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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP6596 – 2020
Tutela de 2ª instancia No. 1078/111019
Acta n° 141
Bogotá D. C., siete (07) de julio de dos mil veinte (2020).
Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN PPL, la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC, el DEPARTAMENTO DEL META y el MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 5 de mayo de 2020, que amparó los derechos fundamentales a la salud y vida del accionante JAVIER MORENO ROMERO.
A la presente actuación se vinculó de oficio a la Fiduprevisora, al Consorcio de Atención en Salud PPL 2019, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Instituto Nacional de Salud, Presidencia de la República, Ministerios de Hacienda y Salud, la Gobernación y Secretaría de Salud del Departamento del Meta, los Juzgados Tercero Penal Especializado y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario, Empresa Social del Estado, todos de la ciudad de Villavicencio y a la Alcaldía y Secretaría de Salud del mismo ente municipal.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Según los términos de la demanda de tutela, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
1. Señaló el accionante que se encuentra recluido en la Cárcel de Villavicencio, patio Colombia; que fue condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad por el delito de rebelión, proceso penal de radicado 990016000642 2017 00221; la vigilancia de la condena correspondió al Juzgado Segundo Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del ente territorial en cita.
2. Indicó que el establecimiento penitenciario de la capital del meta no cuenta con condiciones que respeten la dignidad humana de las personas privadas de la libertad, debido al hacinamiento que asciende a más del 50%, no hay suministro de agua potable, la mala calidad de la alimentación, el servicio de salud se encuentra colapsado.
3. Advirtió que, a pesar de la adopción de protocolos al interior de la cárcel para prevenir el contagio del COVID-19, no se han tomado realmente medidas de contingencia y prevención del virus en su interior, pues no se usa el tapabocas, no se proporciona gel antibacterial y los contratistas ingresan y salen sin ningún tipo de protección.
4. Advirtió que, en el centro penitenciario de Villavicencio, hasta el 20 de abril de 2020, se presentan más de 20 casos confirmados de padecimiento del virus descrito.
5. Consideró que se encuentra en grave peligro de contagio, en atención a que, insistió, los mecanismos de prevención y mitigación son insuficientes ante la generación de un contagio masivo en el establecimiento carcelario.
6. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, dignidad humana, a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Dirección General del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) a trasladarlo a su residencia y se le practique prueba científica para detectar si se encuentra contagiado con el COVID-19.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Por proveído del 21 de abril de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio declaró su falta de competencia para conocer esta acción, por ser extensiva a los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado y Segundo de Ejecución de Penas de esa ciudad, razón por la que dispuso su envío al superior funcional.
Por auto del 23 de abril de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio admitió la demanda instaurada en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Dentro del trámite ordenó vincular a la Fiduprevisora, al Consorcio de Atención en Salud PPL 2019, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, Instituto Nacional de Salud, Presidencia de la República, Ministerios de Hacienda y Salud, Gobernación y Secretaría de Salud del Departamento del Meta, Juzgados Tercero Penal Especializado y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario, Empresa Social del Estado, todos de la ciudad de Villavicencio, y a la Alcaldía y Secretaría de Salud del mismo ente municipal. Decretó medida provisional y corrió el traslado respectivo a las autoridades demandadas y las vinculadas de oficio.
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio solicitó su desvinculación de esta acción, ya que en la demanda de tutela no enrostra acción u omisión de ese despacho ante la presunta vulneración de derechos, máxime cuando no se encuentra solicitud pendiente de resolución a favor del actor. Además, que la prisión domiciliaria transitoria resulta improcedente en su caso, ya que los ilícitos de rebelión y uso de menores para la comisión de delitos están exceptuados de tal beneficio.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio sostuvo que carece de competencia para atender las pretensiones del demandante, ya que los servicios de salud deben ser garantizados por el establecimiento carcelario donde se encuentra recluido y el estudio de la concesión del beneficio provisional previsto en el Decreto 546 de 2000 es del resorte del juzgado de ejecución que vigila su sanción.
