SP850-2020(54760)

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP850-2020

Radicación 54760

Aprobado según Acta No. 060

Bogotá, D.C, once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali y el defensor de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali condenó al procesado, en calidad de Juez Doce Penal Municipal de Control de Garantías de esa ciudad, como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS

El 20 de febrero de 2011, Policarpo Muñoz Flórez fue capturado minutos después de herir con un arma de fuego a Juan Carlos Gómez. Ese mismo día después de legalizada su aprehensión se realizó ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali audiencia en la que el delegado fiscal le imputó los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor.

Policarpo Muñoz Flórez aceptó su responsabilidad únicamente por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Igualmente, en dicha diligencia se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, debido a que el juez de control de garantías consideró que constituía un peligro para la seguridad de la sociedad, era probable que no compareciera al proceso o que no cumpliera la sentencia y las penas mínimas establecidas para los injustos de homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones eran superiores a 4 años.

Dado el allanamiento parcial de cargos efectuado por Policarpo Muñoz Flórez, se dispuso la ruptura de la unidad procesal. Con el radicado 76001-60-00193-2011-04090 se adelantó la actuación seguida por el homicidio agravado en el grado de tentativa ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de Cali. Fue así como, en la audiencia de formulación de acusación, el representante de la fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta punible y la adecuó al delito de lesiones personales (artículos 111, 112 –inciso 2º- y 113 –inciso 2º- de la Ley 599 de 2000). Como consecuencia de ello, el proceso fue asignado a los juzgados penales municipales de conocimiento de esa ciudad.

El 19 de agosto de 2011, en ese mismo proceso (radicado 76001-60-00193-2011-04090), el defensor de Policarpo Muñoz Flórez solicitó ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a su poderdante, petición a la que accedió el titular de dicho despacho judicial, razón por la que se libró la boleta de libertad No. 0558 por el delito lesiones personales (siempre y cuando no existiera orden en sentido contrario de autoridad competente).

Por su parte, el Coordinador de la Cárcel Distrital de Villahermosa de Cali no hizo efectiva la libertad de Policarpo Muñoz Flórez, por cuanto existían inconsistencias relacionadas con el asunto por el que se encontraba recluido y dudas respecto de si debía permanecer detenido por cuenta de otro proceso, razón por la que le solicitó al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Cali aclarar dicha situación.

Debido a ello, y ante la imposibilidad de materializarse la libertad de Policarpo Muñoz Flórez, su defensor nuevamente, pero en el proceso surtido por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (nuevo radicado 76001-60-00000-2011-00127), pidió la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento impuesta, para la cual alegó, entre otras circunstancias, que Muñoz Flórez tenía a su cargo una “gallera” que funcionaba en su domicilio y se encontraba enfermo.

De tal requerimiento le correspondió conocer al Juzgado Doce Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, del que era titular ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA.

El 7 de septiembre de 2011, el juez GIL ZÚÑIGA ordenó la libertad inmediata e incondicional de Policarpo Muñoz Flórez, en atención a que cualquier medida de aseguramiento que pesaba en su contra ya había sido revocada por su homólogo Diecisiete. Es decir, porque Muñoz Flórez no podía continuar privado de la libertad en establecimiento carcelario por no existir, en su opinión, boleta de encarcelamiento vigente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Dicha decisión en criterio del Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, que conoció del proceso surtido contra Policarpo Muñoz Flórez por el injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, era manifiestamente contraria a la ley, razón por la que compulsó copias penales en contra de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 17 de junio de 2014, ante el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la fiscalía le imputó a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA el delito de prevaricato por acción, en los términos del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 9º (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) del artículo 58 del Código Penal, cargo que no aceptó1.

2. El 3 de julio de 2014, la delegada de la fiscalía radicó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali escrito de acusación2, cuya formulación en audiencia se efectuó el día 24 de ese mismo mes y año, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta3.

3. Celebrada la audiencia preparatoria4 y el debate oral y público5, el 14 de diciembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dictó sentencia en la que declaró a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA penalmente responsable como autor del delito de prevaricato por acción.

En consecuencia, lo condenó a la pena principal de 4 años de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y como accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses. Le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.

En lo que respecta a la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, el Tribunal no encontró acreditada la misma.

4. Contra la anterior determinación la Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali y el defensor de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA interpusieron recursos de apelación de los que ahora se ocupa la Sala.

LA DECISIÓN APELADA

1. El Tribunal halló satisfechos los requisitos previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir condena contra ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA y, en consecuencia, lo declaró responsable del delito de prevaricato por acción.

2. En primer lugar, consideró acreditada la tipicidad objetiva de la conducta investigada, pues la decisión proferida por el procesado el 7 de septiembre de 2011 es manifiestamente contraria a la ley, ya que riñe con las normas que regulan la revocatoria de las medidas de aseguramiento, por las siguientes razones:

2.1 El acusado ordenó la libertad inmediata e incondicional de Policarpo Muñoz Flórez sin haber revocado la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario que pesaba en su contra por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Justamente, la decisión proferida el 19 de agosto de 2011 por el Juez Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali consistió en revocar la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz Flórez pero solo por el injusto de lesiones personales. Por tanto, contrario a lo señalado por el aquí procesado, si existía boleta de encarcelación a nombre de Muñoz Flórez por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2.2 Es claro que ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA desconoció que para el 7 de septiembre de 2011 (fecha en que se adoptó la decisión censurada) no habían desaparecido las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de aseguramiento a Policarpo Muñoz Flórez, esto es, que constituía un peligro para la seguridad de la sociedad, la probabilidad de que no compareciera al proceso y que no cumpliera la sentencia.

2.3 Era tal la claridad de la situación que no admitía equivocación alguna la respuesta a la petición de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento presentada por el defensor de Muñoz Flórez.

Lo anterior, a tal punto que el mismo apoderado de Policarpo Muñoz Flórez no negó la existencia de dicha medida de aseguramiento impuesta respecto del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, siendo esa la razón por la que solicitó su revocatoria o sustitución.

2.4 Lo sostenido por el acusado relacionado con que (i) no estaba vigente la medida de aseguramiento proferida contra Policarpo Muñoz Flórez y (ii) no existía boleta de encarcelación a su nombre, riñe de manera ostensible con la legislación procesal penal «en atención a que el Juez tenía en su momento los elementos de juicio que no le permitían concluir que no existían razones jurídicas para que esa persona continuara privada de la libertad con base en una medida de aseguramiento que estaba vigente».

3. En lo que atañe al elemento subjetivo de la conducta imputada, el Tribunal estimó que las pruebas recaudadas y la valoración de las circunstancias que rodearon los hechos permiten concluir que ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA actuó dolosamente.

3.1 En ese sentido, señaló que el procesado era conocedor de las normas que rigen la revocatoria de las medidas de aseguramiento y que la privación de la libertad de Policarpo Muñoz Flórez se ordenó por los dos delitos imputados.

Además, no se requería de ningún juicio profundo para resolver la petición de la defensa. Es decir, la situación de Policarpo Muñoz Flórez era tan evidente y clara que no admitía duda alguna, ni aclaración, razón por la que no es dable aceptar ninguna clase de planteamiento exculpatorio en el comportamiento del Juez implicado.

3.2 ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA siempre tuvo claro que los motivos por los cuales Policarpo Muñoz fue privado de su libertad no desaparecieron.

Así, conoció de la ruptura de la unidad procesal que se originó con el allanamiento a cargos parcial y que solo había sido revocada la medida de aseguramiento por el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali respecto del injusto de lesiones personales.

3.3 El propio defensor de Muñoz Flórez reconoció que su poderdante estaba legalmente privado de la libertad, al punto que fue dicha la razón por la que solicitó la revocatoria o sustitución de esa medida de aseguramiento por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Sin embargo, el procesado en forma caprichosa modificó y tergiversó las circunstancias que rodearon la captura e imposición de la medida de aseguramiento a Muñoz Flórez, como por ejemplo, el hecho de contar con antecedentes penales y que al momento de su aprehensión estaba gozando de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le había sido concedida en otro proceso, todo ello, a fin de otorgarle la libertad inmediata e incondicional.

4. En lo concerniente a la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, el Tribunal indicó que no daría aplicación a la misma, ya que se vulneraría el principio de non bis in ídem, al valorarse dos veces, de manera desfavorable para el procesado, su condición de juez de la República.

