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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP1032 – 2020
Segunda Instancia Justicia y Paz n.º 55980
Acta n.° 105
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020).
La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, la Procuraduría y el representante de víctimas contra la decisión dictada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 julio de 2019, por medio de la cual negó excluir a RUBIEL DELGADO LOZANO del procedimiento especial consagrado en la Ley 975 de 2005.
A N T E C E D E N T E S
1. RUBIEL DELGADO LOZANO hizo parte de las Autodefensas Unidas de Colombia en el Bloque Tolima, siendo postulado por el Gobierno Nacional el 11 de agosto de 2008 a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En la actualidad, su situación jurídica se tramita bajo los presupuestos de esa normatividad.
2. El 25 de abril de 2017, el Fiscal 56 de la Dirección Nacional de Justicia Transicional solicitó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la celebración de audiencia con fines de exclusión.
3. En audiencias llevadas a cabo el 21 de marzo y 6 de abril de 2018, se formuló la correspondiente petición. El delegado del ente acusador invocó la causal del artículo 11A, numeral 6°, de la Ley 975 de 2005, esto es «cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18 A de la presente ley».
Indicó que DELGADO LOZANO fue capturado en Guamo (Tolima) por el delito de tráfico de moneda falsificada el 26 de enero de 2017, en circunstancias que materializan esa hipótesis pues al accederse a la sustitución en comento: i) se le prohibió residir en localidades en las que el Bloque Tolima desplegó actividades ilícitas -zona que incluía aquel municipio, donde aseguró estar domiciliado para efectos de la medida de aseguramiento invocada en esa actuación- y ii) se ordenó que portara un mecanismo electrónico de vigilancia -del que no se dio cuenta al momento de su aprehensión-. Trajo a colación el peticionario que por estos motivos, el 13 de marzo de esa anualidad, un magistrado de control de garantías de Justicia y Paz revocó la sustitución concedida, determinación que cobró ejecutoria esa misma fecha. En consecuencia, pidió proceder de conformidad.
4. Surtido el traslado de rigor a los intervinientes, se manifestaron de la siguiente manera:
-El Procurador Judicial 28 Penal II coadyuvó en similares términos la petición de exclusión al igual que el representante de víctimas, quien agregó que esa decisión no les genera perjuicio alguno ante la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer efectivos los derechos a la verdad, justicia y reparación.
-El postulado se opuso a la solicitud. Señaló que sí cumplió con las obligaciones impuestas al sustituírsele la medida de aseguramiento de detención preventiva ordenada en sede de Justicia y Paz, ya que tuvo el aludido dispositivo de seguridad electrónica desde el 16 de diciembre de 2016 hasta el 5 de abril de 2017, como consta en comunicación del INPEC aportada a las diligencias.
Adujo que se trasladó al departamento del Tolima para recoger a su esposa, quien para la época de la captura reseñada por la Fiscalía vivía en zona rural de Guamo y allegó documentos que permitían verificar dicha relación. También manifestó que luego del episodio judicial que dio paso a su retención, por un suceso frente al cual pregonó ser ajeno, reportó el cambio de residencia (circunstancial por causa de esa actuación) a la Agencia para la Reincorporación y la Normalización. Adjuntó oficio al respecto.
-Su defensor indicó que debía analizarse más allá de situaciones objetivas el hecho invocado por la Fiscalía, como quiera que, para el momento de esa diligencia, DELGADO LOZANO no había sido condenado por los acontecimientos que generaron su captura el 26 de enero de 2017. Además, el que los policías que intervinieron en ella no hubiesen referido que portaba un mecanismo electrónico, no puede ser considerado en su contra.
Por último, sostuvo que no es viable predicar que las víctimas pueden obtener la satisfacción de sus derechos en la justicia ordinaria, pues, de ser éste excluido de Justicia y Paz, se verían compelidas a aportar pruebas para acreditar sus reclamaciones. Y en aquel escenario, operaría a su favor la garantía de no autoincriminación.
LA DECISIÓN APELADA
Señaló la primera instancia que al constatar las condiciones en las cuales se le concedió a RUBIEL DELGADO LOZANO la sustitución de las medidas de aseguramiento de detención preventiva intramural impuestas en Justicia y Paz,1 por una no privativa de la libertad consistente en «la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica», se comprometió, entre otros, a informar cualquier cambio de residencia y abstenerse de residir en los municipios de Espinal, Chicoral, Guamo, Saldaña, Purificación y San Luis (Tolima). Esa determinación del 25 de noviembre de 2016, se materializó el 16 de diciembre siguiente, registrando el postulado como dirección el apartamento 302, Etapa 5, Torre 24, del barrio Minuto de Dios de la ciudad de Bucaramanga.
Sin embargo, el 26 de enero de 2017, fue capturado en flagrancia junto con dos personas por el delito de tráfico de moneda falsificada, mientras se desplazaba en un vehículo a la altura del km. 6 de la vía Guamo-Ortega. Después, el 27 de enero de esa anualidad, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Guamo, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, que consistió en detención domiciliaria. Para ello, DELGADO LOZANO afirmó residir en la finca El Paraíso, ubicada en comprensión territorial de esa localidad.
Reseñó cómo, con posterioridad, el 13 de marzo de 2017, por petición de la Fiscalía, un magistrado de control de garantías de Justicia y Paz revocó la sustitución de medida de aseguramiento concedida, librándose orden de captura en su contra. En ese proveído se advirtió el incumplimiento de los compromisos adquiridos para acceder a la excarcelación (artículo 18A de la Ley 975 de 2005), al ser capturado en uno de los municipios donde cometió delitos mientras hizo parte de las autodefensas, y por burlar el uso del dispositivo electrónico con el que era vigilado por el INPEC, atendiendo que en el informe policial que dio cuenta de su aprehensión no se comunicó que lo portara.
