionales, para controlar los abusos en el ejercicio del poder, situación que, en su caso, no se dio, ya que en la Resolución 453 del 11 de mayo de 2020, la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” se limitó a decir que daba “por terminado un nombramiento provisional”, desconociendo así la normatividad vigente.
Con fundamento en lo anterior, pretende que se ordene a las accionadas “abstenerse de realizar alguna maniobra que atente contra la estabilidad laboral, y la provisión de cargo de provisionalidad que [ostenta] en razón de la Resolución 1045 del 08 de noviembre de 2017. Generando su aplicación inmediata y obligatoria, o en su defecto, que se suspendan (sic) de manera inmediata y definitiva los efectos de la resolución 450 (sic) del 11 de mayo de 2020… o de manera transitoria, hasta tanto se realice el control automático de constitucionalidad”.
I N T E R V E N C I O N E S
Claudia Marcela Vargas Morales, Bederly Méndez Realpe, Yenni Alexandra Parra Chavarro, Yurani Camero Bautista, Suelen Fierro Restrepo, Diana Maritza Garzón Romero, Diana Victoria Flórez Tique, Yaneth Leyva Rubiano y María Guillermina Martínez Bustos, de manera conjunta dicen oponerse rotunamente a la solicitud unánime de Claudia Milena Hernández Santamaría, Elena Maritza Ortiz Ortiz, María Alejandra Guarnizo Trujillo y Mayerli Sánchez Tovar3, atinente a “dejar sin efectos el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Neiva radicado 2020-00006, toda vez que esta es una sentencia judicial que se ajustó al ordenamiento jurídico, avoco conocimiento, vinculó a todas las personas legitimadas, se dictó sentencia en derecho. No obstante respecto de la resolución de desvinculación que realizó la E.S.E a la accionante, coadyuvamos el proceder de la entidad E.S.E. Hospital Universitario ‘Hernando Moncaleano Perdomo’ toda vez que tal conducta fue de manera objetiva porque la actora tal como lo confiesa se encontraba en provisionalidad”.
De ahí que, indican, el argumento del juzgado singular se mantiene incólume, pues el mismo se basó en criterio de la Corte Constitucional (SU-446 de 2011), según el cual “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso ‘no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos’.”
Además, añaden, la sentencia de tutela atacada se fundamentó no sólo en el criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino también en la Ley 1960 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aunado a que dicho fallo “es absolutamente juicioso, prolijo responsable, motivado, argumentado donde se hizo un estudio de cada caso particular, se identificaron claramente los hechos, los argumentos, las razones de derecho, dicha sentencia judicial, identifica persona por persona donde claramente individualizo (sic) a cada actor, vinculado, tutelante, tutelado para en consecuencia emitir una sentencia judicial ajustada a derecho, entre tantas razones porque definió el derecho fundamental concediendo y negando”, razón por la cual, “Si la entidad desvinculó a la tutelante fue teniendo como norte una orden judicial, en razón a que como era de esperarse el derecho al acceso al trabajo de las personas que ganaron el concurso de méritos fue protegido vía acción de tutela porque en este caso prevalece lista de elegibles sobre la provisionalidad”.
Por consiguiente, prosiguen:
Presentar una tutela contra tutela, en este caso es un acto de mala fe porque aquí no se presenta ningún vicio, el Juez de tutela del Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Neiva radicado 2020-00006, y Tribunal Superior De Neiva radicado 2020-00006 en primera y segunda instancia emitieron fallos donde no se presenta ningún yerro1 ; como tampoco defecto orgánico porque sí tiene competencia según las entidades tuteladas, no hubo defecto procedimental porque a manera de ejemplo garantizo derechos fundamentales vinculando no sólo a la lista de elegibles sino también los provisionales y en general todas las personas que se creyeron con derechos, el procedimiento se aplicó de forma correcta se concedió la apelación, los términos, se notificó, se publicó etc. No hubo defecto fáctico porque el apoyo probatorio fue la lista de elegibles, la ley 1960 de 2019, el nuevo criterio de la Comisión Nacional Del Servicio Civil, la jurisprudencia de la Corte etc. No hubo error inducido porque engaño no se presentó… No hubo decisión sin motivación porque el fallo en primera y segunda instancia con radicado 2020-00006 cumple con las exigencias de la estructura de una sentencia. Solo basta otear el fallo para darnos cuenta los fundamentos fácticos y jurídicos. No hubo desconocimiento del precedente, ni violación de la constitución: porque el fallo con radicado 2020-0006 lo que más hizo fue despejar todo tipo de duda sobre lo que enseña la jurisprudencia en materia de estabilidad laboral reforzada (lista de elegibles que ganaron concurso de méritos).