5. En punto de la tasación de la pena, identificó el límite mínimo y máximo de la sanción aplicable7, se ubicó en el primer cuarto de movilidad y le impuso al acusado la pena mínima de 48 meses de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

6. Finalmente, el Tribunal le negó a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por prohibición expresa del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La sentencia de primera instancia fue apelada por la Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali y el defensor de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA. Los dos recurrentes solicitaron la absolución del procesado bajo los siguientes argumentos:

Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali

1. El fallo apelado no se ajusta al orden jurídico y desconoce las garantías constitucionales que rigen el proceso penal, toda vez que el Tribunal no se pronunció respecto de cada uno de los argumentos de la defensa y los que expuso como agente del Ministerio Público al momento de presentar los alegatos de conclusión.

2. Contrario a lo señalado en la sentencia de primer grado, el procesado si se pronunció respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz Flórez. Así, adujo que era un peligro para la sociedad y reconoció los antecedentes que obraban a su nombre, solo que, al considerar que no existía medida de aseguramiento vigente en su contra, razonó que no era dable que permaneciera privado de la libertad.

3. La situación de Policarpo Muñoz Flórez no es de la claridad absoluta que pregona el Tribunal, ya que en la audiencia de 7 de septiembre de 2011, tanto la defensa como el delegado fiscal afirmaron que solo existía contra Muñoz Flórez una medida de aseguramiento.

De ahí que GIL ZÚÑIGA haya considerado que la boleta de encarcelamiento contra Policarpo Muñoz había sido revocada el 19 de agosto de 2011 por el Juez Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali.

Incluso, el Juez ahora procesado interrogó en varias oportunidades al defensor y al representante del ente acusador sobre la boleta de encarcelación proferida a nombre de Policarpo Muñoz Flórez, situación de la cual se evidencia que en ese momento no le fue puesta de presente aquella que en su momento emitió el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali cuando le impuso medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

4. ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA no desconoció la ruptura de la unidad procesal ordenada en el proceso seguido contra Policarpo Muñoz Flórez, siendo esa la razón por la que replicó sobre el procedimiento que debió seguir la fiscalía ante dicha situación, este era, en su criterio, solicitar medida de aseguramiento por el injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Y es que si bien el Tribunal sostiene que al darse la ruptura de la unidad procesal la medida de aseguramiento impuesta a Muñoz Flórez se mantenía por separado para cada uno de los delitos imputados, lo cierto es que tal conclusión es estrictamente objetiva, razón por la que no se puede argumentar de forma razonable que el aquí implicado adoptó la decisión censurada caprichosamente.

5. En el caso concreto se endilgó responsabilidad a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA objetivamente, por cuanto el Tribunal «obvió el análisis de las circunstancias de carácter subjetivas que rodearon los hechos, cercenando las pruebas, tal como se indicó, no hilvana los sucesos, y solo se enfoca en replicar, una y otra vez, en el desarrollo de su fundamentación, el mismo reproche que hace la Fiscalía en la Acusación y Alegatos».

6. Por último, en caso de no concluirse que la decisión objeto de censura es razonable, manifestó la recurrente que es dable colegir que el procesado incurrió en un error de tipo vencible y, en ese sentido, habrá que decirse que la conducta debe tratarse como culposa, modalidad que no admite el delito de prevaricato por acción, por lo que también procede su absolución.

Defensor de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA

1. El Tribunal obvió que ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA el 7 de septiembre de 2011 como Juez Doce Penal Municipal de Control de Garantías de Cali no emitió decisión alguna, ya que solo dispuso se diera cumplimiento a una orden emitida anteriormente por otro juez.

Dicho evento evidencia la ausencia de tipicidad objetiva en el caso concreto, al no encajar la conducta del procesado en el tipo penal de prevaricato por acción.

2. En relación al aspecto subjetivo del injusto por el que se procede, no se demostró que el acusado haya actuado dolosamente. Por el contrario, el comportamiento del procesado se halla ajustado a la Constitución y a la ley, pues ejecutó la decisión que su homólogo Diecisiete había adoptado al revocar la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz Flórez, razón por la cual ordenó su libertad inmediata e incondicional.

3. De forma subsidiaria y sin sustentación alguna, solicitó se le conceda a GIL ZÚÑIGA la prisión domiciliaria conforme lo normado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

LA INTERVENCIÓN DE LA NO RECURRENTE

La Fiscal Sexta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali manifestó que no le asiste razón a la defensa cuando sostiene que el procesado no adoptó ninguna decisión en la audiencia celebrada el 7 de septiembre de 2011, por cuanto en dicha diligencia expuso las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la orden de libertad de Policarpo Muñoz Flórez, disposición que se predica prevaricadora.

En lo que respecta al carácter manifiestamente contrario a la ley de esa determinación, se tiene acreditado que el implicado desconoció lo normado en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, como quiera que la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a Muñoz Flórez por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones solo procedía de haberse verificado que las circunstancias que motivaron la misma habían desaparecido, sin que en efecto ello haya ocurrido.

Adicionalmente, ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA no era el llamado o el competente para ejecutar las decisiones de otro juez de control de garantías, en este caso, del Juez Diecisiete Penal Municipal de esa categoría que revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Policarpo Muñoz Flórez pero por el injusto de lesiones personales, y tampoco era procedente dejar en libertad a Muñoz Flórez cuando lo cierto es que a su nombre figuraba la medida de aseguramiento (junto con la respectiva boleta de detención) por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Los eventos descritos sin lugar a duda evidencian no solo la ilegalidad de la decisión censurada, sino la voluntad del procesado dirigida a adoptar esa determinación de forma caprichosa.

Incluso, es clara la vulneración del bien jurídico de la administración pública, pues dada la materialización de la libertad de Muñoz Flórez no se ha podido hacer efectiva su captura por la sentencia proferida en su contra por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cali por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En consecuencia, solicitó se confirme la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA en calidad de autor del injusto de prevaricato por acción.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir sobre los recursos impetrados, porque fueron promovidos contra una sentencia de primera instancia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Precisión inicial

Encontrándose en curso esta actuación a fin de que la Sala resolviera los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA radicó los días 22 de marzo y 2 de mayo de 2019 en la Secretaría de esta Corporación sendos memoriales en virtud de los cuales solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Como sustento de su pretensión remitió copia de la audiencia que presidió el 7 de septiembre de 2011 como Juez Doce Penal Municipal de Control de Garantías de Cali y de la diligencia realizada el 19 de agosto de ese mismo año por su homólogo Diecisiete, en el proceso penal seguido contra Policarpo Muñoz Flórez.

Al respecto es necesario precisar que lo alegado por el procesado no será tenido en cuenta en la presente decisión, como quiera que dichos documentos se presentaron de forma extemporánea, es decir, vencido el término concedido para impugnar el fallo de primer grado. Por tanto, no es dable que los reparos allí plasmados sean atendidos en esta instancia.

Adicionalmente, los discos compactos aportados, según lo afirma el mismo implicado, contienen los audios de las referidas diligencias, los cuales fueron debidamente incorporados al proceso en el curso del juicio oral como pruebas de la fiscalía, razón por la cual su aducción era innecesaria.

3. El delito de prevaricato por acción

El prevaricato por acción está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así:

«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

La conducta así definida es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple – proferir -, que aparece acompañado de los elementos normativos «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley».

Desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible o evidente la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer.

A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»8, de modo que

«…para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»9.

Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación dubitativa, problemática, razonable o plausible del derecho o de las pruebas10.

En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue establecida por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario11.

4. El caso concreto

4.1 Como quiera que la competencia del superior funcional está restringida, en virtud del principio de limitación, a las circunstancias objeto de impugnación y a las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales los recurrentes han exteriorizado discrepancia.

Con todo, antes de emprender el análisis de las censuras y en aras de la claridad, es necesario precisar los siguientes hechos de relevancia jurídica que fueron demostrados por la fiscalía y no han sido controvertidos:

4.1.1 La calidad de servidor público del doctor ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA para el 7 de septiembre de 2011, fecha en la que desempeñó el cargo de Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

4.1.2 El acusado ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en condición de Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en audiencia realizada el 7 de septiembre de 2011, ordenó la libertad inmediata e incondicional de Policarpo Muñoz Flórez.

Esencialmente, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, consideró:

4.1.2.1 En contra de Policarpo Muñoz Flórez sólo se profirió una medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión y, por ende, a su nombre únicamente obraba una boleta de encarcelación que fue revocada por el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

En consecuencia, no era dable revocar nuevamente dicha medida cuando su homólogo no precisó si la misma continuaba vigente por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

4.1.2.2 Debido a la ruptura de la unidad procesal decretada en el proceso penal seguido contra Muñoz Flórez, la fiscalía debió solicitar la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin embargo ello no ocurrió.