Con estos antecedentes, destacó que en este asunto podría verse vulnerada la prohibición de non bis in ídem, al acudirse a las mismas premisas fácticas en el análisis de la revocatoria de la medida de aseguramiento (Ley 975 de 2005, artículo 18A) y de la exclusión (artículo 11A, ibídem), lo cual eventualmente generaría decisiones contradictorias en sede de control de garantías y conocimiento, respectivamente, pero aclaró que era necesario decidir esta última petición con fundamento en los elementos de juicio allegados a las diligencias.
En ese orden, frente a la prohibición de residir en el Municipio de El Guamo, indicó que el Código Civil, artículo 76, prevé la concurrencia de dos presupuestos para establecer que ha de entenderse por residencia, esto es: i) vivir en un lugar determinado y ii) el ánimo de permanecer en ese sitio.
Por ende, pese a la captura de DELGADO LOZANO en esa localidad, hay duda en cuanto a que esa circunstancia le acarree la exclusión del proceso de Justicia y Paz, ya que a esta situación que catalogó «cuando menos débil para demostrar que se incumplió con esa prohibición», se le oponen «otros hechos indicadores que no fueron considerados por el fiscal en su exposición», consistentes en:
-El informe de arraigo y los informes de policía elaborados con ocasión de la captura verificada el 26 de enero de 2017. Estos reseñan que el postulado reportó como dirección de residencia el apartamento 302 de la Torre 24, Etapa 5, del barrio Minuto de Dios de la ciudad de Bucaramanga. Es decir, la misma que registró al sustituírsele la medida de aseguramiento, de lo cual infiere «que el arraigo en municipios del Tolima estaría en principio desvirtuado».
-La Coordinación de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, Regional Santander, certificó que el 24 de enero de 2017 se contactó con DELGADO LOZANO, quien les comunicó que estaba de viaje en el Tolima donde compraría varias incubadoras para un proyecto productivo, avalando así su dicho en el sentido de que su presencia en esa zona era temporal.
-Si bien es cierto en la audiencia en la que se legalizó su captura por el delito de tráfico de moneda falsificada y se le formuló imputación por esa ilicitud, al instante de imponérsele medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria, adujo que la cumpliría en la finca El Paraíso, vereda Caracolí, kilómetro 5 vía Guamo-Saldaña, el postulado explicó que se vio en la necesidad de dar esa ubicación para evitar su confinamiento en establecimiento carcelario. Adujo que la Fiscalía solicitó la reclusión ante la falta de arraigo en la localidad en la que se adelantaría el proceso y este aserto se corrobora al verificar la correspondiente audiencia.
-Para justificar su presencia en el Municipio de El Guamo, DELGADO LOZANO afirmó que estaba de paso, pues pretendía trasladarse a Bucaramanga junto con su esposa Luz Mira Ramírez Vega, quien vivía en la citada finca. Dicho vínculo existía desde hacía por lo menos siete años, de conformidad con declaraciones extrajuicio y con el oficio remitido por el encargado del área de visitas de la Cárcel del Espinal, donde se informa que en sus archivos aparece registrada la señora Ramírez Vega en tal condición.
-Así mismo, el postulado aportó declaraciones extrajuicio que dan cuenta del proyecto productivo avícola que venía desarrollando en una finca de El Playón (Norte de Santander) y que detuvo mientras procedía a la compra de una incubadora de huevos y otros equipos, los cuales dijeron los comparecientes por datos que éste les suministró, serían adquiridos en el Tolima.
Entonces, en criterio del Tribunal, estas circunstancias, no desvirtuadas, ponen en entredicho que hubiera faltado a la prohibición de «residir» en algunos municipios de ese departamento.
De otro lado, con relación a no portar el mecanismo de vigilancia electrónica por el cual se sustituyó la detención preventiva, DELGADO LOZANO presentó oficio suscrito el 27 de marzo de 2018 por la Directora del Complejo Penitenciario de Espinal, donde consta que tuvo ese equipo entre el 16 de diciembre de 2016 y el 5 de abril de 2017. De igual modo, el Director del Centro de Reclusión Penitenciaria y Carcelaria Virtual del INPEC con oficio del 5 de abril de 2018, ratificó esta situación, al reportar transgresiones los días 19 de diciembre de 2016, 1°, 9 de enero y 13 de febrero de 2017, consistentes en «alejado de la unidad GPS», «batería baja» y «unidad apagada por batería baja».
Por tanto, el hecho que «el policía captor del señor DELGADO LOZANO el 26 de enero de 2017, hubiera omitido mencionar en su informe que el postulado portaba brazalete electrónico, no es prueba del incumplimiento […] el argumento […] ni siquiera alcanza para considerar o derivar de allí alguna prueba indiciaria, mucho menos, ante la contundencia de las comunicaciones derivadas del mismo centro penitenciario».
En consecuencia, negó la exclusión de Justicia y Paz.
ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
1. El Delegado de la Fiscalía apeló la determinación en comento, por estimar que es equívoca cuando asume que la petición de exclusión puede vulnerar el principio de non bis in ídem. Sostiene que en este asunto no se pretende sancionar a DELGADO LOZANO dos veces por la misma causa, como quiera que la medida de aseguramiento es cautelar, no punitiva, y de carácter procesal, por lo que revocar su sustitución difiere de la naturaleza de la exclusión. Aunado a lo anterior, si se advertía conculcada aquella garantía, no procedía emitir decisión al respecto, sino «la inhibición».
Destacó que la justicia transicional gira en torno a la protección de los derechos de las víctimas, lo que desconoce el Tribunal al morigerar la prohibición impuesta al postulado de aproximarse a ellas y de residir en los lugares donde el grupo ilegal al que pertenecía desplegó su actuar delictivo, recalcando que, por orden judicial, «se prohibía expresamente que regresara».