Es por ello que, aluden, “sin pudor alguno las cuatro accionantes utilizan la administración de justicia por mero (sic) actitud caprichosa, ya el momento histórico para ejercer su derecho de contradicción feneció, el distrito judicial de Neiva, ya les garantizo el debido proceso al darles la oportunidad de contestar y ejercer el derecho de defensa en sedes de tutela en otro momento, situación está (sic) que permite concluir que esta no es ni la hora, ni el momento para presentar acciones de tutela de forma antojadiza”.
Finalmente, manifiestan que:
Sentada jurisprudencia constitucional enseña de la forma más pacífica que en tratándose de concurso de méritos versus nombramientos en provisionalidad, en su mayor expresión, en todo el contenido de la carga semántica de la palabra “provisionalidad” significa que es algo provisorio, transitorio, accidental, eventual, efímero, pasajero, temporal, circunstancial, la estabilidad de los provisionales que no hacen parte de la lista de elegibles y/o que no concursaron es relativa; entre tantas razones, porque el espíritu del legislador es tener, en auxilio de la excelencia y desde la óptica de la metafísica, las mejores personas ocupando los puestos y cargos públicos, la forma más natural legal e idónea para que un ciudadano ocupe cargo público de manera definitiva es mediante el concurso de méritos porque gracias a todas las etapas del concurso el ciudadano le demuestra al estado que es una persona apta y capaz de desempeñar un cargo público. Pero esto no sucede con las personas que están en provisionalidad y que no concursaron y/o no hacen parte de la lista de elegibles, ya que no se puede premiar a una persona que no ha participado en un concurso de méritos, sin necesidad de hilar fino, cuando se nombra una persona en provisionalidad -itero- y peor aun cuando no participó de la convocatoria o no concurso, o no hace parte de la lista de elegibles, en términos lógicos, en situaciones normales, la persona es conocedora que no gozará jamás de una estabilidad laboral absoluta o reforzada mientras no concurse, la provisionalidad para los que no concursaron, o no están en lista de elegibles es algo pasajero.
Por todo lo anterior, solicitan declarar improcedente el amparo constitucional solicitado.
Los magistrados integrantes de la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, luego de aludir que desataron la impugnación presentada por varias personas y la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, contra el fallo de tutela emitido por el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, fechado 11 de febrero último, señalan que su sentencia “fue debidamente motivada y no obedeció al capricho personal”, razón por la que consideran extraño que “se aduzca la presencia de una vía de hecho capaz de quebrantar la decisión judicial cuestionada, más aún si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo, contra el cual es improcedente interponer posteriormente otra acción de tutela, porque el mecanismo jurídico idóneo sería la correspondiente revisión a cargo de la Corte Constitucional. De esta manera, la afectada nunca estaría desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que sea materialmente injusto el fallo [cuestionado]”, lo que los lleva a solicitar se deniegue la presente acción constitucional.
La Juez 3ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva alude que conoció de la demanda de tutela impetrada por Kenyi Polanía Medina y otras doce personas, contra el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de esa ciudad y la Comisión Nacional del Servicio Civil, “toda vez que, aunque figuraban en lista de elegibles para proveer los cargos de i) Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 y ii) Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 7, dentro del Concurso Abierto de Méritos Convocatoria No. 426 de 2016, no habían sido nombrados en los mismos a pesar de existir vacantes provistas en provisionalidad en el citado Hospital”, actuación en la que, el 14 de abril de 2020, dictó fallo amparando los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de los accionantes, por conformar la lista de elegibles para el primero de los cargos mencionado.
Indica que a dicha actuación fue vinculada la aquí demandante, quien “se pronunció -a través de abogado- antes de proferirse el fallo de primera instancia, e incluso impugnó la decisión de primera instancia, sin embargo, no demostró ninguna condición para ser considera como sujeto de especial protección constitucional”, de donde deviene que “MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO tuvo la oportunidad de comparecer y hacer valer sus derechos e intereses durante todo el trámite (primera y segunda instancia) de la acción de tutela tramitada por este Despacho, garantizándosele así sus derechos de defensa y contradicción, por lo que no puede pretender que a través de otra acción similar se le otorgue una protección que no fue acreditada oportunamente”, lo que la lleva a solicitar “negar sus pretensiones tutelares, pues, bien puede la actora acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el acto administrativo que pretende sea dejado sin efectos”.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017), es competente esta Corporación para decidir, en primera instancia, sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de la cual es su superior jerárquico.