4.1.2.3 Si bien Policarpo Muñoz Flórez constituye un peligro para la sociedad, ya que delinquió mientras gozaba del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le había sido concedido en otra actuación, lo cierto es que no se puede presumir o deducir que en su contra obra medida de aseguramiento vigente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, así la pena establecida para dicho injusto sea de 4 años de prisión.

4.1.2.4 En contra de Muñoz Flórez no existe medida de aseguramiento, ni mucho menos boleta de encarcelación, situación ante la cual lo procedente es ordenar su libertad inmediata e incondicional.

4.1.2.5 De acuerdo con lo manifestado por la defensa y el representante del ente acusador, el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali que ordenó privar de la libertad a Muñoz Flórez no precisó que dicha determinación se haya adoptado por los dos delitos imputados.

Por tanto, solo se trató de una boleta de detención la emitida contra Policarpo Muñoz en virtud de una medida de aseguramiento que fue revocada con antelación, razón por la que no es dable mantenerlo en reclusión.

4.2 Ahora, los apelantes critican la sentencia del Tribunal en cuanto concluyó que i) lo dispuesto por ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA es ostensiblemente contrario al orden jurídico y ii) el acusado obró dolosamente. En ese orden, la Corte abordará el estudio de los reparos expresados por los recurrentes.

Es necesario precisar que contrario a lo sostenido por la Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali, la Sala no advierte la vulneración de ninguna de las garantías debidas a las partes, ni de los principios que rigen el proceso penal, por ausencia o motivación incompleta del fallo de primera instancia.

Así, lo alegado por la representante del Ministerio Público en este punto no pasó de ser una afirmación, ya que no expuso cuáles fueron los reparos que no se atendieron en el fallo de primer grado y la forma en que dicha situación afectó los derechos del procesado.

4.3 Como se expuso, uno de los ingredientes normativos del tipo penal de prevaricato por acción consiste en que el servidor público «profiera resolución, dictamen o concepto».

Oportuno resulta recordar que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo en ejercicio de sus atribuciones «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función» (CSJ, 21 ago. 2013, rad. 39751).

Ahora, la defensa plantea que la conducta del juez ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA es atípica, toda vez que en la audiencia realizada el 7 de septiembre de 2011 se limitó a ejecutar la orden de libertad proferida por el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

Es decir, en su criterio, el procesado no adoptó ninguna determinación en concreto, razón por la que no es dable predicar que profirió una “resolución” manifiestamente contraria a derecho.

Tal aserto para la Sala es del todo desacertado. Ciertamente lo que se calificó de prevaricador fue la orden de libertad inmediata e incondicional que emitió el aquí procesado a favor de Policarpo Muñoz Flórez. Sin embargo, dicha determinación no se trató simplemente de un acto de ejecución como lo propone la defensa.

Por el contrario, constituyó una verdadera providencia a partir de la cual impartió una orden de libertad e impuso obligaciones a las autoridades administrativas, como lo fue, al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali del Sistema Penal Acusatorio, funcionario que emitió la boleta de libertad No. 0558 de 19 de agosto de 2011, conforme lo dispuesto por el juez GIL ZÚÑIGA12.

Además, dicha orden de libertad se fundamentó, según su contenido objetivo, en diversas consideraciones relacionadas con la existencia o no de una medida de aseguramiento proferida contra Muñoz Flórez y si a su nombre obraba boleta de encarcelación.

Entonces, salta a la vista, que lo dispuesto por el acusado constituye una providencia judicial correspondiente a un auto, proferido en virtud de la competencia que el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 le asigna a los jueces de control de garantías para resolver las peticiones de revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento.

Así, fue justamente en razón de la solicitud de revocatoria, y en subsidio de sustitución, de la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz Flórez presentada por su defensor, que el Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantía de Cali, doctor ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, ordenó la libertad de Muñoz Flórez.

Incluso, lo alegado por la defensa desconoce las normas que regulan la competencia respecto de la función de control de garantías, ya que ninguna de ellas asigna la labor de dar ejecución a las órdenes proferidas por jueces de esa misma especialidad.

Bajo este entendido, fácil se concluye que lo alegado por la defensa es improcedente en punto de la supuesta inexistencia del objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción. La orden de libertad de Muñoz Flórez sí constituye una resolución judicial.

4.4 Por otro lado, contrario a lo alegado por los apelantes, la Sala encuentra que la orden de libertad dispuesta por ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA contraviene en forma manifiesta la normatividad aplicable. Por tanto, el Tribunal no erró al tener por demostrada la tipicidad objetiva de la conducta investigada.

La determinación de si la «resolución, dictamen o concepto» es manifiestamente contraria a la ley entraña un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJ, 8 may. 2017, rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

Al respecto, la jurisprudencia ha considerado (CSJ, 15 oct. 2014, rad. 43.413 y 17 jun. 2015, rad. 45.622) que el tipo penal se realiza en su aspecto objetivo cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonablemente atendibles en el ámbito jurídico, esto es, por responder a una palmaria motivación sofística groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal. También, ha dicho la Sala que (CSJ, 23 oct. 2014, rad. 39.538), como consecuencia de una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o palpablemente parcializada, puede configurarse la conducta punible.

Con fundamento en lo anterior, se halla que la decisión censurada es manifiestamente ilegal, ya que le asiste razón al Tribunal Superior de Cali al sostener que en el proceso seguido contra Policarpo Muñoz Flórez la medida de aseguramiento impuesta por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se encontraba vigente y, por tanto, existía boleta de encarcelamiento a su nombre, eventos que impedían ordenar su libertad inmediata e incondicional.

Justamente, la privación de la libertad en centro carcelario de Policarpo Muñoz Flórez obedeció a la orden emitida el 20 de febrero de 2011 por el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali13.

Las razones por las cuales dicho despacho judicial adoptó tal determinación consistieron en que halló acreditado que Muñoz Flórez constituía un peligro para la seguridad de la sociedad y era probable que no compareciera al proceso o que no cumpliera la sentencia (numerales 2º y 3º del artículo 308 de la Ley 906 de 2004).

Ello, como quiera que fue capturado en flagrancia, momento para el cual estaba disfrutando del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le había sido concedido en otro proceso.

Además, los ilícitos imputados de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio agravado en el grado de tentativa tenían establecida para la fecha de su captura (20 de febrero de 2011) una pena mínima igual y superior a cuatro años de prisión respectivamente (numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Penal).

Bajo este entendido, cierto es que respecto de cada uno de los delitos endilgados se profirió medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, eso sí, de forma indistinta y en la misma audiencia para los dos ilícitos.

«(…) una vez escuchados cada uno de los planteamientos elevados por las partes intervinientes, dentro de lo que demanda el art. 306 CPP, entra a analizar si se cumplen los requisitos meramente subjetivos del art. 308 CPP, que demanda si hay lugar o no a una medida de aseguramiento, uno que tiene que ver con la inferencia razonable si se está ante el presunto responsable de las conductas imputadas por la fiscalía, respecto a la fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, no hay lugar a pronunciamiento a pesar de contar con EMP al existir la aceptación parcial de los cargos en forma libre y voluntaria no es necesario ahondar en ellos, al considerarse autor responsable, frente al homicidio agravado en grado de tentativa, contando con los EMP, como (…) con los que se infiere que se está ante el presunto autor responsable de la conducta imputada, en cuanto a los que taxativamente el legislador estableció (…) la actitud del imputado es del desprecio total por el derecho a la vida, lo que indica que la vida de sus semejantes no le interesa, no respeta la vida de sus semejantes, entonces, como va a respetar la justicia, es como en el año 2009, se le otorgó un beneficio de libertad condicional, el cual no respetó, al conseguir un arma ilegal para atentar contra sus semejantes, por lo que no se puede esperar que se sujete a la nueva pena al aceptar parcialmente los cargos y que decir si es vencido en juicio, ya la justicia fue benévola con él (…) adentrándose al presupuesto objetivo, se determina que se cumple, y encontrando que la medida de aseguramiento se muestra necesaria, adecuada, proporcional y razonable, frente a los fines constitucionales para proteger a la comunidad de este tipo de conductas y garantizar la comparecencia del imputado al proceso, como quiera que se abrirá juicio oral frente a un delito y para el cumplimiento de la pena, por la aceptación de cargos parcial, en consecuencia, se atiende la pretensión de la fiscalía, no atendiendo lo solicitado por la defensa, por lo expuesto y al tener que el imputado no cumple con los mandamientos legales, al gozar de beneficios que se le otorgaron, la Judicatura IMPONE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO al señor POLICARPO MUÑOZ FLÓREZ»14.