Por ende, cuando con ocasión de su captura en El Guamo, suministró como dirección una finca en zona rural de esa localidad, violó aquel compromiso, mintió y se abstuvo de informar el cambio de domicilio inicialmente fijado en Bucaramanga, situación «injustificable», porque las obligaciones fijadas cuando se le sustituyó la medida de aseguramiento, no eran caprichosas sino taxativas, concordantes con lo previsto en la ley. Por ello, pidió revocar la decisión impugnada.
2. El delegado del Ministerio Público precisó que en este caso no se vulnera la prohibición de non bis in ídem, por ser el funcionario que decide la sustitución de la medida de aseguramiento distinto del que conoce de la solicitud de exclusión, y debido a que, como lo anotó la Fiscalía, el postulado fue capturado en El Guamo en situación de flagrancia.
Aunque al momento de su retención con dólares falsos, reseñó que residía en Bucaramanga y que su esposa era Nubia Leal Plata, después varió estos datos, al manifestar que residía en El Guamo para efectos de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria decretada en la actuación judicial seguida por tales hechos.
Rechaza la explicación dada por DELGADO LOZANO en cuanto a que la falta de arraigo en dicha zona podría derivar en que se le confinara intramuralmente, al advertir que los otros capturados por el delito de tráfico de moneda falsificada también residían en municipios distantes, «si ello hubiese sido cierto […] las otras dos personas hubiesen corrido la misma suerte».
Por consiguiente, debido a que cambió de residencia sin informar a la autoridad competente, se sustrajo a una de las obligaciones impuestas al sustituírsele la medida de aseguramiento dispuesta en Justicia y Paz, incurriendo en el supuesto normativo evocado por la Fiscalía para pedir su exclusión. Por tanto, pidió revocar la determinación apelada.
3. El representante de las víctimas señaló que en este asunto no se conculca la prohibición de non bis in ídem, porque la decisión del magistrado de control de garantías de Justicia y Paz, no vincula a los magistrados de esta jurisdicción en sede de conocimiento, y que esto es solo una circunstancia objetiva para que la Fiscalía acuda a este último funcionario a solicitar la exclusión.
Afirmó, adicionalmente, que en este caso el postulado incumplió los compromisos adquiridos al sustituírsele la medida de aseguramiento, ya que al ser detenido en El Guamo reportó un sitio de residencia diverso al que registró inicialmente, lo que «naturalísticamente» implica su variación.
Señaló que DELGADO LOZANO mintió al respecto, lo que lo expone a otras consecuencias legales, como ser investigado por fraude procesal, y que no se compadece con la realidad que estuviese compelido a obrar de esa manera, para acceder a la detención domiciliaria, toda vez que en la praxis judicial es sabido que residir en un sitio lejano a aquel en el que se adelantan las diligencias, no constituye motivo legal para que no sea concedida, pues el INPEC debe vigilar el acatamiento de esa medida en cualquier lugar de la geografía nacional.
Así mismo, como la circunstancia aducida por la Fiscalía para la exclusión es «objetiva», para iniciar el correspondiente trámite basta la sola presentación del acta donde conste la revocatoria de la medida de aseguramiento, en tanto la audiencia posterior únicamente pretende garantizar al postulado su derecho de defensa y contradicción.
En consecuencia, considera que las explicaciones ofrecidas por el postulado son improcedentes, tal controversia «precluyó» en dicha oportunidad y esas exculpaciones debieron ser allí expuestas a través de los recursos de ley, los que no se interpusieron como expresión de conformidad con lo decidido.
Reprochó que DELGADO LOZANO no notificara la variación de su residencia y más aún que se dirigiese a la zona en la que se encontraban las víctimas de su actuar ilegal, constitutivo de graves violaciones de los derechos humanos. Opina que sería un mensaje equívoco para los demás postulados mitigar el alcance de esta infracción, por lo que pidió revocar la determinación impugnada.
LOS NO RECURRENTES
1. El postulado pidió desestimar las apelaciones. Considera que son extemporáneas, porque una vez leída la decisión recurrida se habilitó la oportunidad para la interposición y sustentación de recursos, pero se suspendió la diligencia para que los interesados la estudiaran y examinaran si la impugnaban, en contravía de las normas consagradas en el Código General del Proceso. Por lo tanto, deben declararse desiertas, al tenor del inciso final del artículo 322 de esa codificación, ya que entre uno y otro acto transcurrieron doce (12) días.
Respecto del cambio de residencia, puso de relieve las dificultades que existen para el traslado de internos por parte del INPEC, lo cual no fue la excepción en su caso, de hecho, interpuso varias tutelas con esa finalidad. Esto explica por qué la Fiscalía solicitó en su momento que él y los demás capturados con dólares falsos no fueran ubicados lejos del despacho judicial al que tenían que compadecer, relacionando las ocasiones en las que algunas audiencias en ese trámite, en el cual fue absuelto, se frustraron por tal circunstancia.
Por consiguiente, si en ese momento dijo residir en El Guamo, no fue de manera caprichosa, ni voluntaria, y en todo momento estuvo bajo el control de aquella institución en detención domiciliaria, como ésta lo certificó, desde el 30 de enero hasta el 4 de abril de 2017, medida que cumplió en debida forma.
Destacó la certificación expedida por la Agencia para la Reincorporación y Normalización, en la que se acredita que viajó al Tolima con el objetivo de adquirir unas incubadoras para el proyecto productivo que se encontraba gestionando en ese entonces. Ese documento reposa en la actuación, al igual varias declaraciones extrajuicio sobre el particular, recalcando que cada vez que se movilizaba fuera de Bucaramanga, informaba de ello a dicha entidad. Esta coyuntura se replica tratándose del uso del mecanismo de vigilancia electrónica, de acuerdo con las constancias remitidas por el INPEC.
