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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP1175-2020
Radicación No. 52341
Aprobado acta No. (120)
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de 2020
La Sala decide el recurso de casación promovido por la defensora de HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ, condenado en segunda instancia como autor de los delitos de homicidio agravado tentado en concurso homogéneo y hurto calificado.
HECHOS
En la madrugada del 8 de diciembre de 2014, Jhohan Mauricio Rincón Posada y Luis Esteban Bustos Benavides, para entonces menores de edad, se desplazaban en una bicicleta por la calle 47 sur con carrera 77 de Bogotá cuando fueron abordados por HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ y una mujer no identificada. El nombrado, sin mediar palabra, apuñaló a Rincón Posada en la espalda a la altura del tórax y luego, cuando Bustos Benavides intentó reaccionar en defensa del primero, a aquél lo acuchilló en el cuello. Seguidamente, la anónima acompañante se apoderó de un celular y unos audífonos que los adolescentes portaban consigo.
En esos momentos pasó por el lugar una patrulla de la Policía Nacional, por lo cual los agresores emprendieron la huida. La mujer escapó en la bicicleta de los ofendidos y DÍAZ HERNÁNDEZ fue capturado.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En audiencia preliminar celebrada el 9 de diciembre de 2014 ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura de HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ, a quien imputó cargos como autor de los delitos de homicidio tentado en concurso homogéneo y hurto calificado, de acuerdo con los artículos 27, 103, 239 y 240, inciso 2°, del Código Penal1.
En la misma diligencia se le afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
2. La acusación escrita fue presentada el 7 de marzo de 20152 y, repartido el asunto al Juzgado Veinticuatro Penal de Conocimiento de Bogotá, se verbalizó en diligencia realizada el 30 de abril de 2015. En esta oportunidad, la Fiscalía precisó que la imputación jurídica del delito contra la vida lo es en la modalidad agravada, conforme lo previsto en el numeral 2° del artículo 104 de la Ley 599 de 20003.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de mayo de 20154 y el juicio oral se agotó en varias sesiones llevadas a cabo los días 18 de septiembre del mismo año5, 26 de enero6 y 4 de mayo de 20167 y 26 de enero de 20178.
4. Mediante sentencia de 31 de marzo de 2017, el a quo absolvió a DÍAZ HERNÁNDEZ de todos los cargos imputados. En esencia, consideró que la Fiscalía demostró la ocurrencia de los hechos investigados pero no la responsabilidad del acusado, sobre la cual «subsisten dubitaciones» derivadas de algunas inconsistencias en que incurrieron los testigos de cargo9.
Esa determinación fue apelada por el apoderado judicial de las víctimas y revocada el 18 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que, en su lugar, condenó al nombrado como autor de los delitos objeto de acusación y le impuso, en consecuencia, las penas de 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término10.
5. La defensora de HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, que fue admitido por la Sala, superando los defectos formales advertidos en la sustentación, para materializar la garantía de doble conformidad judicial.
LA DEMANDA
En un único cargo que formula al amparo de la causal tercera de casación, denuncia que el Tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia en la apreciación de las pruebas. Pide que, corregidos los dislates, se case el fallo de segundo grado y se confirme el absolutorio de primera instancia.
1. Asevera inicialmente que el ad quem se equivocó al considerar que las heridas sufridas por las víctimas «alcanzaron a poner en riesgo sus vidas». A esa conclusión llegó, dice la demandante, como consecuencia de «la existencia de falsos juicios de identidad respecto del verdadero y genuino valor de los informes médicos y de las declaraciones de los galenos» que examinaron a los ofendidos, de los cuales se desprende, por el contrario, que no fue posible «determinar si efectivamente hubo riesgo en la vida de los menores».
2. Señala, a continuación, que la Corporación «(dio) por cierto (sic) la responsabilidad… de DÍAZ HERNÁNDEZ dejando de lado las intervenciones de los testigos de cargo, entre ellos, las vertidas por las mismas víctimas», las cuales incurrieron en «contradicciones diametrales» relacionadas con la forma en que se cometió la supuesta agresión, las circunstancias en las que el acusado huyó y fue capturado y la cantidad de personas que estaban presentes en el momento de los hechos.
Simultáneamente, sostiene que la Corporación ignoró tanto los dichos de los ofendidos, como las declaraciones del patrullero Rominger Rodríguez Meléndez y las de Marge Benavides Rincón y Danni Mauricio Rincón Romero.
Concluye que, por razón de esos equívocos, la Corporación dejó de aplicar el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, correspondiente a la presunción de inocencia, y aplicó indebidamente las normas que consagran los delitos objeto de condena.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La recurrente se ratificó en los argumentos plasmados en la demanda e insistió en su pretensión11.
2. Las Delegada de la Fiscalía y de la Procuraduría y la representante judicial de las víctimas pidieron, con argumentos similares, que no se case el fallo atacado.
Estimaron que el Tribunal no incurrió en los errores denunciados por la censora, pues la conclusión a la que llegó respecto de la configuración del delito de homicidio tentado agravado se sustenta en la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, mientras que la certeza sobre la responsabilidad de DÍAZ HERNÁNDEZ se deriva de los testimonios escuchados en la vista pública12.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestiones preliminares.
Como la demanda fue admitida, la Sala estudiará los reparos sustanciales exteriorizados por la demandante sin atención a los defectos formales y de técnica que exhibe el escrito.