La Alcaldía de Villavicencio se opuso a lo pretendido ya que ello, legalmente, compete al INPEC, USPEC y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL. Con todo, arguyó que a través de las Secretarías de Salud, Gobierno y Competitividad y Desarrollo (i) entregó al Establecimiento Carcelario de ese municipio, como plan de acción en la mitigación del COVID-19, 2750 tapabocas, 30 galones de jabón líquido, 100 trajes anti fluidos, 1 cámara de aspersión en el patio Colombia, 250 paquetes de guantes y está a disposición un carro tanque de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado para el transporte de agua al penal para cuando se requiera, (ii) brinda acompañamiento a 13 personas que dieron positivo en un hotel dispuesto para el efecto, (iii) se puso en marcha el plan de aislamiento de personal privado de la libertad y cuerpo de custodia del plantel carcelario, tal como se concertó en consejo de seguridad donde intervino los Ministerios de Justicia, Interior y Defensa, USPEC, INPEC, departamento del Meta.
Agregó que no se cumple el requisito de subsidiariedad en cuanto a la medida de prisión domiciliaria reclamada, ya que ello debe ser debatido ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad y, además, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable ya que no se demostró que el condenado tenga enfermedad grave que aumente el daño en caso de contraer el virus.
Debido a esto, precisó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, configurándose la falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es el encargado de la prestación de los servicios médicos-asistenciales a las personas privadas de la libertad, pues sus atribuciones se orientan únicamente a la celebración de contratos para satisfacer las obligaciones de la fiducia mercantil. De igual forma, que se han venido implementando programas de promoción y prevención de auto cuidado para la protección frente a la emergencia sanitaria.
La improcedencia de la acción también se extiende a la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria transitoria, ya que ello debe ser solicitado ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.
La ESE Municipal de Villavicencio remitió soportes documentales de la atención en salud brindada al accionante. No se cuenta disponible el archivo contentivo de la respuesta por error técnico, el cual no fue subsanado por la requerida, a pesar de ser advertido por el juez de primera instancia.
El Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Villavicencio sostuvo que no tiene competencia legal para la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, pues, esto es del resorte del USPEC y el Consorcio contratado para el efecto. Expuso que las entidades territoriales se han visto avocadas a concentrar en gran medida planes de contingencia al interior de la cárcel para salvaguardar la vida de quienes se encuentran allí.
Precisó que, (i) el 18 de abril de 2020, el laboratorio Clínico COLCAN tomó muestras prioritarias a 300 internos para examinar su posible contagio, (ii) ante la falta de personal de salud para atender la crisis que se presenta en el penal, el Consorcio de Atención en Salud contrató con la ESE de Villavicencio la prestación de servicios de salud, los cuales vienen siendo prestados, (iii) se ha dispuesto zona de aislamiento para los privados de la libertad contagiados y, (iv) conforme a los acuerdos contraídos en el consejo de seguridad celebrado el 24 de abril de 2020, a la totalidad de los internos se les va a realizar la respectiva prueba, financiada por el gobierno nacional, se evaluaran predios para aislar a las personas no contaminadas.
El Instituto Nacional de Salud resaltó que con sus actuaciones no ha vulnerado derecho alguno del tutelante, toda vez no es la entidad competente para garantizar que se cumplan las medidas sanitarias de prevención en centros carcelarios. De la misma manera, precisó que no realiza toma de muestras a los posiblemente contagiados por el COVID-19, ni interviene en trámites administrativos, contractuales u operativos, su tarea se circunscribe a analizar las que se alleguen a su dependencia, cuyos resultados se entregan en 48 horas.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) manifestó que ya se han tomado las medidas solicitadas por el accionante para prevenir el contagio de las personas privadas de la libertad con el COVID-19, así como la activación de protocolos de atención médica al interior de los establecimientos carcelarios, los cuales deben ser implementados por cada director regional. Aunado a esto, por resolución 1450 del 1° de abril de 2020 se asignó una partida presupuestal a la cárcel de Villavicencio por valor de $12.000.000 para la adquisición de elementos de protección.
Por otra parte, puntualizó que la prestación de servicios de salud es función de la USPEC y el Consorcio, lo cual cobija la contratación o asignación de personal médico y de salud.
Frente a la pretensión de la prisión domiciliaria transitoria, no tiene legitimación en la causa por pasiva, por ser un tema asignado legalmente a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.