Agrega que las víctimas nunca se enteraron de lo ocurrido, porque una vez retenido se le impuso detención domiciliaria, y no tuvo, por ende, oportunidad de acercárseles. Estima que si se le excluye de Justicia y Paz se conculcarían sus intereses, frente al contexto de contribución a la verdad propio de la justicia transicional.
2. El defensor de DELGADO LOZANO pidió ratificar el auto impugnado, porque la Fiscalía no demostró que éste se hubiese residenciado en un lugar distinto al que reportó cuando se le concedió la sustitución de la medida de aseguramiento. Lo que ocurrió fue que se trasladó de manera temporal a la zona donde fue aprehendido, sin que ese desplazamiento obedezca a causas antojadizas. Las razones fueron explicadas y el incidente que derivó en su retención fue aclarado, dictándose fallo absolutorio a su favor.
Subrayó que al ser capturado registró como sitio de residencia la ciudad de Bucaramanga, y si luego suministró otro, fue por lo dispendioso del traslado desde esa ciudad hasta El Guamo, para futuras diligencias. Entonces, no es inaudito ese comportamiento, producto de la buena fe y del afán de no ser recluido intramuralmente.
El entorno que rodeó esa situación debe ser tenido en cuenta al evaluarse la procedencia de una determinación de tanta transcendencia, como la exclusión del proceso de Justicia y Paz, más aun considerando que su prohijado ha evidenciado una adecuada resocialización.
Afirma, por último, que el principio non bis in ídem sí fue vulnerado, al ser sometido DELGADO LOZANO a dos persecuciones penales por los mismos hechos, ya que los efectos jurídicos derivados de aquel suceso son inescindibles para la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento y la petición de exclusión, haciendo notar que en ambos casos, la causal invocada es idéntica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
La Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos en el trámite, al tenor del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012 y el artículo 32, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004.
Análisis del caso
Con el fin de dar respuesta a las inquietudes planteadas por los impugnantes y los no recurrentes, la Sala analizará los siguientes aspectos, anticipando, desde ya, que confirmará la providencia objeto de impugnación, (i) extemporaneidad de los recursos, (ii) vulneración de la prohibición del non bis in ídem, y (iii) variación del lugar de residencia.
i) Extemporaneidad de los recursos
De la revisión de la actuación se advierte que no es cierto que la audiencia de lectura de la decisión hubiera culminado el 29 de julio de 2019 y que el 9 de agosto siguiente se habilitara por parte el a quo un término adicional para la interposición y sustentación de las apelaciones, como lo plantea el postulado DELGADO LOZANO.
Lo que aconteció realmente, es que la audiencia se suspendió por petición de los intervinientes, luego de surtírseles el traslado de rigor, con el fin, de acuerdo a lo manifestado por éstos, de sopesar el contenido de la decisión y sustentar adecuadamente los recursos a interponer, solicitud a la cual la corporación accedió, sin que la defensa se opusiera a ello2.
No puede afirmarse, en consecuencia, que se trate de dos audiencias, material y jurídicamente autónomas, sino de una sola, de un acto procesal unitario, jurídicamente indivisible, no obstante haberse cumplido en varias sesiones y con solución de continuidad en el tiempo, como de antaño lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala.
Con todo, debe reconocerse que la suspensión de la audiencia, con el único fin de que las partes interpongan y fundamenten los recursos correspondientes en una nueva oportunidad procesal, no es una decisión que encuentre respaldo en la normatividad legal aplicable al procedimiento de justicia y paz.
El artículo 26, inciso 1° de Ley 975 de 2005 (modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012), que regula los recursos en este sistema, establece que, en tratándose de la apelación, se «procederá de conformidad con lo previsto en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y las normas que los modifiquen, sustituyan y adicionen».
Y el artículo 178 ejusdem, dispone que el recurso de apelación contra autos deberá interponerse y sustentarse en la respectiva audiencia, y que en ella se correrá también traslado a los no impugnantes para alegaciones, dando a entender, de manera inequívoca, que estos actos deben cumplirse inmediatamente después de adoptarse la decisión respectiva, dentro del marco de la misma actuación, y no en un momento distinto.
Esa es la regla, el mandato de la norma, el deber ser del procedimiento, sin que ello signifique, desde luego, que en determinados casos, por razones justificadas, en los que no sea posible acudir a recesos, por lo avanzado de la hora, la complejidad del asunto o factores de fuerza mayor, no pueda acudirse a la suspensión de la diligencia para reanudarla después, en aras de garantizar los derechos de las partes a una oportuna e informada impugnación, pero cuando ello acontezca deberá procurarse que su reiniciación se lleve a cabo dentro del menor tiempo posible.
En el presente caso, es claro que la decisión de la corporación a quo de suspender la diligencia para reanudarla después, con el único fin de que las partes interpusieran y sustentaran los recursos, no se ajusta a los requerimientos de la norma, pero esta laxa interpretación del precepto no puede generar las consecuencias que el postulado reclama, por responder a una hermenéutica racionalmente admisible, y porque quien la cuestiona contribuyó con su silencio a la convalidación del acto.
ii) posible vulneración de la prohibición non bis in ídem
Este debate se origina en la observación hecha por el Tribunal, en relación con el motivo invocado por la Fiscalía para pedir la exclusión del postulado DELGADO LOZANO, al afirmar que se identifica con el contenido literal de la causal que condujo en su momento a la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento.
Dichas causales se encuentran definidas en los artículos 18 A y 11 A de la Ley 975 de 2005, de la siguiente forma:
Artículo 18 A
Artículo 11 A
«[…] Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de estas circunstancias:
[…] 2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad competente […].»
«Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno Nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las (sic) demás que determine la autoridad judicial competente:
[…] 6. Cuando el postulado incumpla las condiciones impuestas en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18 A de la presente ley […].
2.3. La Sala, al aludir al principio non bis in ídem como factor que impide la persecución penal por unos mismos hechos, ha hecho énfasis en la necesidad de que se cumplan tres presupuestos: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa:
«La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos» (CSJ SP, 06 Sep. 2007, Rad. 26591).