En primer lugar, entonces, abordará el examen del reproche según el cual el Tribunal distorsionó las pruebas científicas indicativas de que la agresión infligida a los ofendidos no puso en riesgo inminente su vida y no configuró, por lo tanto, el delito de homicidio tentado. Desde luego, de prosperar esta queja, la consecuencia no sería necesariamente la absolución del acusado, como lo pide su defensora, sino la degradación típica de la conducta por la de lesiones personales.
Seguidamente, analizará la censura consistente en que el ad quem tuvo por demostrada la responsabilidad de DÍAZ HERNÁNDEZ porque omitió la valoración de algunas pruebas y pasó por alto la existencia de contradicciones e inconsistencias en los testimonios de los ofendidos.
Finalmente, la Corte, en tanto la sentencia atacada constituye la primera condena irrogada contra DÍAZ HERNÁNDEZ, realizará algunas consideraciones sobre los fundamentos probatorios de tal decisión, de suerte que se provea un control judicial del fallo de condena más allá de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario de casación.
2. Errores de hecho por falso juicio de identidad respecto de las pruebas periciales médicas.
2.1 La Sala no discute la corrección de la premisa probatoria que sustenta la queja del recurrente. Es cierto que ninguna de las pruebas científicas aportadas por la Fiscalía indicó que los adolescentes hayan estado en peligro inmediato de muerte como consecuencia de la agresión de que fueron víctimas.
Sobre el particular, se recibieron las declaraciones de Giovanna Lisa Tarallo Romo y David Hernando López Orozco, ambos médicos adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal, quienes se pronunciaron sobre la situación de Jhohan Mauricio Rincón Posada. La primera conceptuó que «la vida del paciente no se encontró en inminente riesgo», lo cual dedujo de que, según se informa en la historia clínica del paciente, no requirió tratamiento de urgencia13. El segundo, por su parte, dictaminó que la herida infligida al nombrado (una puñalada en la cara posterior del tórax) no comportó «compromiso (de la) cavidad pleural»14.
También concurrió al juicio el médico José Hernando Becerra Ruiz, a quien la Fiscalía pidió «determinar si las lesiones comprometieron órgano vital y pusieron en riesgo la vida». Frente a tal cuestionamiento, el perito se limitó a señalar que requería más datos – «concepto de cirugía general y resultado interpretado de las imágenes diagnósticas» – para dar su opinión profesional15.
En lo que atañe a la acometida sufrida por Luis Esteban Bustos Benavides (consistente, se recuerda, en una puñada en el cuello) el ya citado David Hernando López Orozco conceptuó que «no es posible dar respuesta» a la cuestión de si el ofendido estuvo en peligro perentorio de muerte. Para rendir dictamen al respecto, dijo, «se requiere indispensablemente que se aporte copia de la historia clínica en donde se documenten los resultados de los paraclínicos solicitados en la atención de urgencias»16.
Se escuchó, así mismo, al médico Fideligno Pardo Sierra, también adscrito al I.N.M.L., quien expresó estar en incapacidad de proveer «un diagnóstico de la gravedad» de la herida ocasionada a Bustos Benavides17. Finalmente, la doctora Nancy Yaneth Almanza González, profesional de la misma entidad, atestó que «con solo la herida no (podía) dictaminar compromiso de la vida del paciente», y que para pronunciarse sobre el particular necesitaría «reporte de TAC de cuello»18.
En suma, entonces, la censora atina al sostener que la prueba científica recabada no es indicativa de que la vida de las víctimas fuese puesta en inminente peligro por las cuchilladas que recibieron.
2.2 En lo que no tiene razón, sin embargo, es en afirmar que el Tribunal distorsionó o mutiló el contenido de esas pruebas.
Ciertamente, el ad quem apreció los aludidos contenidos probatorios en su correcta dimensión material y, en tal virtud, admitió que ninguno de los peritos mencionados conceptuó que los menores atacados estuvieren al borde de la muerte. Véase:
«… en el caso del lesionado Bustos Benavides (…) el médico Fideligno Pardo Sierra (…) expresó además que no se comprometió a dar una conclusión sobre la gravedad de la herida, por cuanto desconocía qué tal profunda o superficial había sido la lesión…
Y el médico David Hernando López Orozco (…) explicó no estar en capacidad de responder si la vida de Luis Estaban estuvo en riesgo porque no fue su médico tratante.
Finalmente, la médica Nancy Yaneth Almanza González (…) [s]eñaló que la localización de la herida no le permitía informar peligro para la vida del paciente, pues para determinarlo necesitaría examinar toda la historia clínica del lesionado.
Y en lo que corresponde a la segunda víctima, Jhohan Mauricio Rincón Posada… se recepcionaron (sic) los testimonios de los galenos David Hernando López Orozco, José Hernando Becerra Ruiz y Giovanna Lisa Tamayo Rojas…
[El] médico José Hernando Becerra Ruiz… cuyo motivo de peritación era determinar si las lesiones que había sufrido el menor… habían comprometido órgano vital o puesto en riesgo su vida… [indicó] que no reunió elementos para determinar lo requerido por la autoridad…
Adicionalmente… la médica Giovanna Lisa Tamayo Rojas… refirió haber observado por los reportes de la historia clínica que la lesión no resultó lo suficientemente grave para ameritar un tratamiento de urgencia o tratamientos especiales.»19.