En efecto, la petición del delegado fiscal en esa diligencia se realizó por los dos delitos imputados a Muñoz Flórez, siendo esta la razón por la que la sustentación para privarlo de la libertad obedeció a un análisis y ponderación sobre la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida para garantizar el logro de un contenido de orden constitucional. Ese ejercicio judicial estuvo predeterminado por las precisas particularidades del asunto, especialmente por la suficiencia de los elementos materiales probatorios, el perfil del procesado y la naturaleza de los delitos por los que se procedía.

Lo anterior, al punto de que la boleta de encarcelación No. CS-0094-2011 de 21 de febrero de 2011 fue librada por los dos ilícitos imputados15.

Comedidamente informo a usted que el JUZGADO 4 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS de esta ciudad dentro de la audiencia preliminar realizada el 20 de febrero de 2011 dentro del presente proceso PROFIRIÓ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA INTRAMURAL en contra del señor POLICARPO MUÑOZ FLÓREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 19.077.984 investigado por los punibles de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El antes mencionado queda a órdenes de esta dependencia judicial.

Ahora, como consecuencia del allanamiento parcial de los cargos, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, fenómeno jurídico del cual se deriva que la medida de aseguramiento corrió su suerte de forma distinta y separada para cada uno de los delitos endilgados.

Justamente, la actuación seguida contra Policarpo Muñoz por la conducta punible de homicidio en el grado de tentativa se adelantó bajo el radicado 760016000193-2011-04090, mientras que, en lo que respecta al injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se asignó el SPOA 760016000000-2011-00127.

Por tanto, de una misma actuación surgieron dos procesos diferentes y cada uno de los delitos quedó cobijado con la medida de aseguramiento imputada.

Ello, en atención a que si bien, de acuerdo al principio de unidad procesal contenido en el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, la regla general es que por cada delito se adelante un proceso penal, sin importar el número de autores o partícipes, el ordenamiento procesal establece que hay circunstancias en las que no es posible mantener la unidad procesal, por lo que tiene previstas, de manera enunciativa, algunas causales que hacen viable la ruptura de la misma (artículo 53 Ley 906 de 2004), como lo es que “no se haya proferido para todos los delitos o para todos los procesados decisión que anticipadamente ponga fin al proceso” (numeral 3º).

Conforme a lo anterior, cuando se presenta la ruptura de la unidad procesal por allanamiento parcial a los cargos enrostrados, se tramita una actuación diferente e independiente por cada una de las conductas punibles por las que se procede.

De ese modo, las diligencias que frente a uno de los delitos se produzcan no afectan a los otros procesos, es decir, existe autonomía en las consecuencias jurídicas de cada una de las actuaciones derivadas de la ruptura de la unidad procesal.

Esto fue lo que ocurrió en el asunto objeto de examen, pues una vez decretada la ruptura de la unidad procesal la orden dada por el Juez Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali (revocatoria de la medida de aseguramiento) no cobijó a los dos delitos imputados. La competencia de dicho funcionario judicial se limitó en lo que correspondía al injusto inicialmente imputado de homicidio en el grado de tentativa.

En consecuencia, era lógico inferir que la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se encontraba vigente cuando el aquí implicado resolvió otorgarle la libertad inmediata e incondicional.

Ello, máxime cuando la misma no había sido revocada y, por ende, a su nombre obraba la respectiva boleta de detención.

No debe perderse de vista que el problema jurídico que debía resolver el acusado, en el marco de la legalidad, se circunscribía a decidir si la prueba aportada por la defensa desvirtuaba los fundamentos tenidos en cuenta por el Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali para imponer a Policarpo Muñoz Flórez medida privativa de la libertad, mas no aventurarse a debatir la existencia o no de la medida de aseguramiento cuya revocatoria o sustitución era buscada por la defensa.

La Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali en este punto criticó el fallo de primer grado aduciendo que el procesado, contrario a lo señalado por el Tribunal, si se pronunció respecto de los antecedentes penales de Policarpo Muñoz, solo que al reconocer que la medida privativa de la libertad que pesaba en su contra ya había sido revocada, consideró improcedente tener en cuenta los mismos.

Argumento que es atendible para asegurar que la decisión censurada no es manifiestamente contraria a la ley, ya que el comportamiento ilegal de ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA no se circunscribe a la no resolución de la petición de la defensa, sino a la contrariedad manifiesta de su decisión (libertad incondicional e inmediata de Muñoz Flórez) con el ordenamiento jurídico, en lo concerniente a los efectos de la ruptura de la unidad procesal decretada en el proceso seguido contra Muñoz Flórez y la consecuente vigencia de la medida de aseguramiento que le había sido impuesta por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Así, lo que se advierte en dicha determinación es un acto ostensible y evidentemente contrario a la ley, desprovisto de un sustento razonable.

Por tanto, la orden de libertad dada por ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, como lo entendió la primera instancia, contravino manifiestamente el ordenamiento jurídico y, por tanto, su conducta es objetivamente típica del delito de prevaricato por acción.

4.5 En lo que atañe al aspecto subjetivo del tipo penal atribuido al enjuiciado, existen razones para considerar que no actuó con dolo, vale decir, no era consciente dolosamente de que su comportamiento era contrario a derecho.

Así, la Sala comparte la visión de la Procuradora 66 Judicial II de Asuntos Penales de Cali en lo que concierne a la inexistencia de una conducta dolosa en cabeza del procesado, pues la ilegalidad ostensible de la decisión adoptada por el enjuiciado proviene de un simple yerro y confusión de proceder y razonamiento jurídico en la valoración del caso puesto a su consideración.

Justamente, en la audiencia de 7 de septiembre de 2011, la defensa, después de precisar que su petición estaba dirigida a obtener la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento impuesta a Muñoz Flórez por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones16, le puso de presente al juez ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA lo acontecido en la actuación seguida contra su poderdante.

Así, le informó sobre la ruptura de la unidad procesal decretada; que el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali le había impuesto a Muñoz Flórez medida de aseguramiento por los dos delitos imputados; y en lo que respecta al ilícito de homicidio agravado en el grado de tentativa, cuya responsabilidad no aceptó Muñoz Flórez, le indicó que el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad revocó la medida privativa de la libertad, por cuanto el ente acusador varió la calificación jurídica por la conducta punible de lesiones personales17.

El mismo apoderado de Policarpo Muñoz precisó que aunque la privación de la libertad de su defendido fue en razón de los dos delitos endilgados, en su sentir, cuando el Juez Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali revocó la medida de aseguramiento (pero en la actuación seguida por el injusto de lesiones personales) entendió que Muñoz Flórez iba a quedar en libertad; sin embargo, como ello no aconteció solicitó nuevamente la revocatoria o sustitución de la medida, pero ya en el proceso adelantado por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones18.

La defensa invocó lo normado en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 y aseguró que era dable revocar o sustituir la medida de aseguramiento impuesta a Policarpo Muñoz, ya que es una persona trabajadora, tiene 65 años y padece de una enfermedad grave, cuya atención médica no puede ser brindada en el centro carcelario donde se encuentra privado de la libertad19.

Después de exponer dichas circunstancias, el juez GIL ZÚÑIGA le preguntó al defensor si a Muñoz Flórez se le impuso medida privativa de la libertad por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones20, a lo que el profesional le indicó que no21 y le puso de presente el acta de la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento celebrada el 19 de agosto de 2011 ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali22.

En este punto, es importante anotar que en dicho documento aportado a este proceso como evidencia No. 823 de la fiscalía a través del testimonio de la investigadora Soraya Inés Murillo, si bien se consigna el número de radicación 760016000193-2011-04090-00 (correspondiente a la actuación seguida contra Policarpo Muñoz por el delito de homicidio agravado en el grado de tentativa), también es cierto que en sus descriptores aparecen los dos delitos, esto es, «HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES». Así mismo, se indica que la audiencia realizada corresponde a una revocatoria de medida de aseguramiento, anotándose como observaciones las siguientes:

“ESCUCHADAS LAS PARTES, EL SUSCRITO JUEZ DIECISIETE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, REVOCA LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO. DEJANDO EN LIBERTAD INMEDIATA AL SEÑOR POLICARPO MUÑOZ FLÓREZ. LIBERTAD QUE SE EFECTUARÁ POR PARTE DEL CENTRO DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS PENALES DE ESTA CIUDAD. SE NOTIFICA EN ESTRADOS A LAS PARTES. SE ORDENA LA DEVOLUCIÓN DE LA CARPETA AL CENTRO DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS PENALES DE ESTA CIUDAD”.

La defensa con base en el contenido del acta sostiene que se revoca la medida por el delito contra la integridad física, dejándolo detenido por el porte ilegal de armas y no puede ser admisible dado que la medida fue una sola.