El Ministerio de Justicia y del Derecho expuso que las medidas contenidas en el Decreto 546 de 2020 obedecieron justamente a las recomendaciones hechas por la OMS, CICR y ONU para proteger la vida y salud de los reclusos, además, que las mismas son necesarias, ponderadas, razonables y adecuadas con la política criminal y penitenciaria, factores que impiden que el beneficio transitorio pueda ser concedido a toda la población carcelaria. Sostuvo que los que no sean cobijados con la detención domiciliaria, se les ha venido garantizando sus derechos, pues las instituciones públicas encargadas de su custodia y cuidado han adoptado una serie de medidas y protocolos para evitar el contagio del COVID – 19. No es la autoridad competente para satisfacer la pretensión de la parte actora.
El Ministerio de Salud y la Protección Social indicó que las prestaciones asistenciales en salud dirigidas a la población privada de la libertad y la activación de protocolos para prevenir el COVID – 19 es del resorte de la USPEC e INPEC, la cual debe ser garantizada por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL y que vela por la gestión y contratación pertinente. Adicionalmente, no tiene competencia legal para ordenar la libertad o conceder subrogados penales a las personas detenidas, razones por las que esa cartera ministerial no ha vulnerado o amenazado ninguna prerrogativa de la parte actora.
La Presidencia de la República, a través del departamento administrativo, expresó que esta acción deviene improcedente por la inexistencia de vulneración de los derechos invocados, por cuanto las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias, adoptadas con ocasión de la pandemia, fueron jurídica y materialmente ponderadas y proporcionales al delito. Además, los protocolos hasta ahora implementados han sido efectivos, pues a la fecha el número de contagios no es significativo atendiendo el volumen de la población carcelaria.
La Secretaria de Salud de Villavicencio indicó que las entidades llamadas a garantizar la salud del accionante son el INPEC, USPEC y el Consorcio Fondo de Atención de Salud PPL. Añadió que, no se ha presentado solicitud de atención a funcionarios del INPEC o al accionante.
Advirtió que las actividades que ha venido desarrollando en la cárcel de Villavicencio obedecen a la labor de apoyo, sin que esto signifique, que asuma la competencia de toma de muestras, atención médica básica a las personas privadas de la libertad, que es de responsabilidad de las autoridades carcelarias, Decreto 1069 de 2015, razón por la que no puede imputársele la vulneración de los derechos reclamados.
Entre las acciones implementadas se encuentran, (i) la designación de un equipo de epidemiólogos, (ii) inspección sanitaria a la cárcel, (iii) identificación y aislamiento de contactos, (iv) establecimiento de zonas de aislamiento preventivo para internos sanos, (v) cuarentena obligatoria, (vi) reubicar a la población carcelaria con mayor riesgo de contagio, (vii) limpieza y desinfección generalizada y exhaustiva de las instalaciones de la penitenciaria, (viii) garantizar las medidas de protección personal (guantes, tapabocas y demás), (ix) el 21 de abril se entregaron tapabocas y otros insumos de bioseguridad, entre otra más.
La Secretaria de Salud del Departamento del Meta indicó que no es de su competencia evaluar y autorizar la ejecución de la pena en prisión domiciliara, puesto que dicha función está a cargo del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, previa verificación del estado de los requisitos legales.
Agregó que le compete a las EPS a la cual se encuentra afiliado cada funcionario del INPEC, garantizar la provisión de insumos para la toma de la prueba, y a la IPS de su red la toma de la muestra y el envió al laboratorio de salud pública Departamental el cual la remite al INS para su procesamiento y resultado, el que será devuelto a la IPS una vez se obtenga el resultado de esta.
Respecto a la salud del accionante, refirió que la responsabilidad radica en las autoridades carcelarias, sin embargo, frente a la magnitud de la situación presentada en la cárcel de Villavicencio, las autoridades Nacionales, Departamentales y Municipales han venido actuando conjuntamente, razón suficiente para considerar la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) sostuvo que de acuerdo con los mandatos legales, respecto de la prestación de los servicios de salud de la PPL a cargo del INPEC, ha cumplido a cabalidad con lo ordenado por la Ley, con la celebración del contrato de fiducia mercantil, garantizando y suministrando el servicio a la población privada de la libertad a cargo del INPEC.