Evidente, pues, que el error de hecho alegado no ocurrió. Cosa distinta es que, sin perjuicio de esa realidad probatoria, la Corporación haya concluido que la conducta atribuida a DÍAZ HERNÁNDEZ de todos modos actualizó el delito de homicidio tentado. Ese razonamiento lo sustentó así:
«Surge además como exigible en el análisis de la figura comportamental que la intensidad, la gravedad, importancia o trascendencia de cualquier daño a la integridad de la víctima, o la levedad, minimización o inexistencia de estos (los daños en el cuerpo) no serán siempre suficientes para afirmar o rechazar la tentativa…
La acotación precedente, porque el criterio de la “potencialidad”, que sin duda atendió el juzgador de primera instancia, no se mide como parece entenderlo sólo por la lesión finalmente inferida y el dictamen de lesiones (resultado), no, porque hay casos en los cuales el medio, el instrumento utilizado es idóneo, el acto del agente tiene toda su potencialidad bien por contundencia y riesgo, y sin embargo, no queda lesión, v. gr, cuando el agresor a corta distancia acciona un arma de fuego a la cabeza de la víctima y ésta en acto de reacción se mueve y logra que el proyectil pase a escasos centímetros del cráneo, aquí es innegable la tentativa y la ausencia de daño no descalifica toda esa fenomenología de la acción potencial y punible contra la vida.
(…)
Es de examinar entonces que el hecho de que en la determinación de las secuelas no se hubiese aludido a determinada profundidad de las heridas no hace mudar la idoneidad de la acción, porque en esa comprensión asiste a nuestro entendimiento que acudieron múltiples circunstancias para traumar la finalidad del agresor al dirigir su mano y el arma corto-punzante, en su orden, al cuello y zona torácica y escapular de sus víctimas… porque en tal comprensión no podemos perder de vista que todo se desarrolló estando unos (víctimas) y otro (agresor) en movimiento, lo cual indefectiblemente incidió en la entidad de las heridas, además de la retirada que intentaron aquéllos, y definitivamente la ayuda prestada por familiares de los lesionados y la atención en los hospitales, que se opusieron seriamente a la consumación de la muerte buscada por la forma como se propinaron las heridas y las zonas del cuerpo en cada uno de los ofendidos»20.
2.3 Quizás lo que quiso indicar la demandante (pues ello es lo que sustancialmente se desprende de sus argumentos), es que los artículos 27 y 103 de la Ley 599 de 2000, en tanto no se demostró que las heridas sufridas por las víctimas pusieron en riesgo inmediato su supervivencia, son inaplicables a la situación fáctica demostrada y, con ello, que el fallador de segundo grado violó directamente la ley sustancial.
Con todo, la Sala advierte, en contrario, que el comportamiento atribuido a DÍAZ HERNÁNDEZ sí configuró el delito de homicidio tentado y, por ende, que el juzgador no incurrió en error de selección normativa alguno. Se explica:
2.3.1 La tentativa es un instituto amplificador del tipo penal que permite anticipar las barreras de protección del derecho punitivo criminal a conductas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no alcanzan a producir el resultado típico previsto en las respectivas normas penales sustantivas. En el orden jurídico colombiano (y en lo que resulta pertinente para los actuales fines, es decir, con abstracción de la denominada tentativa desistida, sobre la cual nada resulta pertinente considerar ahora) aparece consagrada en el artículo 27 del Código Penal:
«El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada».
De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización.
(i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo).
La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal21 y las teorías de la peligrosidad22 y la acción intermedia23, entre otras.
La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir de la información recabada en el proceso):
«… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo»24.
(ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del delito pretendido y no su simple preparación, deben ser idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente dirigidos a ese fin.
(a) Lo primero – la verificación de que los actos desplegados por el actor son idóneos para lograr la consumación del delito – es una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos. Por ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal del Estado se la atribuyen finalidades diversas, como la garantía de la vigencia de las normas25.
Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien jurídico conlleva el comportamiento. Así, a efectos de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito, resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado típico que define la infracción consumada26.
La no idoneidad de los actos ejecutivos puede ser relativa o absoluta, según se les repute tales por razón de las circunstancias de modo en que se producen o con independencia de ellas.
Por ejemplo, será relativamente inidóneo para matar el acto de quien dispara con una pistola de balines a una persona que se desplaza en un vehículo blindado, en tanto la experiencia enseña que dicho comportamiento, en esas específicas circunstancias, carece de la entidad para provocar la muerte del segundo. Es posible, sin embargo, que en otras condiciones modales (por ejemplo, si con idéntica arma le dispara directamente en un ojo) la valoración sea diferente.
En cambio, si los actos desplegados por el sujeto activo son siempre, con abstracción de las circunstancias modales del caso concreto, incapaces de producir el resultado pretendido (como sucede, según la recurrente hipótesis académica, cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una flecha o, más aún, con rezos o invocaciones) habrá de concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos.
No sobra anotar, en particular de cara a la controversia puntual que formula la demandante, que el estudio de idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior27. La razón es evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda tentativa concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no serlo, habría culminado con la consumación del delito pretendido.
(b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación – directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.