En el sub-examine, el problema jurídico se contrae a determinar, en primer lugar, si los jueces singular y plural vulneraron los derechos de la aquí accionante al ordenarle a la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, dentro de una acción de tutela que conocieron en primera y segunda instancia, respectivamente, que procediera a hacer uso de la lista de elegibles que se encontraba vigente, para “proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 -Resolución No. CNSC 20182110174295 del 05 de diciembre de 2018-”, debiendo nombrar en estricto orden de mérito a los ciudadanos allí enlistados, “en las nuevas vacantes generadas (67) con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016”, que se encontraban ocupadas en provisionalidad, lo cual llevó a que su nombramiento se diera por terminado, ya que precisamente ocupaba uno de tales cargos y en tal condición.
En segundo término, si el Hospital Universitario mencionado igualmente vilipendió las prerrogativas constitucionales de MARÍA ALEJANDRA, al expedir, el 11 de mayo de 2020, en cumplimiento de aquel fallo constitucional, la Resolución 453, mediante la que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de ésta.
Desde el propio escrito contentivo de la demanda de tutela se advierte que la accionante cuestiona los argumentos brindados por la señora Juez 3ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital del Departamento del Huila, los cuales fueron avalados por la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en particular, los motivos relacionados con la aplicación del “criterio de unificación de fecha 16 de enero de 2020”, emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Ley 1960 de 2019, mismos que permitieron a la autoridad judicial sostener que los cargos creados con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016, en la misma categoría ofertada (Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 –OPEC 30646), debían ser objeto de nombramiento en carrera conforme con la lista de elegibles vigente.
Tanto es así que la libelista solicita se ordena “la señora juez…, o por quien haga sus veces, la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de Neiva…, LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- dejar sin efecto la resolución 450 (sic) del 11 de mayo de 2020, expedida por la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO y abstenerse de realizar alguna maniobra que atente contra la estabilidad laboral, y la provisión de cargo de provisionalidad que [ostenta] en razón de la Resolución 1045 del 08 de noviembre de 2017. Generando su aplicación inmediata y obligatoria, o en su defecto, que se suspendan (sic) de manera inmediata y definitiva los efectos de la resolución 450 (sic) del 11 de mayo de 2020… o de manera transitoria, hasta tanto se realice el control automático de constitucionalidad”, en clara muestra de que, aun cuando cuestiona la decisión particular de su desvinculación, entendía que la misma era una consecuencia de la determinación adoptada por la judicatura el 14 de febrero del año en curso, en el que dispuso que dichos nombramientos debían realizarse teniendo en cuenta la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11.
Lo anterior significa que la demandante busca con la presente acción discutir el fallo de tutela que dictó la autoridad judicial demandada, al haber adoptado una decisión contraria a sus intereses. Decisión que, además, fue adicionada y confirmada por la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 26 de mayo de 2020, al resolver, entre otras, la impugnación que se presentó, al ser convocada al trámite constitucional, como tercera con interés.
Dentro de ese contexto, se aprecia que el reclamo se remite a los motivos por los cuales se definió a favor de los registrados en la lista de elegibles el amparo constitucional, fallo constitucional que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 453 del 11 de mayo de 2020, por parte del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, a través de la cual se dio por terminado su nombramiento, en provisionalidad.
En ese orden de ideas, el objeto de la presente demanda está dirigido a dejar sin validez los fallos proferidos al interior de otra acción de tutela e impedir que los mismos surtan los efectos que hoy día mantienen, motivo por el cual la presente solicitud resulta improcedente, en virtud de la abundante jurisprudencia referente a la inviabilidad de la acción tuitiva que se dirige en contra de otra de igual naturaleza, tal y como fue alegado por quienes se pronunciaron en relación con la presente demanda.
Sobre el particular, vale pena traer a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional4:
28. Como se advirtió, entre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales está que no se trate de una sentencia de tutela. Tratándose de este tema, fue necesario que esta Corte unificara su jurisprudencia en un principio en la Sentencia SU-1219 de 2001.
De esa providencia puede extraerse que antes de 2001 este Tribunal había admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra las actuaciones judiciales arbitrarias, incluso de los jueces de tutela, pero no respecto de sentencias de tutela5, por lo que a partir de esa providencia y estudiando un caso de esa naturaleza, fijó la regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, que se funda en la consideración de que debe evitarse que el fallo de protección pueda ser objeto de la misma acción, pues “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”.