En este asunto, existe identidad de sujeto y de causa, pero no de objeto. La persona contra quien se dirigen las dos acciones (de revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento y de exclusión del sistema) es la misma, pues ambas afectan al postulado RUBIEL DELGADO LOZANO.
La causa también es idéntica, porque la decisión de revocar la sustitución de la medida de aseguramiento se tomó por haber incumplido, (i) la obligación de informar todo cambio de residencia, y (ii) la prohibición de “residir” en los Municipios donde realizó actividades delictivas, entre ellos El Espinal, El Guamo y San Luis (Tolima). Y la de exclusión se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones impuestas al otorgarle la sustitución de la medida de aseguramiento.
Pero el objeto es distinto, porque la naturaleza de las figuras de revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento y de exclusión, y las consecuencias que se derivan de su aplicación, son bien diferentes. La primera es una sanción que le permite al postulado continuar dentro del proceso de justicia y paz, mientras que la segunda lo excluye de esa posibilidad.
En la primera (artículo 18A), las diligencias continúan. La afectación al derecho de la libertad del postulado se circunscribe a la adopción de una medida de coerción personal, sin injerencia alguna en el curso del procedimiento ulterior que habrá de finiquitar con la emisión y ejecutoria de fallo condenatorio (artículo 24 ibídem).
En la segunda (artículo 11A), el trámite ante la jurisdicción de Justicia y Paz culmina, y se compulsan copias de lo actuado con destino a la autoridad judicial competente, para que tome las decisiones de rigor bajo la égida de la legislación común. El desmovilizado no podrá ser nuevamente postulado a los beneficios del sistema transicional.
Esto descarta que la decisión que revocó la sustitución de la medida de aseguramiento tenga carácter de cosa juzgada frente a la petición de exclusión, porque el análisis del incumplimiento a los compromisos adquiridos para la sustitución de la medida de aseguramiento, previsto en las disposiciones transcritas, se ajusta a etapas procesales diversas y tienen consecuencias jurídicas distintas.
En resumen, la figura de la exclusión no es incompatible con la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. La imposición de esta última, no impide, ni excluye la posibilidad de aplicación de la figura de la exclusión, en razón de la misma falta, ni de su estudio surge manifiesta su contradicción u oposición con los fundamentos del sistema.
Concurre en apoyo de esta postura, lo anotado por la Corte Constitucional en la sentencia C-554 de 2001, donde se dijo que la prohibición de non bis in ídem, no implica, per se, «la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas».
Entonces, no es cierto, en los términos auspiciados por el representante de víctimas, que la audiencia en la que se discute la exclusión, sea una especie de homologación de la decisión que dispuso en un primer escenario procesal aquella revocatoria, porque no constituye una mera fase formal de verificación objetiva, simplemente encaminada a dar por cumplido el derecho de contradicción. De admitirse esa aproximación conceptual, el ejercicio de esta garantía tan solo sería aparente.
De hecho, la Corte ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema, al señalar que la exclusión de la lista de postulados y la sustitución de la medida de aseguramiento son figuras disímiles, no acumulables, cuando fijó en un magistrado de control de garantías la competencia para resolver la petición efectuada por DELGADO LOZANO para que nuevamente se examinara la viabilidad de sustituírsele la medida de aseguramiento (CSJ AP 4070-2019).
En suma, el estudio de la solicitud de exclusión con base en los motivos que condujeron a la citada revocatoria, no implica infracción a la prohibición de doble juzgamiento.
ii) la variación del lugar de residencia
Para los recurrentes, el postulado RUBIEL DELGADO LOZANO varió voluntariamente su residencia al trasladarse de Bucaramanga, donde la tenía fijada, al Municipio de El Guamo en el Departamento del Tolima, infringiendo de esta manera una de las obligaciones adquiridas al sustituírsele las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, impuestas en Justicia y Paz: no residir en los municipios de El Espinal, El Guamo y San Luis, entre otros.
Afirman que DELGADO LOZANO, al ser capturado en inmediaciones de esta última localidad el 26 de enero de 2017, por el delito de tráfico de moneda falsificada, manifestó que cumpliría la detención domiciliaria -a la postre irrogada por un juez de control de garantías en el proceso adelantado por esos hechos-, en una finca ubicada en ese sector.
La Sala comparte las apreciaciones del a quo, en el sentido de que el desplazamiento del postulado al Municipio del Guamo resultó ser de carácter temporal, y que no se tradujo realmente en la modificación del domicilio que reportó a justicia y paz, al sustituírsele la medida de aseguramiento de detención preventiva, según el acta de compromiso por él aportada3: Torre 24, Etapa 5, apartamento 302, del barrio Minuto de Dios de Bucaramanga.
Esta dirección, coincide con la suministrada por el postulado en el momento de la aprehensión, por los hechos ocurridos del 26 de enero en el Municipio de El Guamo, cuando fue sorprendido con dólares falsos. Así aparece en el acta de derechos del capturado,4 de incautación de elementos,5 el informe ejecutivo rendido por policía judicial,6 el informe de arraigo7 y la reseña fotográfica.8
Es importante destacar, entonces, para ir haciendo claridad sobre el aspecto de la residencia, que la dirección suministrada inicialmente por DELGADO LOZANO a las autoridades de El Guamo, cuando fue capturado en las inmediaciones del Municipio, se identifica plenamente con la que entregó en Justicia y Paz, al sustituírsele la medida de aseguramiento de detención preventiva por mecanismo electrónico, que es la que aparece oficialmente registrada como su domicilio.