Desde luego, esta comprobación rara vez se logra de manera directa (como cuando el agente admite la finalidad de su comportamiento) y, a diferencia de lo que sucede con el delito consumado, no puede deducirse racionalmente del resultado, precisamente porque éste, en la tentativa, no se configura: por ejemplo, desde el plano estrictamente objetivo, del acto de tomar sin autorización el vehículo de un tercero puede afirmarse que estaba dirigido a la apropiación del bien (y con ello, que corresponde a la ejecución de un hurto), o bien, que se realizó con el propósito de utilizarlo para después devolverlo (con lo cual el delito intentado sería el de hurto de uso).
Por lo anterior, este juicio normalmente reposa en procesos inferenciales, para los cuales resulta útil la valoración conjunta de las características objetivas de los actos ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales que los rodean y, en cuanto se conozca, el plan del autor.
(iii) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.
2.3.2 Aplicadas las consideraciones que anteceden al caso examinado, se observa que no le asiste razón a la demandante al afirmar que, ante la comprobación médica de que la vida de las víctimas no estuvo en riesgo inminente, no resulta aplicable a la situación fáctica juzgada el dispositivo amplificador de la tentativa.
En primer lugar, porque con tal aserto la censora procura la inclusión de un nuevo elemento estructurante de la tentativa que la Ley no contempla, cual sería, según su entender, que los actos de ejecución hayan alcanzado un determinado grado de proximidad a la consecución de resultado, y, como si fuera poco, pretende establecer, en contravía del principio de libertad probatoria, una suerte de tarifa legal para su verificación.
De otra parte, porque tal postura revela una comprensión equivocada de la noción de idoneidad, la cual parece asimilar, en el contexto del delito de homicidio tentado, a la comprobación médico-científica y ex post de que el sujeto pasivo estuvo al borde de la muerte. Contrario a ello, la idoneidad, según quedó visto, se verifica cuando de los actos ejecutivos desplegados por el agente puede afirmarse ex ante, desde una óptica intersubjetiva y atendidas las reglas de la experiencia, que en un curso causal ordinario hubiesen podido lograr la consumación del delito.
Lo cierto es que, atendidos los criterios explicados anteriormente, la idoneidad del comportamiento del acusado para provocar la muerte resulta irrebatible. Las reglas empíricas indican que una puñalada en el cuello (en el caso de Bustos Benavides) o en el tórax (en el de Rincón Posada) tienen la potencialidad de causar la muerte de quien las recibe.
De hecho, y para abundar en consideraciones, debe anotarse que si bien los médicos expertos que concurrieron al juicio no conceptuaron que los ofendidos hayan estado en peligro inmediato de fallecer, sí explicaron que el primero nombrado fue lesionado en una zona del cuerpo en la cual «convergen órganos vitales»28 como «la yugular, la carótida, el esófago, la traquea y algunos paquetes nerviosos»29, y que el segundo, por su parte, lo fue en el área de los pulmones30.
Lo anterior pone en evidencia que las heridas que les propinó DÍAZ HERNÁNDEZ tenían la capacidad de causarles la muerte y también, así no hayan requerido tratamiento urgente para evitar el perentorio deceso, que el delito no se consumó, justamente, por circunstancias ajenas a su voluntad.
Y es que la equivocada comprensión de la recurrente llevaría a soluciones absurdas, pues son muchas las hipótesis fácticas en que los actos dirigidos a causar la muerte de una persona no se reflejan en un dictamen médico de muerte perentoria, o bien, ni siquiera alcanzan a producir lesiones corporales, pero están revestidos de incuestionable idoneidad. Piénsese en el supuesto de quien acribilla con disparos a un tercero para asesinarlo, pero por su deficiente puntería o por la reacción oportuna del agredido sólo le impacta en una extremidad, ora ni siquiera logra impactarle. En ese escenario no existirá un diagnóstico médico indicativo de que la víctima estuvo en el umbral del deceso, pero la valoración ex ante de los actos llevará a la afirmación cierta de su potencialidad para lograr la consumación del delito.
De ahí que la Sala, en el análisis de casos análogos al acá examinado, haya sostenido que «la conducta punible bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede aún presentarse en el caso de que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es puesta en peligro o riesgo, sin que la lesión resultare factor definitorio…»31.
Desde luego, la demostración pericial de que la víctima estuvo cerca de fallecer puede incidir en la dosificación judicial de la pena, para la cual, en el caso del delito tentado, es relevante establecer «el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo». Una prueba de esa naturaleza, entonces, podrá conllevar una mayor respuesta punitiva, pero en modo alguno resulta indispensable para calificar la idoneidad de los medios desplegados.
No sobra agregar, así ello no sea objeto de controversia explícita de parte de la recurrente, que la forma en que ocurrieron los hechos permite inferir, más allá de toda duda razonable, que los actos ejecutivos desplegados por HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ, además de idóneos, estuvieron inequívocamente dirigidos a provocar la muerte de las víctimas y, con ello, a lograr la consumación del delito. Ello se deduce de que haya dirigido las puñaladas a zonas de sus cuerpos en las que, como lo indicaron los peritos, existen órganos vitales para la supervivencia, y más aún, de que así lo haya hecho, específicamente en el caso de Rincón Posada, cuando éste se encontraba plenamente desprevenido y sin ofrecer ninguna resistencia.
De acuerdo con lo expuesto, y según se anticipó, la Sala concluye que no existió ningún yerro de selección normativa en cuanto el Tribunal estimó aplicable a la situación fáctica juzgada las previsiones atinentes a la tentativa y, por consecuencia, al homicidio tentado.