Volviendo a la diligencia objeto de estudio, de nuevo el aquí procesado cuestionó al defensor respecto de si alguna otra autoridad ordenó privar de la libertad a Policarpo Muñoz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones24. Sobre el particular, el abogado respondió que no25, con lo que esta tesis contrariaba lo inicialmente expuesto.

El juez ÓSCAR MARINO le corrió traslado de la petición de la defensa al delegado de la fiscalía26, funcionario que i) señaló las razones por las cuales se le impuso medida privativa de la libertad a Policarpo Muñoz por parte del Juez Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali (información que brindó por requerimiento del aquí procesado); ii) detalló que Muñoz Flórez fue capturado en flagrancia; iii) se opuso a lo solicitado por el defensor, alegando que no habían variado las circunstancias que motivaron la privación de su libertad, como lo fue, la inferencia de su autoría en los delitos imputados, el peligro para la comunidad y el riesgo que no comparezca ante la justicia; iv) indicó que Muñoz Flórez tiene antecedentes, al punto que fue capturado cuando se encontraba disfrutando del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le había sido concedido en otro proceso27, y v) por el porte ilegal de armas se impuso medida de aseguramiento porque así lo solicitó el fiscal en la audiencia y el Juez 4º de Control de Garantías así lo ordenó.

El delegado del ente acusador manifestó que fue una sola medida de aseguramiento la impuesta contra Muñoz Flórez y que desconocía por cuenta de qué actuación Policarpo Muñoz estaba privado de su libertad28, pero acotó que en este caso habría que esperar la decisión que adoptara el juez municipal que conocía de las lesiones personales y el juez del circuito que llevaba el caso por el porte ilegal de armas de fuego.

Así, una vez agotadas las intervenciones descritas, el juez ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA sustentó la orden de libertad inmediata e incondicional de Muñoz Flórez con los argumentos ya expuestos (numeral 4.1.2)29.

4.6 Con lo referido en precedencia, se advierte contrario a lo sostenido por el Tribunal Superior de Cali, que se presentó en la audiencia un mal entendido respecto de la vigencia de la medida de aseguramiento que pesaba sobre Policarpo Muñoz Flórez por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En otras palabras, la decisión adoptada por ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA fue producto de una confusión por las posturas de las mismas partes (defensa y fiscalía) y el contenido del acta del 19 de agosto de 2011 respecto de la privación de la libertad de Muñoz Flórez y las consecuencias que la ruptura de la unidad procesal había producido en lo concerniente a la medida de aseguramiento que le había sido impuesta.

Justamente, el juez ÓSCAR MARINO en el desarrollo de la audiencia llevada a cabo el 7 de septiembre de 2011 le preguntó en dos ocasiones a la defensa sobre la existencia o no de una o varias medidas de aseguramiento a nombre de su poderdante, cuestionamiento ante el cual el profesional le indicó que si bien la privación de la libertad de Muñoz Flórez fue por los dos delitos imputados, en su sentir se trató de una sola medida de aseguramiento que fue revocada por el Juez Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali.

De igual modo, el delegado de la fiscalía al respecto expuso que se trataba de una sola medida de aseguramiento.

Ello, entiende esta Corporación, fue suficiente para que el procesado afincara su postura, independientemente de las críticas que realiza el Tribunal en relación con la presunta claridad del caso puesto a su estudio, pues debe tenerse en consideración que al acusado en ningún momento de la diligencia se le puso de presente el audio de las audiencias preliminares surtidas el 20 de febrero de 2011 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, ni el acta de las mismas (20-02-2011), ni muchos menos la boleta de detención librada a nombre de Policarpo Muñoz Flórez por los dos delitos imputados. Tampoco conoció la boleta de libertad No. 0558 de 19 de agosto de 2011.

Estas evidencias sí fueron aportados a este proceso como evidencia de la fiscalía, y en virtud de los cuales es lógico colegir, como lo realizó el Tribunal, que la privación de la libertad de Muñoz Flórez fue por los dos injustos de homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y que ante la ruptura de la unidad procesal lo lógico era que cada uno de dichos ilícitos quedara cobijado por una medida de aseguramiento distinta. Elementos que el juez de garantías había podido conocer requiriendo a las partes para su presentación y estudio, suspendiendo la audiencia para tales efectos, pues eran reportes indispensables para decidir, lo que no hizo el procesado y que hace que su proceder sea negligente y culposo.

Para el Tribunal fueron suficientes las pruebas de cargo para asegurar que la decisión adoptada por el procesado «no podía ser producto de la torpeza o el mal entendido del juez»; no obstante, obvió que en relación con la demostración del dolo en el delito de prevaricato por acción ha señalado la Sala que30

«[…] a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, se ha de examinar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.31». (Resalta la Sala)

En este orden, la configuración del tipo penal de prevaricato por acción no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino también, en una percepción ex ante, el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo32.

Entonces, al procesado no se le absuelve porque haya acertado o no en el criterio relacionado con la vigencia de la medida de aseguramiento impuesta a Muñoz Flórez por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sino en atención a que no obró con dolo, o mejor, estimó erradamente según la información con la que contaba que era posible ordenar la libertad de Policarpo Muñoz Flórez, yerro que había podido superar, lo que convierte su acción en culposa por negligente, pero dado que el prevaricato no admite sino la modalidad dolosa como delito, el comportamiento del procesado no resulta delictivo en este caso. Así, se reitera, la actuación del acusado fue producto de lo manifestado por las partes en la audiencia en la que se adoptó la decisión censurada y la no presentación de documentos que evidenciaran la real situación jurídica de Muñoz Flórez.

En esta valoración incide sustancialmente que el acta de la audiencia llevada a cabo el 19 de agosto de 2011 ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Control de Garantías de Cali y puesta de presente al juez GIL ZÚÑIGA por parte de la defensa, no especifica que la libertad de Muñoz Flórez haya sido dispuesta exclusivamente por el delito de lesiones personales.

Por el contrario, aunque el defensor le precisó que la libertad había sido ordenada en la actuación seguida por ese delito, también es cierto que le indicó que en su criterio se trataba de una única medida de aseguramiento, siendo ella la razón por la que pensó que su poderdante quedaría en libertad.

La conclusión del delegado del ente acusador al sostener que la medida privativa de la libertad impuesta a Muñoz Flórez se trataba de una sola y no sabía en ese momento por cuenta de que delito estaba privado de la libertad, contribuyó en el yerro en que incurrió el juez acusado.

Por tanto, para la Sala claro deviene que el error en el que incurrió el aquí procesado al proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley no obedeció a su voluntad de infringir o desconocer el ordenamiento jurídico, sino a la poca claridad que se presentó en la audiencia de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento que presidió y a su desconocimiento de las consecuencias que originó la referida ruptura de la unidad procesal.

Situación que adquiere mayor entidad cuando el Fiscal 135 Seccional, al momento de recurrir la decisión ahora censurada (ello, a través del recurso de reposición únicamente), manifestó estar conforme con la misma, solo que en su criterio debía precisarse desde que día se entendía revocada la medida de aseguramiento33.

Y es que puede observarse la equivocada comprensión del asunto por parte del aquí implicado que al entender que la medida de aseguramiento ya había sido revocada expuso lo que en su criterio debió haber hecho la fiscalía, señalando que lo procedente era que hubiera solicitado después de la ruptura de la unidad procesal, en una audiencia diferente y ante un juez de control de garantías, la privación de la libertad de Policarpo Muñoz por el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Adicionalmente, aunque el procesado debía dirimir si los argumentos y medios de convicción aportados por la defensa permitían inferir razonablemente que habían desaparecido los motivos en que se sustentó la determinación de privar de la libertad a Muñoz Flórez por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme lo exige el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que no efectuó manifestación alguna al respecto al considerar que la medida de aseguramiento ya había sido revocada con antelación.

Dicha valoración sin lugar a duda refleja la forma en que ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA asumió equivocadamente los efectos de la ruptura de la unidad procesal decretada en lo concerniente a la medida de seguridad impuesta a Muñoz Flórez.

Además, no es cierto como lo afirma el Tribunal que ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA haya considerado que habían desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales Policarpo Muñoz Flórez fue afectado con medida de aseguramiento.

Por el contrario, el funcionario no solo le solicitó al delegado fiscal que le precisara los motivos por los cuales se había adoptado dicha determinación, sino adicionalmente, mencionó que si bien Muñoz Flórez representaba un peligro para la sociedad dado que se registraban antecedentes a su nombre, lo cierto es que no era dable presumir que debía permanecer privado de la libertad cuando en su contra no se había librado boleta de encarcelamiento por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En ese propósito de valorar las circunstancias que le fueron puestas de presente, el Juez privilegió su propio criterio respecto de la existencia de una sola medida de aseguramiento y boleta de encarcelamiento, obviando, ello si, por su mal entendimiento del caso que le fue puesto a su estudio, las consecuencias o efectos de la ruptura de la unidad procesal decretada.