El hecho que DELGADO LOZANO hubiera sido capturado en territorio del Municipio de El Guamo, por fuera del domicilio oficialmente registrado, no significa, de suyo, como se sugiere, que «naturalísticamente» hubiese variado su residencia. Esa conclusión no supera siquiera los parámetros de la probabilidad, toda vez que conduciría a asumir que la persona que a cualquier título se aleje de la comprensión territorial donde se encuentra residenciada, se hace residente de los lugares por donde quiera que vaya.
Las razones del desplazamiento del postulado al Departamento del Tolima, referidas a la asistencia de un proyecto avícola que estaba implementando en la región, también aparecen respaldadas probatoriamente. Sobre el particular, aparecen las declaraciones extra juicio de Wilmer Alonso Rincón Zuluaga9 y Jorge Eliécer Solón.10 Por consiguiente, no consulta la realidad, aseverar que en las diligencias no existe ningún elemento de convicción que respalde lo manifestado por el postulado.
Es más, del contenido de la audiencia de Justicia y Paz, donde le fue sustituida la medida de aseguramiento, se advierte que una vez notificada la decisión, DELGADO LOZANO indagó al magistrado de Control de Garantías sobre la posibilidad de «hacer unas prácticas, permanecer un tiempo en una finca entre el Guamo y Saldaña, para hacer unas prácticas pecuarias», obteniendo por respuesta que «lo decidido ya está adoptado, ya con su abogado lo asesorará y mirarán que camino o vía a seguir»11, antecedente que ratifica la preexistencia del proyecto.
También encuentra respaldo probatorio la afirmación del postulado de que su viaje estuvo igualmente motivado por la intención de recoger a su compañera permanente Luz Mira Ramírez Vega -quien residía en la zona-, y trasladarse junto con ella a Bucaramanga, pues al respecto concurren la declaración extrajuicio de Luz Mira12, de su hija Luisa Fernanda Sánchez Ramírez13 y del señor José Albeiro García Zambrano.14
La existencia de esta relación solo fue puesta en entredicho por el delegado de la Procuraduría, al reseñar que en el informe ejecutivo de policía judicial de captura en flagrancia del 26 de enero de 2017, y en el formato de arraigo confeccionado en esa fecha, quien aparece como su cónyuge es Nubia Leal Plata.15
Pero este cuestionamiento no va más allá de lo nominal, por cuanto esta anotación no desdibuja el nexo reportado en la foliatura, según la documentación reseñada, a la que se suma el oficio remitido por el Establecimiento Penitenciario de Espinal (Tolima), en el que, ante una petición elevada por el postulado, indicó que «dando cumplimiento al procedimiento de control ingreso de visitas […] se pudo verificar en el listado de visitas a cargo suyo que la señora Ramírez Vega Luz Mira CC 65706255 registra en el (sic) vínculo-parentesco como esposa».16
Además, en el acta de derechos del capturado aparece que DELGADO LOZANO solicitó informar a ella de su aprehensión, motivo adicional para rebatir la divergencia manifestada por el agente del ministerio público, la cual, por ese carácter marginal, de cara a la valoración global de los elementos de convicción aportados al trámite, se recalca, no tiene la entidad de infirmar la conclusión del a quo al respecto.
El otro cuestionamiento planteado por el delegado de la Procuraduría y el representante de víctimas, sustentado en la premisa de que DELGADO LOZANO incumplió sus compromisos, porque no informó el cambio de residencia, toda vez que en el proceso que se le inició por tráfico de moneda falsa, fijó como domicilio una la finca en el Municipio de El Guamo, carece también de fundamento.
Sobre este punto, es importante citar la comunicación remitida por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, con oficio JMSC 5202023 de 12 de junio de 2017, en la que certifica, entre otros aspectos, que el 24/01/2017, es decir, tres días antes de su captura, tuvieron contacto telefónico con DELGADO LOZANO, quien les informó que se encontraba de viaje por el Departamento del Tolima, con el objeto de comprar unas incubadoras:
«El día 24/01/17 se realiza contacto telefónico inicial con la PPR-E, [es decir DELGADO LOZANO] teniendo en cuenta que ingresó a la ACR el día 20/12/16. La PRE refiere que se encuentra de viaje en el departamento del Tolima con el objetivo de comprar unas incubadoras. Se le recuerdan sus compromisos con la magistratura y con la ACR, indicándole que debe presentarse antes de terminar el mes de enero de 2017. La PPR-E, se compromete a viajar quedando pendiente de confirmar la fecha […]. Respecto (sic) a petición del segundo punto de esta nueva solicitud donde usted afirma que “…en ningún momento cambié de residencia, solo me encontraba de paso en el departamento del Tolima…”, estimamos conveniente informarle que en reunión adelantada y celebrada el día 31 de enero de 2017, en la cual tuvieron la oportunidad de asistir el profesional reintegrador y usted, en dicha oportunidad usted señaló que “…cambiará de dirección y municipio de residencia, residirá en la vereda Caracolí, finca El Paraíso, Km. 5, vía Saldaña, Departamento del Tolima…”, reunión en la que además se acordó de su parte a “mantener informado al tutor del seguimiento y desenlace de dicha situación jurídica”».17
Contrario a lo expuesto por los impugnantes, lo que indican los hechos y las pruebas aportadas es que: (i) el desplazamiento de DELGADO LOZANO al Municipio de El Guamo en el Departamento del Tolima era temporal, (ii) que su regreso a Bucaramanga se frustró en virtud de su aprehensión y del proceso penal que se le siguió por un delito contra la fe pública, y (iii) que estas dos situaciones fueron comunicadas oportunamente a la agencia gubernamental para la Reincorporación y la Normalización.
Los impugnantes destacan igualmente con ahínco, que en el referido proceso penal, adelantado por los hechos del 27 de enero de 2017, DELGADO LOZANO suministró una dirección diversa a la registrada ante la jurisdicción de Justicia y Paz, y que la ubicó en uno de los municipios en los que tenía proscrito residir, lo cual es cierto, pero las razones que entregó para justificar este proceder, de que lo hizo para el otorgamiento de la detención domiciliaria, no sobrevienen divergentes frente a lo acontecido.