3. Falso juicio de existencia por omisión.
3.1 Según la demandante, el Tribunal ignoró los testimonios de los ofendidos Jhohan Mauricio Rincón Posada y Luis Esteban Bustos Benavides, así como los rendidos por Rominger Rodríguez Meléndez, Marge Benavides Rincón y Danni Mauricio Rincón Romero.
Pues bien, respecto de los tres primeros la denunciada omisión sencillamente no sucedió. Tales declaraciones sí fueron consideradas por el ad quem, al punto en que explícitamente las ponderó en el sustento argumentativo de la sentencia recurrida. Véase:
«Ahora, en torno a la responsabilidad del acusado… tiene razón la impugnante al cuestionar las consideraciones, porque los dos agredidos y el agente de Policía Rominguer Rodríguez Meléndez señalaron a DÍAZ HERNÁNDEZ inequívocamente como la persona que aquella madrugada… los atacó con un arma corto punzante para despojarlos de la bicicleta en que se movilizaban…
Lo dicho, porque el testimonio de los dos menores coincide en lo fundamental y explican razonablemente por qué estaban juntos a esa hora… esto es, que como son primos entre sí, se encontraban donde unos familiares celebrando la festividad del “día de las velitas” … y que siendo las horas de la madrugada los anfitriones les solicitaron que fueran a la tienda más cercana… a comprar algunos pasabocas… Que para el efecto, se trasladaron en una sola bicicleta, que era de propiedad de Luis Esteban – versión que confirmó su progenitora Margee Benavides Rincón – conducida por éste… (sic)»32.
En cuanto al testimonio de Danni Mauricio Rincón Romero, es cierto que sobre el mismo no se hizo ninguna consideración en la sentencia cuestionada. Con todo, al revisar el contenido de ese testimonio aparece evidente que el mismo es irrelevante y, por lo tanto, que su omitida mención encuentra explicación en el principio de selección probatoria, según el cual el fallador «no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso… sino de aquellas que considere importantes para la decisión a tomar»33.
Ciertamente, el nombrado Rincón Romero, padre de Johan Mauricio Rincón Posada, no ofreció ningún dato relevante para la solución del caso juzgado. Se limitó a explicar que alrededor de las 3:00 A.M. del día de los hechos fue enterado por una sobrina de que su hijo había sido apuñaleado y se encontraba en el hospital de Kennedy, a donde, en consecuencia, se dirigió. Mencionó que luego vio a DÍAZ HERNÁNDEZ en un C.A.I. y que los uniformados allí presentes lo señalaron como el autor de la agresión.
La intrascendencia de la prueba es notoria porque al testigo nada le consta sobre la participación del acusado en los hechos investigados, tanto así, que sin ambages reconoció que sólo se enteró de los mismos luego de su ocurrencia.
En cualquier caso, no se entiende que la demandante se queje de que lo dicho por Rincón Romero no fue apreciado por el Tribunal, pues si, en gracia de discusión, algo pudiera extraerse de su versión, sería el señalamiento referencial que policías no identificados hicieron del imputado como el autor de los delitos, lo cual en nada favorece la postulación defensiva.
3.2 Ahora, a la vez que censura que los testimonios de las víctimas no fueron apreciados, la recurrente manifiesta que el Tribunal pasó por alto una serie de inconsistencias presentes en sus declaraciones que, en su opinión, enervan definitivamente su credibilidad y deben determinar la absolución de HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ.
Dejando de lado la contradicción lógica en que incurre al afirmar que los dichos de los ofendidos no fueron valorados y, a la vez, que sí lo fueron pero sin atención las inconsistencias que exhiben, e ignorando también que con la segunda queja no está aludiendo a un falso juicio de existencia sino, si acaso, a un error de raciocinio, surge evidente que tampoco en esto le asiste la razón.
Véase, para comenzar, que el juzgador de segundo grado abordó el examen de las incongruencias alegadas por la defensa, pero estimó que carecen de importancia porque recaen sobre aspectos secundarios de lo sucedido. Además, coligió que las diferencias entre la narración de Jhohan Mauricio Rincón Posada y la ofrecida por Luis Esteban Bustos Benavides pueden explicarse razonablemente por la forma en que acaecieron los hechos:
«Por ende, no asistimos a la duda que predica la primera instancia acerca del señalado autor de los comportamientos.
La aseveración, porque según el fallo absolutorio de instancia, las dudas que favorecen a DÍAZ HERNÁNDEZ emergen del relato de las víctimas, puesto que no coinciden en algunos detalles, como por ejemplo, la forma en que resultaron lesionados, o si estaban montados en la bicicleta cuando ocurrió la agresión, o el momento preciso en que hizo presencia la patrulla de la policía… aspectos que son realmente secundarios en el devenir de los acontecimientos, porque extraña que el juzgador en valoración ex ante, al momento y después de las agresiones, no repare que (sic) es viable que cada víctima asista a referentes semejantes y no necesariamente idénticos, porque era la vida la que estaba en seria amenaza…
En este rigor y comprensión de lo que puede captar una persona que es agredida primero y luego la otra tratando de defender a la segunda, es viable que no coincidan en todo y los instantes como si tuvieran el deber de tener una memoria fotográfica y sin margen de error recordar, de modo que para la Sala, ninguna duda ostensible del orden de favorecimiento del acusado surge de los relatos, porque los jóvenes fueron claros al señalar que el primero en ser atacado por DÍAZ HERNÁNDEZ fue Luis Esteban, quien conducía la bicicleta, y que, al caer al piso y ver a su primo herido, Jhohan Mauricio intervino para detener la agresión, pero que en esa posición resultó lesionado también por parte del procesado. Además, que también fueron despojados de forma violenta de sus bienes…»34.