4.7 Debido a los anteriores razonamientos es que la Sala concluye que no le asiste razón al Tribunal cuando derivó el dolo en el actuar del procesado de la presunta claridad de la situación puesta a su consideración como titular del Juzgado Doce Penal Municipal de Control de Garantías de Cali.

Conclusión a la que se arriba la Sala, por cuanto la tipicidad subjetiva no puede tenerse por demostrada a partir de la contrariedad de la decisión en discusión con el ordenamiento jurídico y así concluir que al tratase de una situación clara y evidente no era dable que el acusado incurriera en error.

En el caso concreto las pruebas recopiladas impiden asumir que el procesado intentara acomodar a su capricho la petición de la defensa. Tampoco se advirtió algún ánimo de favorecer al implicado que permitiera verificar una pretensión malsana en la decisión censurada.

Por ello, cuando menos, puede decantarse la inexistencia de certeza en torno del crucial aspecto de la responsabilidad dolosa, suficiente para absolver al funcionario aquí juzgado.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia condenatoria de primera instancia proferida el 14 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali; y, en su lugar, absolverá a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA del cargo endilgado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Revocar la sentencia de catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali; y, en consecuencia, absolver a ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, identificado con cédula de ciudadanía número 16.256.021 expedida en Palmira (Valle), del cargo que por el delito de prevaricato por acción le formuló la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Presidenta

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

Aclaración de voto.

Decisión: Acta 60 de 11 de marzo de 2020.

Procesado: ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA

Delito: Prevaricato por acción.

Radicado: 54760.

Comparto la decisión absolutoria de la Sala, pero discrepo de la dogmática que jurisprudencialmente se desarrolla mayoritariamente respecto del delito de prevaricato, no solo respecto del bien jurídico que se estima ofendido, el de la administración pública, cuando lo es el de la administración de justicia, y, en lo relativo al elemento subjetivo del tipo penal y del delito, doctrina que he venido plasmando en diferentes salvamentos de voto, y, que en esta oportunidad matizo especialmente en lo relacionado con el criterio de la Sala de desconocer la consideración del móvil como parte de ese elemento, cuando es un supuesto que permite valorar la intención dolosa o el juicio de reproche que merece o no la conducta juzgada.

Por ello, trascribo a continuación las consideraciones que la Sala mayoritaria no compartió:

El prevaricato por acción está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así:

La conducta descrita es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple – proferir -, que aparece acompañado de los elementos normativos «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley».

Ahora, ha sido constante el interés de la Sala en definir cuándo la tipicidad subjetiva del ilícito de prevaricato por acción se configura. Con ese propósito lo que se ha buscado es evitar una indebida intromisión en el principio de independencia judicial en la medida en que se analiza la posible ilegalidad de una providencia.

Encuentro que la actual forma en que se entiende configurada la conducta punible de prevaricato por acción deja una brecha que no responde a un control razonable de la función judicial que equilibre las garantías de la independencia, cosa juzgada, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, la seguridad jurídica e idoneidad del servicio de justicia que brinda el Estado.

La materialidad del ilícito de prevaricato por acción no puede existir por la mera contrariedad de la decisión con la ley. Es menester la manifestación subjetiva de un ánimo consciente y voluntario en el resultado objetivo previsto en el tipo penal, con un propósito distinto al impartir justicia con acierto, lo que constituye el elemento subjetivo o fin típico, según pasa a explicarse.

Justamente, la administración de justicia es una «función pública» (artículo 228 de la Constitución), en virtud de la cual las decisiones deben apoyarse en convicciones rodeadas de buena fe (artículo 83), fundadas en la ley, la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho (artículo 230). No se tolera por el ordenamiento constitucional en la actividad y las providencias judiciales ningún tipo de interferencia.

Además, se entiende como un servicio esencial del Estado, a decir del artículo 125 de la Ley 270 de 1996, pero su misión no se materializa exclusivamente en la aplicación del ordenamiento jurídico en un asunto dado, el objeto es mayor: «alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo» (C-037 de 1996). El juez en el tráfico jurídico pone a tono al Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que no se cumple con el mero conocimiento de la ley. Por ser una función pública las decisiones deben sustentarse no en la política partidista sino en los valores fundantes señalados.

Ahora, la consideración de la antijuridicidad exige la lesión o puesta en riesgo de un bien jurídico. La administración de justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensar una respuesta relativamente justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y autonomía la ley.

Así, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador describió en los artículos 413 y 414 del Código Penal el delito de prevaricato por acción y por omisión.

Del desarrollo histórico del tipo penal de prevaricato, importa registrar:

En el artículo 168 del Código Penal de 1936 se definía el delito de prevaricato por acción como el comportamiento realizado por el funcionario o empleado oficial, o por quien transitoriamente desempeñara funciones públicas, que «a sabiendas» profiriera dictamen, resolución, auto o sentencia contrarios a la ley.

La jurisprudencia al respecto destacó que se configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido por simpatía o animadversión para con los interesados y con el conocimiento de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178).

Se identificaron dos elementos para su comisión: i) que la decisión fuera contraria a la ley; y ii) que el juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado por un interés, afecto u odio hacia alguna de las partes.

Se precisó que el elemento «a sabiendas» era una intención especial necesaria para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo de la intención dolosa caracterizada por ese conocimiento deliberado de que con la decisión cometía una «injusticia flagrante», se le debían sumar los móviles determinantes de simpatía o animadversión.

Bajo esa perspectiva, no bastaba con demostrar la incorrección jurídica de la decisión, sino que era menester acreditar la «incorrección moral»; los factores internos del obrar a sabiendas y el motivo, sentimiento o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV 222).

Se le ubicaba como un abuso de autoridad calificado en el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que el funcionario al resolver el asunto puesto a su consideración lo hacía sin tener en cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y, por ende, los derechos de las personas.

Ese ingrediente subjetivo, como especial conciencia por parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de las comisiones que se integraron en los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un nuevo estatuto punitivo. Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 definía la conducta prevaricadora como la del proferir resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del servidor público.

La Corte Suprema de Justicia con base en esa nueva redacción determinó que no era necesario demostrar el móvil específico que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento. No se requería demostrar los ingredientes adicionales de simpatía o animadversión hacía una de las partes, sólo que se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba ostensiblemente del derecho, sin importar el motivo específico que hubiere tenido el servidor público para actuar así.

Si bien se afirmó que la eliminación del término «a sabiendas» resultaba afortunada en cuanto significaba una reiteración del dolo, se insistió en que para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un sentido de injusticia. La ilegalidad manifiesta de la resolución habría de surgir de la sola comparación entre lo decidido y lo señalado en la norma llamada a regular el caso.

En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, en ese entonces comprendida dentro de la categoría de la culpabilidad, se dijo que el actuar doloso requería entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor público, de quien se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746).

Posteriormente, y particularmente en lo que atañe a la tipicidad subjetiva del delito de prevaricato por acción, la Corte, en Sala integrada con Magistrados titulares y conjueces, consideró necesario que, además de estar acreditado el dolo, se constatara una finalidad corrupta en el comportamiento del agente38, mediante prueba directa de ello o a través de inferencias razonables que permitieran tenerla por cierta, pues de lo contrario podría resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartieran, hubieran sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia.

Se dijo que dicha finalidad corrupta se verificaba cuando la decisión ilegal era proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando este último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resolvía autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurriera el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona.

En esas condiciones, se consideró que cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resolvía apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo con un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obraba también con una finalidad corrupta, pues por esa vía estaría alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material.

La citada tesis jurisprudencial (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538) se perfiló39 frente al Acto Legislativo 02 de 201540, denominado «Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional», que entró a regir a partir del 1 de julio de 2015 y había adicionado a la Constitución Política un nuevo artículo, el 178-A, que en su inciso 1º establecía que los funcionarios de altas corporaciones (es decir, los magistrados de Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual que el Fiscal General de la Nación) i) «serán responsables por cualquier infracción disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas»; ii) a ellos «no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional»; y iii) serán responsables, bien sea ante la justicia penal o la disciplinaria, «por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos».