Por esta razón, no se encuentra evidencia alguna que indique la necesidad de conciliar las pretensiones del accionante, máxime cuando, de conformidad con los lineamientos dictados por el Ministerio de Salud y Protección Social para enfrentar el contagio del virus respecto de las PPL, ha impartido las instrucciones al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, a fin de prevenir, detectar el contagio del virus COVID-19.
Ahora, en cuanto la prisión domiciliaria transitoria, precisó que su concesión corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal y como lo contempla el Decreto 546 de 2020.
Los demás vinculados guardaron silencio.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en decisión adoptada el 5 de mayo de 2020, (i) declaró improcedente el amparo invocado contra los Juzgados Tercero Penal del Circuito Especializado y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de la ciudad de Villavicencio, (ii) amparó los derechos fundamentales a la vida y salud y, en consecuencia, ordenó que se realice un consejo de seguridad en el que participe un miembro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, del Consorcio de Atención en Salud PPL, de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, el Gobernador del Meta, de la Secretaría Departamental de Salud del Meta, el Alcalde Municipal y Secretario de Salud de Villavicencio y un representante de la Empresa Social del Estado del mismo municipio para que:
a. Se determine la cantidad de elementos de bioseguridad que se requieren de forma mensual para atender al personal recluso, funcionario del INPEC y personas externas que prestan servicios al interior del penal de la capital del Meta.
b. Establecer si el presupuesto asignado y los aditamentos de salubridad suministrados satisfacen la cantidad de elementos mensuales fijados, en caso negativo, adopten las medidas administrativas y presupuestales suficientes para adquirir los insumos que sean indicados por las Secretarias de Salud Local del Villavicencio y Departamental del Meta y la Empresa Social del Estado del Municipio de Villavicencio y garantizar su entrega de manera periódica.
c. Identifiquen qué personas privadas de la libertad requieren de aislamientos provisionales de acuerdo con sus condiciones médicas, contagiadas y asintomáticas.
d. Dispongan administrativa y presupuestalmente de lo necesario para asignar lugares de aislamiento fuera del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Villavicencio, que tengan la capacidad de recluir al personal interno, funcionarios del INPEC y demás trabajadores con plenas garantías de seguridad, salud y alimentación.
e. Garanticen la desinfección diaria de la penitenciaria reseñada.
Agregó que la acción, respecto de la pretensión de concesión de la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2000, no cumple la exigencia de subsidiariedad, ya que debe acudir de manera directa ante el juez que vigila su sanción en caso de haber sido excluido del listado que elabora las autoridades carcelarias. Además, que en el caso del accionante no se configura un perjuicio de naturaleza irremediable al no demostrarse que presente circunstancias apremiantes que justifique el desplazamiento del juez natural.
Ahora, respecto de los derechos fundamentales a la vida y salud, indicó que, en principio, al accionante le asistía razón al informar que, de cara a la pandemia actual, el sistema de salud de la cárcel se hallaba colapsado, pues, efectivamente, no contaba con personal médico y no se garantizaba la toma de muestras requeridas para detectar el contagio del COVID-19, sin embargo, esta situación se superó con la contratación de la ESE municipal, a tal punto que el actor fue valorado por medicina general el 28 de abril de 2020 y se le practicó el examen requerido, descartándose el 2 de mayo de 2020 que se encuentre contagiado.
Aun así, sostuvo que existe responsabilidad conjunta en la propagación acelerada de la pandemia al interior de la cárcel de Villavicencio, (i) por el nivel de hacinamiento, (ii) las 10.000 mascarillas o tapabocas de protección entregados son insuficientes, ya que deben ser cambiadas diariamente y son 508 contagiados -hecho notorio -, (iii) la falta de información acerca de las medidas de desinfección del complejo carcelario, que deben ser diarias y urgentes, (iv) los lugares de aislamiento previstos en el consejo de seguridad del 24 de abril de 2020 no disponen de las condiciones necesarias para evitar el contagio masivo, pues tan solo albergan un número mínimo de personas, (v) el desconocimiento de si los elementos de bioseguridad otorgados por el Consorcio Atención en Salud PPL y el presupuesto asignado por el INPEC para la penitenciaria de Villavicencio son idóneos para evitar la propagación.