La Sala coincide con la apreciación del Tribunal y no observa que, al tener por creíbles los testimonios de los perjudicados, haya incurrido en yerro intelectivo alguno. Las disonancias advertidas en sus declaraciones no sólo son menores, sino que se explican objetivamente por el contexto en el que percibieron lo sucedido.
(i) Jhohan Mauricio Rincón Posada relató que en la madrugada del 8 de diciembre estaba en una reunión familiar cuando se le pidió que se dirigiera a una tienda para conseguir algunos tentempiés. En tal virtud, salió de la vivienda con su primo Luis Esteban Bustos Benavides en una bicicleta y se dirigieron al negocio más cercano, donde sin embargo no pudieron hacer la compra porque «había una pelea con unos taxistas». Por lo anterior fueron a otra tienda vecina, y lo que allí sucedió lo evocó así:
«…ahí fue cuando… venía el muchacho con una muchacha y me agredió a mi aquí atrás… yo me caí al piso… mi primo Luis Esteban fue a reaccionar y a él también le propinaron una herida en el cuello… se acercaron unos motorizados y la muchacha estaba ahí y salió a correr y cuando llegaron los motorizados el muchacho salió a correr y a lo que llegaron los motorizados yo salí hacia la casa de mi prima Yurani a pedir ayuda… fui, llamé a mi prima Yurani y al esposo Felipe y ellos llegaron ahí en el carro y nos subieron a mí y a mi primo Luis Esteban y nos llevaron al hospital de Kennedy (…).
Ella (se refiere a la mujer que acompañaba al acusado) a lo que vio a la Policía salió a correr, se montó en la cicla de mi primo y salió en la cicla… y ahí fue cuando el de la moto salió a perseguir al muchacho…»35.
Aseguró que la persona que los atacó fue DÍAZ HERNÁNDEZ, a quien reconoció en la audiencia, y que para ello utilizó una navaja negra; precisó que la agresión se produjo en el momento en que iban a subirse nuevamente en la bicicleta luego de salir de la segunda tienda y agregó que, tras el ataque, llegó «un muchacho» (que al parecer salió de una casa del sector) quien llamó a una ambulancia que nunca llegó36.
(ii) Por su parte, Luis Esteban Bustos Benavides describió lo ocurrido así:
«… me encontraba en una reunión familiar… a las tres de la mañana mi prima Yurani nos mandó a mí y a mi primo hacia… una tienda por unas papas, nos dirigimos en una cicla que era mía… cuando llegamos al lugar de la tienda estaban discutiendo unos taxistas y ahí llegó la Policía y todo, preguntamos dónde quedaban más tiendas, y dijo que una cuadra más arriba… llegamos a la esquina, yo ingresé a la tienda, dejé a mi primo ahí afuera con la cicla… ingresé a la tienda, cuando salí de la tienda estaban pasando dos personas, un muchacho y una muchacha, alegando… nos quedamos ahí mirando, cuando voy a intentar subirme a la cicla, a la barra, para dirigirnos hacia la casa, yo me siento, miro hacia adelante y mi primo es empujado y caímos… cuando volteamos a mirar, mi primo estaba en el piso tocándose el brazo, cuando se miró la mano tenía sangre… ahí fue cuando yo intervine, me ganó en fuerza y me agredió por el cuello, cuando caí al piso se me cayó el celular… ahí es cuando yo emprendo la huida… la muchacha… tenía mi cicla y mis pertenencias… ahí es cuando escuchamos una moto… eran unos policías, les comentó qué fue lo que pasó… uno de los Policías se baja y sale corriendo… la muchacha… ya no estaba, estaba montada en la cicla en la parte de la esquina… y ahí es cuando veo que mi primo llega, no vi en qué momento se fue, llega con mi familia, me ingresan al carro del marido de mi prima Yurani y ahí es cuando llego a Kennedy, al hospital…»37.
Explicitó que el ataque se produjo con una navaja negra y afirmó que en el sitio no hubo presencia de otras personas distintas de las mencionadas. Además, identificó a HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ como el autor del ataque y concluyó que sus pertenencias, incluida la bicicleta, «la muchacha… se (las) llevó»38.
Así las cosas, y aunque entre los dos relatos existen algunas diferencias (por ejemplo, sobre la presencia de un tercero que al parecer pidió asistencia médica), las mismas atañen a circunstancias tangenciales de lo acaecido y no enervan el mérito del señalamiento elevado por ambos testigos contra el acusado, que es, en lo fundamental, consistente, unívoco y coherente.
En todo caso, se insiste, la ausencia de congruencia absoluta entre las narraciones no sólo tiene explicación plausible, como lo entendió el ad quem, en que las víctimas percibieron lo sucedido en una situación extrema de estrés que les imponía centrar su atención en la agresión que recibían en ese momento, sino también en una razón aún más clara: Jhohan Mauricio Rincón dijo que en los segundos posteriores al ataque abandonó el lugar de los hechos para buscar auxilio de su familia, mientras que Luis Esteban Bustos Benavides, por el contrario, permaneció allí. Ello hace natural que sus percepciones de lo acaecido sean diferentes y cubran momentos y escenarios distintos del curso comportamental investigado.