En dicho proceso, la fiscalía pidió la reclusión carcelaria de los capturados, invocando en esencia que no tenían arraigo en el territorio donde se verificó la retención, lo que en su concepto hacía palmaria la posibilidad de que no comparecieran al proceso18, solicitud que viene a darle consistencia a la exculpación del postulado, del por qué se vio compelido a fijar temporalmente un lugar de residencia en el citado Municipio.
Desde esta perspectiva, se ofrecen anodinas las réplicas de los impugnantes, por hacer caso omiso del escenario objetivo que respalda la afirmación del postulado, en el sentido de que modificó el lugar de residencia por temor a verse privado de la libertad en establecimiento carcelario, dentro de un proceso en el que, es importante precisar, nunca aceptó cargos, y en que fue absuelto mediante fallo del 30 de abril de 201919.
Bajo esa óptica, pedir la exclusión de DELGADO LOZANO so pretexto de que obró como «un mentiroso», se apoya en un argumento ad hominem, insuficiente para generar el convencimiento acerca de la inobservancia trascendente de sus obligaciones sustanciales con la jurisdicción de Justicia y Paz, consistentes en cesar el comportamiento delictivo desplegado con antelación a la dejación de armas, confesar las conductas punibles cometidas, ayudar a develar la verdad que subyace al conflicto armado, contribuir a la reparación de las víctimas y al desmantelamiento de la organización armada ilegal (CSJ AP 2789-2019).
Necesario es recordar que la Sala, aun frente a causales de exclusión que operan de forma objetiva, ha advertido sobre la necesidad de llevar a cabo un juicio de ponderación, que permita sopesar la gravedad de las circunstancias que las configuran, ante el acatamiento de dichos compromisos y los fines a los que aspira la justicia transicional (CSJ AP 522-2019).
Todo esto apunta a concluir, que el pregonado incumplimiento, además de ser discutible, no se compagina con factores que conduzcan a advertir la renuencia o el abandono manifiesto del postulado de los objetivos propios de esta legislación especial.
La afirmación final, de que el postulado incumplió porque tenía prohibido regresar al Municipio de El Guamo, no consulta el alcance de las obligaciones fijadas en la audiencia del 25 de noviembre de 2016, en la que se le sustituyó la medida de aseguramiento.
En el acta de compromiso respectiva, se le prohibió «residir en los municipios en donde dice la sentencia que lo condenó por extorsiones, entre ellos El Espinal, el Guamo, San Luis»20 (agregándose luego Chicoral, Saldaña y Purificación),21 lo cual difiere de la orden de no visitar esas localidades, de manera transitoria.
Al respecto, vale la pena traer a colación el contenido del Decreto 3011 de 2013, artículo 39, numeral 8°, que distingue expresamente una y otra figuras:
«De conformidad con el artículo 62 de la Ley 975 de 2005 y el principio de complementariedad allí establecido, el magistrado con funciones de control de garantías que conceda la sustitución de la medida de aseguramiento podrá imponer al postulado, además de las obligaciones establecidas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, las siguientes condiciones, entre otras: […] 8. Privar del derecho a residir o de acudir a determinados lugares».22
Por ende, no tiene asidero predicar la procedencia de la exclusión por la simple presencia del postulado en El Guamo, cuando su visita, como se ha visto, tenía carácter temporal, con independencia de la captura en flagrancia, a la que se ha hecho referencia, que llevó a que su permanencia en la zona se prolongara en el tiempo.
Se insiste: no puede sostenerse que DELGADO LOZANO no podía visitar el Municipio de El Guamo, porque lo que le estaba vedado, como se ha dejado visto, era residenciarse en ese lugar. Así lo determinó de manera expresa el magistrado de control de garantías en el catálogo de obligaciones y prohibiciones, sin incluir restricciones adicionales.23
3. Recapitulando, los cuestionamientos efectuados por los recurrentes a la decisión impugnada son, (i) genéricos, (ii) alejados de la realidad probatoria, y (iii) indeterminados, en cuanto se abstienen de indicar en concreto cuál es la naturaleza de las infracciones que le endilgan al postulado para generar la exclusión invocada.
Ha de recalcarse, una vez más, que la causal invocada por la Fiscalía exige, además de una verificación fáctica objetiva, un análisis orientado a establecer el apartamiento de la teleología para la cual fue concebida, en punto de hacer efectivo el compromiso de verdad, justicia, reparación y no repetición, exigible a los aspirantes a los beneficios de la Ley 975 de 2005.
Esto explica la necesidad de intervención del magistrado de conocimiento para proceder de conformidad, en tanto debe evaluarse, como aquí se hizo, la materialidad y repercusión de la transgresión alegada para disponer una decisión definitiva como lo es la exclusión.
Por lo tanto, según se anticipó, la providencia impugnada será confirmada.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
R E S U E L V E
CONFIRMAR el auto proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2019.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Decisiones de 27 de mayo de 2014 y 13 de septiembre de 2016.
2 Cfr. récord 1:01:25, audiencia de 29 de julio de 2019, según acta de la misma fecha. Indicó la Fiscalía, al interponer el recurso de apelación, que el propósito de la suspensión era propiciar el espacio «para efectuar un estudio de la decisión y poder sustentar adecuadamente los recursos de ley o si era del caso desistir del (sic) mismo» (Folio 244 cuaderno actuación).