LA IMPUGNACIÓN
Inconformes con esta determinación, el Consorcio Fondo de Atención PPL, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC -, el Departamento del Meta y el municipio de Villavicencio la impugnaron con la finalidad que sea revocada, o en su defecto, modificada, por cuanto las órdenes de protección emitidas en primera instancia desconocen el ámbito de sus competencias.
1. Alcaldía de Villavicencio. Luego de reiterar las acciones que han ejercido para mitigar la expansión del COVID-19 al interior de la Cárcel de ese municipio, discrepó de las órdenes impartidas por el juez de primera instancia en los siguientes términos:
1. Las autoridades llamadas a atender las pretensiones del accionante son el INPEC, USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, Decreto 1069 de 2015.
2. Ha trabajado de manera mancomunada con la Gobernación del Meta y el INPEC para atender la crisis sanitaria que se presenta en el centro penitenciario descrito y, para ello, ha desarrollado una amplia gama de actividades como lo son, toma de muestras a internos, dotación de elementos de higiene – tapabocas lavables, jabón líquido -, limpieza y desinfección del penal, visita epidemiológica, designación de epidemiólogo para coordinar atención de personas privadas de la libertad con síntomas asociados al virus en comento, permitir el uso del centro de reclusión de menores Yari para realizar brigadas de cuarentena, al no ser utilizado actualmente para el fin general, suministro del servicio público de agua, entre otras más.
3. Ya se han realizado consejos de seguridad, 24 de abril y 9 de mayo de 2020, con la Gobernación del Meta, Ministerios del Interior, de Justicia, de Defensa, USPEC, INPEC, entre otros, donde ya se establecieron las tareas y compromisos según recomendación de epidemiólogos, como lo fue, cuarentena obligatoria, toma de pruebas moleculares a toda la población carcelaria. Utilización de predios para tratar a las personas no contagiadas, otras más.
4. De manera conjunta, se dispuso de lugares de aislamiento fuera de la penitenciaria, a la fecha más de 350 reclusos que dieron positivo para el COVID-19 han sido trasladados a los sitios dispuestos por la gobernación del departamento del Meta.
5. La destinación de los recursos del municipio está definida en la ley, por tanto, el alcalde no puede disponer libremente de ellos. Además, que para la ejecución de cualquier parte del presupuesto deben incluirlo en el plan de desarrollo, el cual debe ser aprobado por el concejo municipal.
2. Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL. Advirtió que, según el contrato de fiducia mercantil No. 145 de 2019, su competencia radica exclusivamente en la administración y pago de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el fondo nacional de salud de las personas privadas de la libertad, por tanto, la entrega de elementos de bioseguridad al interior de la cárcel de Villavicencio compete al operador COHAN, los cuales se han venido garantizando.
Adicionalmente, como plan de contingencia, (i) se contrataron nuevos proveedores, (ii) se realizó contrato de prestación de servicios No. 1488 con la empresa Cleaner S.A. para la limpieza y desinfección en las unidades de sanidad de los centros de reclusión, pues las demás áreas corresponden al INPEC, artículo 8 de la Ley 1709 de 2014.
Por lo expuesto, solicitó que se desvincule al consorcio del presente trámite ya que no ha omitido cumplir sus funciones y deberes con la población privada de la libertad.
3. Departamento del Meta. Indicó que carece de competencia frente a las órdenes impartidas por el tribunal a quo en su contra, pues, las medidas de salud de la población privada de la libertad o la ubicación de los funcionarios de las cárceles no son de su responsabilidad, sino del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Salud de las Personas privadas de la Libertad, del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, del Ministerio de Salud, del USPEC e INPEC, razón por la que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva en este asunto.
Agregó que los entes territoriales departamentales no pueden destinar recursos para sostener establecimientos carcelarios que no les pertenecen, artículo 17 de la Ley 65 de 1993.
4. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC). Manifestó la imposibilidad de cumplir con la medida de protección impuesta a favor del personal del INPEC, pues ello es del resorte de esa entidad, máxime si se tiene en cuenta que los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad sólo pueden ser destinado para quienes tengan esta condición.
Subrayó que en virtud de lo dispuesto por el presidente de la República y el Ministerio de Salud para prevenir y contener el riesgo epidemiológico asociado al COVID-19, requirió contratar la desinfección y limpieza de los Establecimientos Penitenciarios a cargo del INPEC y, de igual manera, instruyó al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 para que gestione lo pertinente para garantizar los derechos de los internos.