Para la Corte dicha norma del texto superior introdujo un ingrediente subjetivo en el tipo del artículo 413 del Código Penal, relacionado con la intención, de ahí que para su configuración se señaló que debían concurrir circunstancias fácticas distintas a la acción de proferir una decisión, es decir, de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, se advirtió que es allí en donde tenía incidencia la precisión jurisprudencial, ya que con ocasión de la fuerza vinculante de la norma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015, tratándose de las altas dignidades judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el que se incorpora el artículo 178A en la Carta Política), y demás funcionarios pertenecientes a la Rama Jurisdiccional (magistrados de tribunal, jueces y fiscales en todos los órdenes), la intención típica ya no se entendía limitada a la sola constatación del conocimiento de la manifiesta contrariedad de la ley en la toma de la decisión y a la voluntad consciente de resolver en ese sentido, sino que además debían aparecer hechos objetivos con base en los cuales era dable afirmar que el funcionario obró de tal forma determinado o con la finalidad de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

Se indicó que la expresión «favorecer indebidamente intereses propios o ajenos» debía aludir a una situación fáctica que no solo fuera diferente al proferimiento de la decisión que se reputa contraria a la ley de manera manifiesta, sino que implicara la realización de actos de corrupción, noción esta que se remonta a la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”; modificada por la Ley 1760 de 2015 y, a su vez, por la Ley 1786 de 2016.

En el estado de cosas de hoy, se precisa por la Sala que no se puede limitar la tipicidad subjetiva del prevaricato exclusivamente al ánimo corrupto, porque resulta restrictiva respecto de las diversas finalidades que puede envolver la acción prevaricadora, lo cual es insuficiente, pues hay móviles no incluidos en ese término «corrupción», como la vanidad intelectual, la homofobia o la xenofobia, entre otros, que deben ser igualmente perseguibles cuando guían a un funcionario a adoptar una decisión manifiestamente ilegal en el ejercicio de sus funciones.

Efectivamente, aunque se castiga el móvil corrupto, se dejarían por fuera otras finalidades también reprochables, lo que conduce, bajo la vigencia del principio de legalidad, a que queden en la impunidad conductas que vulneran el espíritu de la norma punitiva. Así, lo que el legislador pretende, sin duda, es castigar al servidor público que no actúa con la neutralidad, imparcialidad y justeza que debe a su cargo, esto es, que se aparte de la correcta impartición de justicia, objetivo que se alcanza de forma más adecuada si no se limita la acción o conducta a un único fin, como se viene explicando.

En los anteriores términos el criterio jurisprudencial unificado en relación con el prevaricato, es que el propósito no tiene que ser necesariamente corrupto, sino que puede la decisión judicial ser delictiva por otras razones que le den ilicitud a la conducta.

Tradicionalmente, esta Corporación ha sostenido que en el delito de prevaricato por acción en cuanto a la tipicidad subjetiva no se requiere demostrar el móvil; pero si en un caso dado se presenta como parte del problema jurídico, ello “ratifica el juicio de comportamiento doloso”.

Así lo ha expresado la Sala41

(…) en punto del dolo o conocimiento y voluntad de quien expidió la providencia objeto de cuestionamiento, ya suficientemente tiene decantado la Corte que en este tipo de delitos no se hace necesario definir un móvil especial o interés concreto, razón por la cual se advierte desenfocado exigir la demostración concreta de uno de estos aspectos o solicitar una (in)determinada prueba que pueda conducir a tal fin, aunque, no sobra recalcar, de verificarse existir uno de dichos factores ello, desde luego, ratifica el juicio de comportamiento doloso que por otras vías se ha erigido.

En varios casos, la Sala ha considerado el móvil para admitir que a pesar de que sea altruista no elimina el dolo en el delito de prevaricato por acción42.

“…aún tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así”.43

Esta Corporación también ha aceptado considerar atípica la conducta del funcionario que, pese a emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley, actúa con la convicción de administrar justicia44.

En el caso subexámine resulta palmario que en la inteligencia del Juez (…) nunca habitó la idea de apartarse del ordenamiento jurídico sino que creyó en todo momento estar profiriendo una decisión justa, cuyo contenido es realmente identificable al examinarla en detalle, obviamente en el contexto procesal existente para el momento del pronunciamiento, que es el que debe tomarse en cuenta cuando se determina la posible ocurrencia de un ilícito de prevaricato, como lo tiene dicho la jurisprudencia.

En la providencia que se le cuestiona, efectivamente, además de señalar como fin del proceso penal “la realización de la justicia” y de advertir que en desarrollo de su función como Juez no podía “escatimar” ningún esfuerzo para extractar la verdad real de los hechos puestos a su consideración, se esforzó por entender lo que estaba pasando en el proceso, arribando a las siguientes conclusiones: (…)

Las explicaciones del funcionario en el proceso enfatizan la percepción de que su decisión no obedeció al propósito consciente de contrariar la ley.

El interés que lo movió –dijo—fue el de “buscar la verdad”. El problema que se planteó, acorde con la propuesta del defensor, fue simple. Existían dudas fundadas sobre el verdadero valor de la máquina de limpieza y sin aclararlas no podía saberse si se presentó o no la defraudación imputada al Alcalde. Cuando se pronunció –como lo señaló en la indagatoria—, la investigación apuntaba a acreditar que el importador declaró ante las autoridades aduaneras el precio del bien por debajo del real para evadir impuestos.

A diferencia de lo que piensa la mayoría de la Sala, consideró necesario precisar la postura sobre el móvil o la intención de actuar en el sujeto agente. Por un lado, hay que reconocer que para demostrar una conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho no basta la sola contrariedad de la decisión con la ley. También es relevante, si se da en el asunto sub júdice, el motivo que el servidor público haya tenido para haberla adoptado, ya que solo determinando la intención se puede establecer si el sujeto activo afectó o no el bien jurídico que el legislador pretende proteger.

Por consiguiente, la invocación del móvil, fin o propósito del sujeto activo del prevaricato ha de considerarse y examinarse como un supuesto integrador y demostrativo del elemento subjetivo del tipo y del delito, más no como un supuesto diferente y adicional a los que corresponde a las conductas descritas en los artículos 413 y 414 del Código Penal, como ya lo explicó la Sala en el radicado 32777, en decisión citada.

En efecto, la forma acertada de establecer si efectivamente se vulneró el bien de la administración de justicia y por tanto la conducta es dolosa y responsable, consiste en acreditar si la conducta del autor estuvo dirigida a apartarse de su obligación de definir el asunto sometido a su juicio de forma recta y equilibrada.

Así, cualquier acto objetivo que revele la conducta del agente o funcionario orientada a no administrar justicia demuestra la transgresión del bien jurídico tutelado por el legislador.

No es irrelevante la intención en el ilícito de prevaricato por acción o por omisión, su consideración es necesaria dentro del plano subjetivo para acreditar si la afectación del bien jurídico tutelado es dolosa (avalorado en la tipicidad) y si genera culpabilidad (dolo valorado); reitérese que su estimación es trascedente para definir el elemento subjetivo del tipo y del delito de prevaricato (según el momento en que deba valorarse y las circunstancias del caso).

Es por ello que resulta ineludible, ante todo, entender que la intencionalidad del sujeto activo hace parte del elemento subjetivo del tipo o de la reprochabilidad del ilícito como tal, aspectos que si bien son diferentes, hacen parte del juicio de responsabilidad que debe efectuarse. Sobre la consideración del elemento subjetivo en la conducta punible de prevaricato, se ha dicho:45

El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.

(…)

El examen del elemento subjetivo en la tipicidad corresponde al tipo subjetivo que involucra el conocimiento y la voluntad en la relación entre el supuesto de hecho previsto por el legislador y el realizado por el sujeto activo.

En el ámbito de la culpabilidad para definir responsabilidad penal la valoración recae sobre la persona y sus circunstancias. Este juicio de culpabilidad involucra el examen de la capacidad para comprender y determinarse, de obrar con conciencia de antijuridicidad en la acción realizada y la exigibilidad de un proceder diferente que ha debido observar. La reprochabilidad en estas condiciones solamente puede ser consecuencia de un obrar en el que no concurran causales de exoneración de responsabilidad.

Reconozco que el elemento subjetivo en los casos de prevaricato por acción no es de fácil demostración. No obstante, constatar la configuración de este delito no es un imposible. Una cosa es que la prueba ofrezca mayores o menores dificultades a la hora de poder acreditar los hechos delictivos que se le imputan a una persona; pero ese necesario conocimiento se puede advertir perfectamente a través de una investigación eficaz con la recaudación de suficiente prueba indiciaria.

El planteamiento que hago parte de reconocer lo inescindible de la acción (sobre la cual recae el desvalor); pero el factor intencional o reprochable permite una valoración integral en el plano subjetivo de la conducta, que constituye soporte básico para brindar estabilidad y seguridad jurídica.