De todos modos, y como si lo anterior no fuera suficiente, la credibilidad de las versiones de los ofendidos aparece respaldada en lo atestado por el patrullero Rominguer Rodríguez Meléndez, quien intervino en la captura de HÉCTOR DÍAZ HERNÁNDEZ. Esto atestó el uniformado:
«… en las horas de la madrugada… nos requiere un apoyo el CAI Socorro ya que estaba sin unidades policiales en ese momento… al momento que ya nos dicen que nos podemos retirar para nuestro respectivo cuadrante, en el CAI Timiza… íbamos saliendo del barrio… nos encontramos dos jóvenes… nos muestra que lo acaban de robar y que lo habían herido… a la altura del cuello… nos señala que un joven que va en una cicla lo acababa de herir… nos dirigimos hacia las indicaciones… observamos la cicla, les hacemos el llamado de que se detengan, ellos se detienen, al momento que se detienen el sujeto que está aquí presente arroja una navaja e inmediatamente sale a correr… salimos tras persecución del joven, el cual se logra capturar (…) los dos jóvenes (estaban heridos) (…) iban dos personas, una mujer (y) el agresor, el joven que se encuentra aquí en la sala…»39.
Más adelante, tras refrescársele la memoria con los informes de captura e incautación de elementos que elaboró, reconoció a la persona capturada como HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ y describió el arma aludida como una navaja negra40.
Así pues, lo evocado por el uniformado coincide con lo depuesto por los ofendidos y afianza el conocimiento tanto de la materialidad de los delitos investigados como de la participación de DÍAZ HERNÁNDEZ en su comisión.
3.3 Por lo expuesto, el cargo no prospera.
4. Sobre la garantía de doble conformidad judicial.
Según quedó evidenciado, la Fiscalía demostró, no sólo mediante los testimonios de Jhohan Mauricio Rincón Posada y Luis Esteban Bustos Benavides sino también a través de la declaración del patrullero Rominguer Rodríguez Meléndez y los dictámenes médico legales referidos, que fue HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ quien abordó a los dos primeros y les propinó sendas puñaladas en el cuello y el tórax, tras lo cual la mujer que lo acompañaba se apoderó de varios objetos que los ofendidos portaban consigo y emprendió la huida.
El mérito de los señalamientos efectuados por Rincón Posada y Bustos Benavides fue suficientemente examinado en el estudio de los cargos formulados por la demandante; sus relatos tienen coherencia interna y externa, se muestran verosímiles y respecto de ellos no se acreditó la existencia de motivo alguno para incriminar falazmente al enjuiciado, a quien identificaron como uno de los responsables a partir de la aprehensión personal y directa que tuvieron de lo sucedido. Adicionalmente, sus asertos encuentran respaldo y corroboración en la versión del nombrado Rodríguez Meléndez, quien ratificó en buena medida (y en cuanto pudo apreciar desde su llegada al lugar de los hechos) lo atestado por aquéllos.
La defensa no desmintió o controvirtió de manera seria esos medios de prueba, ni acreditó una hipótesis alternativa plausible compatible con la inocencia. De ahí que ninguna duda subsiste respecto de la materialidad de los delitos investigados y la responsabilidad de DÍAZ HERNÁNDEZ en su comisión.
Tampoco existe evidencia indicativa de que DÍAZ HERNÁNDEZ obrase al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad penal ni se advierte que en el curso del proceso hayan resultado desconocidas sus garantías fundamentales. En síntesis, la Sala, sin perjuicio de las correcciones oficiosas que realizará en el aparte subsiguiente, encuentra que la sentencia de segunda instancia, en cuanto declaró la responsabilidad penal del procesado por los delitos objeto de investigación, es ajustada a derecho y debe mantenerse.
5. Otras consideraciones.
5.1 La Corte advierte que a HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ debió condenársele en calidad de coautor (y no como autor, excluyendo así la participación de la persona que lo acompañaba) de los delitos imputados.
(i) En relación con el punible de hurto calificado, es claro que obró como coautor impropio, porque la prueba practicada demuestra que no fue él quien ejecutó el comportamiento definitorio de ese delito (esto es, apoderarse de un bien mueble ajeno) sino que prestó una contribución esencial para que otra persona (la mujer no identificada que estaba con él) lo hiciera.
Recuérdese que, conforme lo dispone el artículo 29 del Código Penal, es autor «quien realice la conducta punible» y coautores aquéllos que «mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte».
A su vez, la coautoría será propia si los sujetos «acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador», e impropia cuando no todos los concertados ejecutan el verbo rector, sino que actúan con «división del trabajo» y «sujeción al plan establecido»41.
En el caso concreto, emerge con claridad de los testimonios de las víctimas que fue la anónima acompañante quien tomó la bicicleta y otros objetos de su propiedad y se apoderó de ellos después de que el acusado intentara quitarles la vida mediante sendas puñaladas.