Por tanto, ha desarrollado todas las competencias a su alcance a fin de contrarrestar, en la medida de lo posible, los efectos del virus que cobija hoy a todo el planeta, como ha sido la adopción de planes de contingencia de prevención, detección y contención.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver las impugnaciones contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.
Problema jurídico
Consiste en establecer (i) si se cumple la exigencia de subsidiariedad respecto de la solicitud de prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020 y, (ii) si las autoridades accionadas y/o vinculadas han trasgredido o puesto en peligro los derechos fundamentales a la vida y salud del actor, al no adoptar medidas tendientes a prevenir su contagio frente al virus COVID – 19, particularmente, la práctica de examen médico para determinar su contagio.
Análisis del caso concreto
1. La acción de tutela es un mecanismo creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. De la concesión de la prisión domiciliaria transitoria
1. Como cualquier acción judicial, la tutela debe cumplir ciertos requisitos de procedencia, entre ellos, el de subsidiariedad, que implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. (Cfr. CC T – 282 de 2012)
2. Según se desprende de la demanda de tutela, la parte actora aspira a que el juez constitucional le conceda a la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020, para prevenir el riesgo de contagio de COVID -19.
3. Frente a esta pretensión, no se cumple la exigencia en cita, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado de primera instancia, en atención a que el accionante no ha agotado todas las herramientas judiciales ordinarias en procura de la defensa de los derechos invocados, como es acudir de manera directa ante el juez de ejecución de penas que vigila su sanción1, para que estudie su caso y decida lo que corresponda.
4. Será en ese escenario, entonces, donde la parte accionante debe presentar las razones que, a su juicio, justifican la prosperidad de su pretensión, pues esta acción no puede ser empleada como instancia paralela a los procedimientos ordinarios legalmente establecidos para el efecto, por el ordenamiento jurídico.
2. De las acciones o medidas empleadas para prevenir y mitigar el contagio del COVID – 19 en la población privada de la libertad
1. Analizadas las impugnaciones, se advierte, como punto en común, que las recurrentes discuten la competencia para garantizar el derecho fundamental de salud de las personas privadas de la libertad, concretamente, quien debe suministrar y adoptar las medidas de protección en torno a la crisis sanitaria generada por el virus COVID-19. Además, sostienen que, articuladamente, han adoptado todas las medidas de protección, mitigación y contención para contrarrestar los efectos de la patología al interior de la cárcel de Villavicencio.
2. La jurisprudencia constitucional ha concebido al derecho fundamental a la salud como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional, razón por la que, su protección debe extenderse a todo tipo de afectación. (Cfr. CC T-331/15)
3. El deber de garantía de esta prerrogativa, en tratándose de las personas privadas de la libertad, se maximiza para el Estado, especialmente para las autoridades penitenciarias, debido a la relación especial de sujeción que subyace por la suspensión de la libertad de locomoción, que impone la obligación de respeto y materialización del principio de eficacia de los derechos fundamentales, como es el de la salud, el cual no está restringido o limitado. (CC T-193/17)
2. La Corte Constitucional ha precisado, en forma reiterada, en relación con las autoridades encargadas de velar por el derecho de la salud de las personas privadas de la libertad, que ello compete, coordinadamente, al USPEC, INPEC y Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL. (T 193/17 y T-151/16)
A la USPEC le corresponde «asegurar la adecuada prestación de servicios de salud» de la población carcelaria a cargo del INPEC, obligación que no se agota con la suscripción del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL. Por este sólo hecho, la USPEC no pierde la condición de «principal obligada» de velar por la prestación integral y oportuna de salud a los reclusos pues, le corresponde, en todo caso, supervisar y vigilar que el agente fiduciario cumpla adecuada y oportunamente con sus obligaciones.
2. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud- OMS, declaró el actual brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia, razón por la que mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 el Ministro de Salud y Protección Social, declaró el estado de emergencia sanitaria y en virtud de esta adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus.