Se consideró que admitir una nueva acción de tutela “sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido”, lo que aparece contrario a la Constitución y a las normas reglamentarias en la materia, ya que cuando se concluye el proceso de selección opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional6.
Incluso, la misma Corporación, en la decisión indicada (SU-116 de 2018), estableció diversos criterios que permiten de manera excepcional la procedencia de la tutela contra una decisión adoptada dentro de un asunto de la misma naturaleza, lo que hizo en los siguientes términos:
29. Sin embargo, a partir de la variedad de asuntos que se presentaban, fue menester que en el año 2015 la Corte nuevamente unificara su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de amparo anteriores o posteriores al fallo, lo que hizo en la sentencia SU-627 de 2015.
Fue así como indicó que para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro del mismo o contra una actuación previa o posterior a este.
30. Así, si la acción se dirige contra la sentencia de tutela la regla es la de que no procede teniendo en cuenta lo siguiente:
i) “Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”7; y,
ii) Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal, la acción puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (a) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (b) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (c) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.
31. Por otra parte, si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad al fallo, así:
(iii) Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción, el amparo sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión; y
(iv) Si la actuación acaece con posterioridad al fallo y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en el mismo, la acción de tutela no procede, pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, el amparo puede proceder de manera excepcional.
32. De modo que cuando se trata de sentencia contra fallo de tutela la jurisprudencia ha sido clara en la imposibilidad de que esta se promueva contra fallo proferido por el pleno de la Corporación o una de sus Salas de Revisión, quedando la posibilidad de impetrar la nulidad ante el mismo Tribunal; pero si ha sido emitido por otro juez o tribunal procede excepcionalmente si existió fraude, además de que se cumplan los requisitos de procedencia general contra providencias judiciales y la acción no comparta identidad procesal con la sentencia atacada, se demuestre el fraude en su proferimiento y no se cuente con otro medio de defensa.
Si se trata de actuación de tutela una será la regla cuando esta sea anterior y otra cuando es posterior. Si se trata de actuación previa al fallo y tiene que ver con vinculación al asunto y se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción, el amparo puede proceder incluso si la Corte no ha seleccionado el asunto para su revisión; y si es posterior a la sentencia y se busca el cumplimiento de lo ordenado, la acción no procede a no ser que se intente el amparo de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, evento en el que procedería de manera excepcional.
Así las cosas, la Sala, para resolver la litis, procedió a constatar que en el presente caso no se cumplió con los presupuestos que impone la Corte Constitucional en la sentencia referenciada, respecto de la viabilidad de este instrumento en contra de determinaciones de igual raigambre, pues, como bien se ha dicho, esta herramienta no es susceptible de ser utilizada para atacar el interior de un trámite tuitivo, porque, de ser aceptado, implicaría la inobservancia de los preceptos constitucionales de la seguridad jurídica, independencia y autonomía establecidos en los artículos 228 y 230 de la Carta Magna.
Concretamente, para la observancia de los requisitos que habilitan la demanda de tutela contra trámites de idéntica esencia es insuficiente con que los criterios asumidos por los falladores cuestionados (en este caso el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Sala 4ª de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva) no sean compartidos por quien formula el nuevo reproche, sino que el interesado debe acreditar en qué consistió el acto engañoso, ilegal y falaz del que supuestamente fueron producto los fallos atacados, lo que no fue demostrado en este evento, pues, como ya fue indicado, al revisarse el contenido de la presente demanda se advierte, como bien lo acotó el tribunal, que la peticionaria se limita a criticar los fundamentos jurídicos y la valoración probatoria realizada por él y el juzgado de primera instancia, para adoptar las decisiones pertinentes, pero en ninguna parte esgrimió, por ejemplo, que el fallo haya estado antecedido de fraude judicial.
Por consiguiente, se reitera, en tales condiciones resulta improcedente el amparo solicitado, máxime cuando la accionante aún tiene a su alcance acudir ante la Corte Constitucional a solicitar la revisión del fallo de segundo grado, dando a conocer los argumentos que considere pertinentes, en busca de que esa Corporación determine la viabilidad o no de revocar la decisión, pues la referida actuación aún no ha sido radicada en dicho cuerpo Colegiado, en razón a la suspensión de términos que se dio hasta el 30 de junio último en la Rama Judicial, al punto que el propio Consejo Superior de la Judicatura determinó que no deberían remitirse las acciones de tutela que se fallaren en el interregno de suspensión de términos.