3 Cfr. Fl. 13 carpeta pruebas aportadas por el postulado.
4 Cfr. Fl. 11 c.a.
5 Cfr. Fl. 16 c.a.
6 Cfr. Fl. 20 c.a.
7 Cfr. Fl. 37 c.a.
8 Cfr. Fl. 53 c.a.
9 Ante la notaria quinta de Ibagué, el 8 de julio de 2017, manifestó que el postulado «me ha ubicado desde el 15 de enero del presente año para adquirir mis servicios como ingeniero electrónico en el ensamble de una incubadora y nacedora para seiscientos (600) huevos, ya que el señor RUBIEL DELGADO tiene en el Guamo Tolima parte de los materiales para el proyecto para sacar pollos criollos, para el levante de los mismos y de engorde, el cual se iba a realizar en una finca en El Playón, Norte de Santander, conversación que se llevó a cabo hasta el 25 de enero del presente año, pero debido a mi cúmulo de trabajo no alcancé a ensamblar dicha incubadora […]. El señor RUBIEL DELGADO ha tenido la voluntad de realizar dicho proyecto, pero al encontrarse (sic) en la situación legal le ha sido difícil llevarlo a pesar de que adquirió los estudios especializados en técnico pecuario en el SENA […]» (Fl. 10 ibídem).
10 Ante la notaria única de Rionegro (Santander), el 31 de julio de 2017, afirmó que el postulado «dio inicio a los trabajos para desarrollar un proyecto avícola, en esta finca llamada Morrorico […] en el cual fui contratado para el corte, tumbe y arrastre de la guadua para el empleo de la construcción del galpón, (sic) el cual se llevó a cabo este trabajo entre el 21 al 29 de diciembre de 2016, en el que trabajamos en conjunto con el señor RUBIEL DELGADO LOZANO y Efraín Lozano, dejando pendiente la continuidad del proyecto por faltarle la incubadora y nacedera, la planta eléctrica, congeladores, tanques de agua, entre otros, motivos que nos comunicó (sic) viajaría al departamento del Tolima para traer dichos elementos» (Fl. 11 ídem).
11 Cfr. audiencia del 25 de noviembre de 2016, récord 3:26:50 y s.s.
12 Ante la notaria única de El Guamo, el 27 de marzo de 2018, manifestó «soy la compañera permanente del señor RUBIEL DELGADO LOZANO […] nuestra relación inició en el año 2011 y se ha mantenido hasta la fecha, soy la única persona que (sic) se ha estado dando cuenta de él […] (Fl. 4 carpeta pruebas aportadas por el postulado).
13 Ante la notaría quinta de Ibagué, el 10 de noviembre de 2017, señaló: «conozco al señor RUBIEL DELGADO LOZANO aproximadamente ya siete años, el cual en el momento es pareja sentimental de mi madre Luz Mira Ramírez, ellos llevan una relación estable de seis años, ya que el señor RUBIEL para ese tiempo se encontraba privado de la libertad, mi madre quien vive en la vereda Caracolí km 3 vía Guamo-Saldaña, es la única quien lo va a visitar y es quien lo ayuda económicamente y emocionalmente […] como era de esperar él salió con muchas ganas de compartir su vida al lado de mi madre […] decidió venir al Guamo por mi mamá, ya que ella no se atrevió a viajar sola puesto que no conocía esa ciudad, (sic) al él llegar alistaron maleta y planearon el día del viaje, pero antes de eso el señor RUBIEL tenía que esperar unos días a que el ingeniero Wilmar le diera respuesta del ensamble de una incubadora o ponedora, por ese motivo el señor RUBIEL se encontraba en el Guamo […]». (Fl. 7 ibídem)
14 Ante la notaría quinta de Ibagué, el 10 de noviembre de 2017, indicó: «conozco al señor RUBIEL DELGADO LOZANO aproximadamente ya diez años, debido a que los dos nos encontrábamos privados de la libertad, nos hicimos buenos amigos, por ese motivo doy fe de que el señor RUBIEL tiene una relación sentimental de más de seis años con la señora Luz Mira Ramírez quien es la única que ha estado pendiente de él en sus visitas […] cuando salió en libertad me llamó y me comentó que estaba en la ciudad de Bucaramanga buscando un socio para su proyecto, ya que no contaba con buena plata, me dijo que todo le estaba saliendo bien y que ya pronto podía ir a recoger a su mujer al Guamo, ya que iba a hacer dos diligencias de una vez, una era ensamblar una incubadora y la otra llevarse a su mujer para Bucaramanga» (Fl. 8 ídem).
15 Cfr. Fl. 20 y 37 c.a.
16 Cfr. oficio 145 EPMSC-JP VISITOR del 31 de octubre de 2017 (Fl. 6 carpeta pruebas aportadas por el postulado).
17 Cfr. Fl. 12 carpeta pruebas aportadas por el postulado.
18 Cfr. audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, radicado 733196000481 2017 800113, Juzgado Promiscuo Municipal de El Guamo, récord 1:18:37 y s.s. Textualmente, el fiscal delegado para el caso señaló: «ninguno de los imputados tiene arraigo en este municipio o en uno cercano sino en regiones distantes, el más cercano es de Fusagasugá, otro es de Bogotá y otro de Santander, son (sic) personas distantes que no tienen arraigo en esta comunidad […] tienen arraigo en otras ciudades […] si unos ciudadanos vienen de otras regiones del país a un lugar como el Guamo o especialmente donde fueron capturados en zona rural, a cometer esta clase de comportamientos, seguramente si se les otorga la libertad, seguramente en el futuro vuelven a cometer esta clase de comportamientos porque (sic) le queda la sensación de que eso no es ni grave ni nada, ni pasó nada, eso sucede a menudo, en los casos que manejamos se da con frecuencia […]».
19 Sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación-Tolima (Cfr. Fl. 171 y s.s c.a).
20 Cfr. récord 3:17:15 y s.s, resaltado de la Corte.
21 Cfr. Fl. 13 carpeta pruebas aportadas por el postulado.
22 Este precepto aparece reproducido en el Decreto 1069 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho», en el artículo 2.2.5.1.2.4.3. (negrillas fuera del texto).
23 Cfr. audiencia 25 de noviembre de 2016, récord 3:17:15 y s.s.