Frente a la población privada de la libertad, expidió los lineamientos para controlar y prevenir el contagio del COVID-19, en procura de garantizar el derecho a la salud y vida de aquellos, brindando orientaciones al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) y a demás integrantes del Sistema Penitenciario y Carcelario responsables de intervenir en el cumplimiento de estas pautas lineamientos, consistiendo, (i) restricción de visitas familiares, (ii) aislamiento preventivo de personas que presenten síntomas respiratorios, (iii) entrega de mascarilla quirúrgica desechable, al igual que los elementos de protección personal necesarios para el personal de salud y la guardia de custodia, (iv) uso permanente de mascarilla quirúrgica desechable mientras duren los síntomas en la persona privada de la libertad (fiebre, tos, estornudos, odinofagia), (v) disponibilidad del servicio sanitario y acceso al agua potable, (vi) evitar traslado de internos, (vii) higiene de manos y, (viii) toma de muestras y entrega de resultados.
2. La Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se impartieron directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por COVID-19.
Entre las pautas adoptadas se encuentra la implementación de manera permanente de: (i) el lavado de manos, (ii) el correcto uso de los elementos de protección personal: mascarillas, tapabocas convencionales, (iii) iluminación de espacios, (iv) distanciamiento físico: no saludar de beso, abrazo ni de mano, (v) fortalecimiento e intensificación de la vigilancia de la infección respiratoria aguda, (vi) realización de búsqueda activas de casos probables con sintomatología respiratoria de manera regular, (vii) divulgación de la información sobre el uso adecuado de tapabocas antes el ingreso a los Establecimientos de Reclusión de Orden Nacional o dependencias del INPEC, (viii) descarga en los teléfonos celulares del personal asistencia de la aplicación CoronaApp del Instituto Nacional de Salud.
Adicionalmente, se impartieron directrices para el manejo de casos probables de COVID-19 y la toma de medidas para casos de brote.
Posteriormente, se emitió (i) la Resolución 001144 de 22 de marzo de 2020 por medio de la cual se declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos penitenciarios y, (ii) anexo 0001 de la Circular 000019 del 16 de abril de 2020, que ratificó las medidas sanitarias a adoptar, entre las que se destacan, la entrega y suministro de productos de aseo, higiene, médicos y limpieza, atención médica y toma de muestras.
Por resolución No. 0001450 del 1° de abril de 2020 se asignó una partida presupuestal de $12.000.000 millones de pesos a la cárcel de Villavicencio.
2. El Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Villavicencio, expuso que:
i. las entidades territoriales se han visto avocadas a concentrar en gran medida sus planes de contingencia al interior de la cárcel en aras de salvaguardar la vida tanto del personal privado de la libertad como del cuerpo de custodia y vigilancia y funcionarios administrativos.
ii. El 11 de abril de 2020 se realizó reunión denominada “sala de análisis de riesgo” entre integrantes del equipo vigilancia en salud pública de la SECRETARIA LOCAL DE SALUD y coordinadores del Establecimiento de Reclusión de Villavicencio, donde se tomó la decisión de seguir con las recomendaciones de aislamiento dadas por el equipo de vigilancia en salud pública, en cuanto al aislamiento preventivo en pacientes respiratorios y la utilización de EPP, adicionalmente, se cuenta con Red de apoyo de la Empresa Social del Estado, I nivel, en caso de urgencia, pero previendo la cuarentena es mejor que los pacientes sean atendidos intramuralmente.
iii. Que el día 18 de abril de 2020 el laboratorio clínico COLCAN, prestador de los servicios intramurales para toma y procesamiento de muestras, hizo presencia en el Establecimiento de Reclusión para tomar 300 muestras al personal privado de la libertad.
iv. En virtud del informe de la coordinadora de sanidad de la Cárcel, donde se indica que la falta de personal en salud pone en riesgo el orden interno, debido a que el contratado fue aislado de manera preventiva por la secretaria de salud municipal, el 22 de abril de 2020 el Consorcio encargado de la atención en salud indicó que suscribieron contrato con la Empresa Social del Estado del Municipio de Villavicencio, con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año, la cual se obliga a prestar directamente con sus propios recursos técnicos, científicos y administrativos, a todo costo y asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive, los servicios de salud de primer nivel de complejidad a las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la Ciudad de Villavicencio y en las sedes de la ESE.
v. Se ha dispuesto de zonas de aislamiento para las personas contagiadas.
vi. A la totalidad de los internos del plantel carcelario se les va a realizar la prueba correspondiente para determinar si contrajeron el virus, según acuerdo adquirido en Consejo de Seguridad realizado el 24 de abril de 2020, con participación del Viceministro de Justicia, Director General del INPEC, Gobernado el Meta y el alcalde de Villavicencio.