Es por ello que, en lo que respecta a este tópico, se declarará improcedente el amparo.
Ahora, en lo que atañe al segundo interrogante planteado (la E.S.E. Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” vilipendió los derechos fundamentales de la accionante al dar por terminado el nombramiento de ésta, en provisionalidad, con ocasión del fallo de tutela proferido por los jueces singular y plural demandados), ha de decirse que esta Sala de Decisión de Tutelas ha sido reiterativa en señalar que, con ocasión del requisito de la subsidiariedad de la acción de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias (administrativas o jurisdiccionales) y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando ellos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la demanda de amparo (CSJ STP6150-2018, 10 May. 2018, radicado 98097, reiterado en CSJ STP7186-2018, 31 May. 2018, radicado 98465).
En efecto, el carácter residual de este diligenciamiento impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-480-2011).
Así las cosas, el reclamo de la demandante resulta improcedente, pues es notoria la falta de subsidiariedad del presente trámite, si se tiene en cuenta que la queja planteada puede ventilarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra la Resolución 453 del 11 de mayo último, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento, en provisionalidad, de MARÍA ELEJANDRA, en el cargo de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 11, con base en lo previsto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20118, y que en virtud del canon 233 ejusdem pueden resolverse, incluso, desde la admisión de la demanda, de acuerdo con el numeral 2º, literal d), del precepto 164 ibídem.
Lo anterior por cuanto, pese a que la aludida resolución derivó del cumplimiento de una orden de tutela, lo cual, en principio, llevaría a considerar que se trata de un acto de ejecución que no es susceptible de ataque judicial9, hay ciertas circunstancias que se revelan en este caso que llevan a su procedencia excepcional al advertirse que la administración expresó su voluntad más allá del simple acatamiento del mandato en comento.
Aquella tesis se acompasa con lo expresado por el Consejo de Estado, a través de su jurisprudencia, así:
Así las cosas, debe decirse, que en los eventos en que la administración da cumplimiento a decisiones emitidas por autoridades judiciales únicamente profiere actos que ejecutan el contenido material de las mismas sin que, en principio, haya lugar a establecer situaciones jurídicas nuevas o distintas a las que fueron objeto de debate y conclusión en sede judicial. Esta última precisión en razón a que si el acto expedido por la administración, en cumplimiento de una decisión judicial, no sólo aborda aspectos distintos a los expresados en la decisión a ejecutar sino que da lugar a la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas a favor de los particulares, ellos da lugar a un típico acto administrativo susceptible de control judicial10.
Por ello ha indicado que:
…en cada caso concreto deberá analizarse materialmente el contenido del acto calificado como de ejecución, con el ánimo de establecer con certeza si a través del mismo se está dando cumplimiento a una orden previa o si, por el contrario, a pesar de su denominación, se está modificando la orden o adicionando o decidiendo aspectos no incluidos en ella, por cuanto, en este último caso estaríamos en presencia de un acto que si es enjuiciable, por lo menos parcialmente1, por exteriorizar la voluntad de la Administración11.
Al tenor de lo indicado, se tiene que en el fallo de tutela no se dispuso de manera concreta la desvinculación de la acá actora, en tanto lo que se dispuso fue:
PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de los accionantes KENYI POLANÍA MEDINA, CLAUDIA PATRICIA GARZÓN BURGOS, LUZ HELENA SUÁREZ, ERMELINDA WALTEROS CUELLAR, NANCY ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO, ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUELLAR ORTIZ, ADRIANA CEPEDA VARGAS, DORIS ADRIANA SALAZAR DÍAZ y DIANA MILENA ROJAS GUTIÉRREZ, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Extender el amparo constitucional a las ciudadanas HERMINDA LEYTON RAMÍREZ, MAYERLY PERDOMO HERNANDEZ, CLAUDIA MARCELA VARGAS MORALES y BEDERLEY MÉNDEZ REALPE, quienes también conforman la lista de elegibles para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11, de acuerdo a los argumentos antes esbozados.