La participación de DÍAZ HERNÁNDEZ en el curso fáctico delictivo, por lo tanto, no fue la realización material del verbo rector, sino la prestación de una contribución para que aquélla lo realizara; contribución que, dígase de paso, fue esencial y no la de un simple cómplice, porque, con incuestionable co-dominio del curso causal delictivo, permitió enervar cualquier resistencia que pudieran ofrecer los perjudicados, detener su desplazamiento y acceder a los objetos que portaban.
Así, la forma en que sucedieron los hechos lleva a inferir la existencia de un plan común entre el enjuiciado y su acompañante, de acuerdo con el cual aquél atacó a las víctimas y aquélla, de manera inmediata, tomó sus pertenencias y desapareció de la escena.
A pesar de lo anterior, el ad quem resolvió condenar al procesado como «autor de… hurto calificado»42 , con lo cual, a más de negar la participación de la referida mujer en los hechos, incurrió en un error de selección normativa, pues al presupuesto fáctico que tuvo por demostrado no le era aplicable el primer inciso del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, sino el inciso segundo de esa disposición.
(ii) Similar sucede con el ilícito de homicidio tentado agravado, por cuya comisión en calidad de autor fue condenado DÍAZ HERNÁNDEZ.
En efecto, ante la inferencia de que el nombrado y su anónima acompañante llegaron a un acuerdo para lograr el apoderamiento de los bienes de las víctimas mediante el precedente atentado contra sus vidas, es claro que uno y otra (así sólo el primero haya realizado materialmente el verbo rector) obraron como coautores de la conducta punible.
En tal virtud, se casará parcialmente y de oficio la sentencia de segunda instancia para precisar que la responsabilidad de DÍAZ HERNÁNDEZ por los delitos objeto de acusación lo es en calidad de coautor. Ninguna incidencia tiene la anterior determinación en el monto de la pena irrogada, como que ambas formas de participación criminal conllevan idéntica respuesta punitiva.
5.2 También erró el juzgador de segundo grado al fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la privación de la libertad, esto es, 252 meses o, lo que es igual, 21 años. Lo anterior, porque dicha sanción, con excepción de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, no puede exceder de 20 años, según lo prevé expresamente el inciso 1° del artículo 51 del Código Penal. En tal virtud, se ajustará la mencionada sanción accesoria al límite máximo permitido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NO CASAR, por el cargo formulado en la demanda, el fallo censurado, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión.
2. CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia cuestionada, de conformidad con lo consignado en el numeral 5° de la parte considerativa de esta providencia.
En consecuencia, PRECISAR que la responsabilidad de HÉCTOR ALEJANDRO DÍAZ HERNÁNDEZ por los delitos de homicidio tentado agravado y hurto calificado lo es en calidad de coautor. Así mismo, MODIFICAR el monto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se fija en veinte (20) años.
En lo demás, la determinación recurrida permanece idéntica.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
LUIS ANTONIO HERNANDEZ
Magistrado
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Récord 34:50 y ss.
2 Fs. 29 y ss., c. 1.
3 Récord 9:00 y ss.
4 Fs. 41 y ss., c. 1.
5 Fs. 59 y ss., c. 1.
6 Fs. 71 y ss., c. 1.
7 Fs. 78 y ss., c. 1.
8 Fs. 104 y ss., c. 1.
9 Fs. 135 y ss., c. 1.
10 Fs. 23 y ss., c. del Tribunal.
11 Récord 3:50 y ss.
12 Récord 16:40 y ss.
13 F. 54; sesión de 18 de septiembre de 2015, primer corte, récord 26:00 y ss.
14 F. 56; sesión de 18 de septiembre de 2015, primer corte, récord 43:00 y ss.
15 F. 74; sesión de 4 de mayo de 2016, segundo corte, récord 21:00 y ss.
16 F. 55; sesión de 18 de septiembre de 2015, primer corte, récord 43:00 y ss.
17 F. 57; sesión de 18 de septiembre de 2015, primer corte, récord 1:10:00 y ss.
18 F. 73; sesión de 4 de mayo de 2016, segundo corte, récord 1:00 y ss.
19 Fs. 30 y ss., c. del Tribunal.
20 Fs. 29 y ss., c. del Tribunal.
21 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Ed. Edisofer, 2001.
22 Ibídem.
23 MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844.
24 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543.
25 Al respecto, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997.
26 En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390.
27 En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Ed. Marcial Pons, 2013.
28 F. 57.
29 Sesión de 18 de septiembre de 2015, récord 1:10:00 y ss.
30 Sesión de 4 de mayo de 2016, segundo corte, récord 21:00 y ss.
31 Sentencia de 15 de mayo de 2003, citada en CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 44312.
32 Fs. 36 y ss., c. del Tribunal.
33 CSJ SP, 29 oct. 2003, rad. 19737. Reiterada, entre muchas otras, en CSJ AP, 1° ago. 2018, rad. 50981.
34 Fs. 37 y ss., c. del Tribunal.
35 Sesión de 18 de septiembre de 2015, primer corte, récord 1:40:00 y ss.
36 Ibídem, récord 1:48:00 y ss.
37 Sesión de 18 de septiembre de 2015, segundo corte, récord 11:00 y ss.
38 Ibídem, récord 21:00 y ss.
39 Sesión de 26 de enero de 2017, récord 4:00 y ss.
40 Ibídem, récord 35:00 y ss.
41 CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 22327; citada en CSJ SP, 26 jun. 2019, rad. 45272.
42 F. 38, c. del Tribunal.