2. Por su parte, la Secretaría de Salud de Villavicencio a ejecutado las siguientes acciones:
i. Desde el 10 de abril de 2020, designó un equipo de epidemiólogos para el manejo de la contingencia en el plantel penitenciario, desinfección y limpieza generalizada de las instalaciones, garantizar el suministro de elementos de protección, guantes, tapabocas, toma de muestras y atención médica.
ii. La ESE de esa localidad suscribió convenio con el Consorcio PPL para atender a los internos altamente sospechosos de COVID-19.
iii. El 21 de abril de 2020, entregó 1.500 unidades de tapabocas, 5.000 guantes y 20 galones de 10 litros de alcohol etílico al 70%.
2. La Secretaría de Salud del Departamento del meta informó que el Ministerio de Hacienda giró el 21 de abril de 2020 la suma de $25.000 millones de pesos para atender la situación. Además, se dispondrá el traslado de privados de la libertad no contagiados a predios rurales.
2. El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, entre las medidas de prevención y mitigación a causa del COVID-19 dentro del establecimiento carcelario en cita, ha entregado (i) 60 batas largas impermeables no estériles, (ii) 60 gorros desechables, (iii) 300 guantes para examen, (iv) 400 tapabocas N95, (v) 10.000 tapabocas con barrera antifluido, (vi) 254 litros de antibacterial, (vii) 596 litros de jabón, (viii) antipiréticos, antihistamínicos y analgésicos en grandes cantidades y, (ix) las pruebas para COVID-19 se han tomado a la población privada de la libertad a través del contrato suscrito entre el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, en su calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad y la IPS COLCÁN en virtud del contrato No. 59940-1742-2017.
2. El 28 de abril de 2020, a JAVIER MORENO ROMERO se le tomó muestra para el examen SARS COV 2 (COVID 19), cuyo resultado fue negativo. Además, se le realizó revisión médica por la ESE de Villavicencio.
2. No se desconoce, como se afirma en la acción de tutela, que al interior del establecimiento penitenciario de Villavicencio se presentaron barreras administrativas, sanitarias y médico-asistenciales para garantizar la salud de las personas privadas de la libertad, particularmente, en la práctica de exámenes para detectar el contagio del virus y la disponibilidad de personal médico, que en un principio pusieron en riesgo los derechos fundamentales a la vida y salud del actor.
Sin embargo, de manera articulada y progresiva, las autoridades carcelarias y del orden nacional, departamental y municipal, han superado dicha contingencia con las medidas a las cuales se ha hecho mención, para evitar la propagación y lograr la contención del virus COVID-19, como el traslado de internos a otros lugares habilitados por la Gobernación del Meta, la entrega de elementos de protección personal, la contratación de nuevos proveedores para el suministro de insumos, la desinfección y limpieza del plantel carcelario y la destinación de partidas presupuestales para conjurar la crisis sanitaria.
Estas acciones, se ajustan a las condiciones actuales del sistema carcelario del país, a las directrices emanadas desde la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de su autonomía y competencia constitucional, las cuales en buena parte consultan las recomendaciones hechas por órganos internacionales expertos en la materia.
2. La actuación también informa, que la pretensión formulada por el accionante, tendiente a que se le practique prueba científica para detectar si está contagiado con el COVID-19, fue satisfecha el 28 de abril de 2020, esto es, con posterioridad a la interposición del amparo, 21 de abril de 2020, situación que impone negar por improcedente el amparo solicitado, por carencia de objeto por hecho superado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.
Por tanto, se revocarán los numerales 2° y 3° del fallo impugnado, para negar, en su lugar, el amparo constitucional respecto de los derechos a la vida y salud.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR los numerales 2°y 3° del fallo de tutela del 5 de mayo de 2020, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, y en su lugar, NEGAR por improcedente la presente acción, conforme las razones anotadas en esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Artículo 8 del Decreto 546 de 2020. Procedimiento para hacer efectiva la prisión domiciliaria transitoria.