Este mismo postulado o criterio se acogió en el régimen de responsabilidad penal de los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, según el cual no se les puede exigir en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, a menos que actúen para favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

Justamente, en el Acto Legislativo No. 01 de 4 de abril de 2017 “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 14 transitorio se reguló el régimen de los magistrados de la JEP, en los siguientes términos:

Los magistrados de la JEP estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como al régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y magistrados de las otras jurisdicciones. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

Los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente. (Resalta la Sala)

En relación a esa disposición la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2017 refirió:

En lo que respecta a este artículo debe señalarse que durante el primer debate en la Comisión Primera de Cámara se excluyó la mera referencia al “contenido” de las “decisiones” como hipótesis exceptiva en la aplicación del régimen penal; para, en su lugar, añadir un precepto de contenido más amplio, a saber: “En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos (…)”.

En el artículo transitorio 14 se prevé el régimen sancionatorio que se aplicará a los magistrados de la JEP. En él se les asimila a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y al mismo tiempo se les confiere inviolabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias, salvo si se comprueba que actuaron con miras a favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. La mayor parte de la norma réplica lo previsto en los numerales 65 y 66 del punto 5.1.2 del Acuerdo Final, por lo que satisface los criterios de conexidad material y teleológica.

Tan solo no existe una mención expresa a la regla de inviolabilidad, la cual se considera que suple un vacío en un aspecto no abordado expresamente por las partes, pero que resulta esencial para viabilizar la implementación de lo pactado, pues permite operativizar la autonomía e independencia de la JEP, en el ejercicio de sus funciones, como soporte básico para brindar estabilidad y seguridad jurídica a quienes acudan o se sometan al componente de justicia del SIVJRNR. Por ello, a juicio de la Corte, la norma en estudio en nada desconoce los requisitos de conexidad que se exigen en el Acto Legislativo 01 de 2016.

También, en desarrollo de los debates tanto en la Cámara de Representantes, como en el Senado, sobre el artículo referido se sostuvo que con el mismo «se logra armonizar las necesidades de seguridad y estabilidad jurídica, con el respeto por la institucionalidad representada en la Constitución Política»46.

Igualmente, se indicó que «El régimen sancionatorio de los magistrados de la JEP coincide con los aplicables en el ámbito de la justicia ordinaria, confirmando que su carácter preferente será ejercido bajo el mismo control de otros jueces de la República. El proyecto de acto legislativo somete a los magistrados de la JEP al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y al mismo régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y magistrados de otras jurisdicciones. Adicionalmente, les será aplicable las causales de impedimento definidas actualmente por la Ley 906 de 2004. De esta manera, al incluir iguales estándares de sanción penal, disciplinaria y causales de impedimentos, este proyecto de acto legislativo asegura que las personas que se sometan a la JEP contarán con las mismas garantías de imparcialidad, debido proceso, presunción de inocencia, entre otras, con las que cuenta cualquier ciudadano colombiano»47.

Con fundamento en lo anterior, en la Ley 1957 de 6 de junio de 2019, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, en su artículo 105, respecto del régimen penal de los magistrados de la JEP, se estableció que

(…) estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de las altas cortes. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. (Resalta la Sala) (…)

La citada norma la Corte Constitucional en sentencia C-080 de 2018 la declaró constitucional, bajo los siguientes argumentos:

Este precepto establece la responsabilidad penal de los magistrados de la JEP y del Director y fiscales de la Unidad de Investigación y Acusaciones. En lo que tiene que ver con el régimen penal de los magistrados, la norma reproduce el transitorio 14 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, con una diferencia, esta es que mientras que el artículo constitucional señala que los magistrados de la JEP están sometidos al régimen especial al que están sometidos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 107 examinado refiere, de manera más genérica, a los magistrados de las altas cortes.

A pesar de la inconsistencia, la Corte no advierte ninguna dificultad al respecto pues el régimen de penal aplicable para los miembros de la Corte Suprema de Justicia es el mido del de los miembros de las altas cortes, en general.

En efecto, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, igual que los magistrados de las otras altas Cortes, son investigados y eventualmente acusados por la Cámara de Representantes ante el Senado de la República, de conformidad con los artículos 174 y 178.3 de la Constitución.

En este orden, claro deviene que en el régimen de responsabilidad penal de los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz se estableció como conducta punible aquella dirigida a favorecer indebidamente intereses propios o ajenos cuando dichos funcionarios votan o emiten opiniones en sus providencias judiciales. Es decir, que dolosamente se haya querido no impartir justicia; propósito que dado el mismo supuesto de hecho origina igual solución jurídica para los demás funcionarios de la Rama Judicial, entre ellos, para los magistrados de Altas Cortes, tribunales, jueces y fiscales.

Por dicha razón no encuentro motivo alguno para diferenciar la responsabilidad de aquellos funcionarios integrantes de esa jurisdicción especial de los que conforman la justicia ordinaria, máxime cuando se ha señalado que los magistrados de la JEP están sometidos «al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia», pero tampoco ninguna justificación para diferenciar el trato jurídico de los Magistrados de la Corte con los demás funcionarios judiciales, según lo descrito en precedencia.

Por lo tanto, lo que se pretende es que los funcionarios respondan penalmente cuando adoptan decisiones con el ánimo deliberado de no aplicar el derecho y la justicia. Para ello, es indispensable determinar cuál fue la voluntad en la acción del agente activo del tipo penal (prevaricato por acción) y así cuando la misma obedezca a razones de odio, envidia, corrupción, venganza, influencia política, vanidad intelectual, compadrazgo, racismo, xenofobia, homofobia, miedo o, en general, cualquier otra distinta a la impartición de justicia, considerada para acreditar o no el elemento subjetivo, será típica (en su aspecto subjetivo), pues no existe duda de que el ánimo no es administrar justicia de forma recta, lo que sanciona el prevaricato.

En síntesis, el aspecto subjetivo del tipo dependerá de una intención y voluntad concreta en la emisión de la providencia o resolución, o el juicio de reproche que la conducta del autor amerite, siendo punible cuando la misma no esté orientada a administrar justicia en debida forma o como lo ordena la ley.

En los términos referidos dejó plasmado mi aclaración de voto.

Respetuosamente,

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.

1 C. 1, fl. 13.

2 C. 1, fs. 17-32.

3 C. 1, fl. 41.

4 C. 1, folio sin enumeración.

5 C. 1, fs. 75, 98, 99 y C2, fs. 135, 163, 177 y 191.

6 C. 2, fs. 197-210.

7 Con el incremento previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

8 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142.

9 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.

10 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.

11 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.

12 C. 1, fl. 81.

13 C. 1, fs. 77-80.

14 C. 1, fs. 77-78.

15 C. 1, fl. 81.

16 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 03:19 a 03:38 minutos.

17 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 04:36 a 10:03 minutos.

18 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 10:04 a 10:46 minutos.

19 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 11:01 a 18:38 minutos.

20 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 18:39 a 18:59 minutos.

21 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 19:00 a 19:03 minutos.

22 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 20:15 a 20:57 minutos.

23 C. 1, fl. 94.

24 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 19:54 a 20:03 minutos.

25 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 20:04 minutos.

26 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 21:00 a 21:17 minutos.

27 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 21:55 a 34:07 minutos.

28 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 34:12 a 36:22 minutos.

29 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 40:08 a 01:05:59 minutos.

30 CSJ SP4513, 17 oct. 2018, rad. 51885.

31 CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38475. En ese sentido, también, CSJ SP-583-2017, 25 ene. 2017, rad. 47586; CSJ AP, 25 may. 2005, rad. 22855.

32 CSJ SP-14524-2016, 5 oct. 2016, rad. 46020.

33 Evidencia No. 14 de la fiscalía, récord 01:06:41 a 01:08:21 minutos.

34 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142.

35 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.

36 CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.

37 CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198.

38 CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39538.

39 CSJ, 25 nov. 2015, rad. 46668. Aclaración de voto.

40 El acto legislativo 02 de 2015 fue expulsado del ordenamiento jurídico como consecuencia de la sentencia C-373 de 2016 que declaró inexequible, entre otros, el artículo 178A de la C.P., decisión que se sustentó en criterios que no tienen nada que ver con el principio de autonomía e independencia de los administradores de justicia.

41 CSJ SP, 30 jun. 2010, rad. 32777.

42 CSJ, 31 may. 2011, rad. 34112, SP14176-2017, 11 sep. 2017, rad. 44780 y SP, 17 jun. 2015, rad. 43390, entre otras.

43 Ver entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004, rad. 21543.

44 CSJ SP, 3 mar. 2004, rad. 20652.

45 CSJ SP, 29 may. 2019, rad. 54205.

46 Gaceta del Congreso No. 1161 de 20 de diciembre de 2016.

47 Gaceta No. 03 de 17 de enero de 2017.

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