TERCERO: Ordenar Representante Legal y/o Nominador de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 -Resolución No. CNSC 20182110174295 del 05 de diciembre de 2018-, debiendo nombrar en estricto orden de mérito a los ciudadanos KENYI POLANÍA MEDINA, CLAUDIA PATRICIA GARZÓN BURGOS, LUZ HELENA SUÁREZ, ERMELINDA WALTEROS CUELLAR, NANCY ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO, ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUÉLLAR ORTIZ, ADRIANA CEPEDA VARGAS, DORIS ADRIANA SALAZAR DÍAZ, DIANA MILENA ROJAS GUTIÉRREZ, HERMINDA LEYTON RAMÍREZ, MAYERLY PERDOMO HERNÁNDEZ, CLAUDIA MARCELA VARGAS MORALES y BEDERLEY MÉNDEZ REALPE, en las nuevas vacantes generadas (67) con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016 y que se encuentran provistas actualmente en provisionalidad, para lo cual, deberá realizar todos trámites administrativos pertinentes.
Determinación que el Tribunal modificó en el siguiente sentido:
ADICIONAR el numeral primero y tercero del fallo recurrido en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos a las accionantes Suelen Fierro Restrepo, Yaneth Leyva Rubiano, Yennni Alexandra Parra Chávarro y Yurani Camero Bautista, conforme a las razones atrás expuestas. En consecuencia, ordenar al Representante Legal de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11, en estricto orden de mérito para nombrar a las quejosas en las nuevas vacantes generadas con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016, que se encuentran provistas en la actualidad en provisionalidad, para lo cual realizará los trámites administrativos pertinentes.
Fue por ello que el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” efectuó un procedimiento de caracterización para “determinar [a] que servidor público se le debía dar por terminado la provisionalidad” y, para ello, “se tuvo en cuenta los documentos allegados en la caracterización realizada por la entidad, y las condiciones de protección especial consagradas en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, previa revisión de las hojas de vida de cada empleado nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxilia área salud código 412 grado 11”, lo que lo llevó a desvincular a la libelista al no identificar situación de especial protección a su favor, esto es, por enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, padre o madre cabeza de familia, condición de pre pensionada o de empleada amparada por fuero sindical.
Desde esa perspectiva, si a su desvinculación se llegó luego de cumplir la valoración de especiales circunstancias para descartar alguna de ellas, esto, luego de un trámite ejecutado al interior de la institución, es dable afirmar que se exteriorizó la voluntad de la administración más allá del simple acatamiento de la orden judicial y, por ello, se habilita a favor de MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a exponer su criterio a través de la acción de nulidad y restablecimiento.
Además, recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, conforme lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Sin embargo, el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234:
Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional:
…las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable12. (Negrilla fuera de texto).
Entonces, existe en el ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia donde, además, se itera, se cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Política para la definición de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO esgrimir las argumentaciones que a su elección intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento, sin que sea procedente que se proponga al interior de este trámite constitucional, en aras de que se revoque la resolución ya mencionada.
Por tanto, en punto de este aspecto, también se declarará improcedente el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
Primero: NEGAR, por improcedente, el amparo deprecado por MARÍA ALEJANDRA GUARNIZO TRUJILLO, por las razones contenidas en esta decisión.
Segundo: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en el evento de no ser impugnada esta sentencia.
Notifíquese y cúmplase.
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
1 A pesar de que el 17 de junio último se había asumido el conocimiento de la demanda, al día siguiente se ordenó su envío a ese despacho, para que se acumulara a la que allí se adelantaba con el número 996, por tratarse de acciones masivas, pero que, por error de la secretaria, solamente fue remitida a allí el 3 de los corrientes mes y año.
2 Mayerli Sánchez Tovar.
3 Tutelas presentadas por éstas, radicadas con los números 1040, 1000, 1002 y 996, en su orden, asignadas a los magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa, Gerson Chaverra Castro, Jaime Humberto Moreno Acero y José Francisco Acuña Vizcaya.
4 SU116-2018.
5 Como ocurrió en las sentencias T-162 de 1997 y T-1009 de 1999.
6 La regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, fijada en la Sentencia SU-1219 de 2001, se reitera en las Sentencias T-021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T-237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013.
7 Resaltado fuera del texto.
8 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
9 CC T-923-2001: “como regla general, frente a los actos de ejecución de las sentencias no procede recurso alguno en vía gubernativa ni control judicial; sin embargo, sí procederán, de forma excepcional, cuando quiera que la decisión de la administración vaya más allá de lo ordenado por el juez, en la medida en que se cree, modifique o extinga una determinada relación jurídica entre el Estado y un particular.” En similar sentido CC T-533 de 2014.
10 C.E. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, 14 de noviembre de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2003-00490-01(2277-12)
11 C.E. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, 25 de marzo DE 2010, Rad. 25000-23-25-000-2004-02965-01(2786-08)
12 CC T-733/14.