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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP7044-2019
Radicación Nº 104598
Acta No. 133
Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ, contra la sentencia de tutela emitida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados en el proceso penal que se adelantó en contra del accionante por el punible de concierto para delinquir agravado, en actuación que vinculó como demandados al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y a la Fiscalía 235 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para los Desmovilizados de Bogotá.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
El apoderado del accionante refiere que, los derechos de JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ están siendo vulnerados como quiera que, en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado, ante su indebida notificación y citación a las diversas audiencias y diligencias surtidas al interior del mismo, fue vinculado a dicha actuación como persona ausenten, impidiéndosele su debida defensa.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 1º de abril de 2019, fue admitida la acción de tutela por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia (Caquetá) y ordenó correr traslado de la demanda al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y a la Fiscalía 235 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para los Desmovilizados de Bogotá.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. La Fiscal 235 Especializada Adscrita a la Dirección de Justicia Transicional después de hacer un recuento de las diversas actuaciones llevadas a cabo en la investigación seguida contra el accionante manifestó que, no se han vulnerado los derechos fundamentales de JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ, por cuanto fue citado en debida forma a la indagatoria, a la dirección suministrada por él mismo, sin que haya informado el cambio de residencia y, ello sí, desentendiéndose por completo del proceso que se adelantó y del cual tenía pleno conocimiento.
2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá) puso de presente que, la vista fiscal adelantó las actividades tendientes a lograr la ubicación y comparecencia del accionante al proceso seguido en su contra sin que haya sido posible. Además, indicó que el actor se desentendió de dicha actuación, pese a que, en versión libre, confesó su vinculación con las autodefensas, circunstancias que conllevan a la improcedencia de la presente acción de tutela.
Además señaló que, la sentencia condenatoria proferida contra el accionante fue notificada al mismo y a su defensor, sin que hayan interpuesto recurso de apelación, motivo por el que, el expediente fue remitido a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), el 11 de abril de 2019 negó el amparo invocado por el apoderado de JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ, al no encontrar configurada la afectación alegada, pues contrario a lo considerado por el demandante, las probanzas demuestran que el delegado del ente acusador adelantó los procedimientos que resultaron necesarios para tratar de vincularlo formalmente a la actuación, no obstante, ante los resultados negativos, no le quedó otra alternativa que solicitar la declaratoria de persona ausente, aspecto que por cierto cumplió con los presupuestos establecidos legalmente para ello, pues desde el mismo momento en que se declaró contumaz al indiciado, éste contó con un profesional del derecho que representó sus intereses.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo, el apoderado de la accionante lo impugnó, insistiendo en que el actor no fue debidamente citado a las diligencias adelantadas en el proceso penal seguido en su contra, pues las autoridades demandadas tenían pleno conocimiento que JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ estaba vinculado como miembro activo del Ejército Nacional, razón por la que les asistía la obligación de acudir a dicha institución para deprecar su localización.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 11 de abril de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), del cual es su superior funcional.
2. El problema jurídico planteado, la Sala lo abordará conforme lo línea jurisprudencial que al respecto ha establecido esta Corporación1, respecto de la declaratoria de persona ausente, a saber2:
En diversas ocasiones, la Corte Constitucional, así como la Sala de Casación Penal, se han pronunciado acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente en materia penal (ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017), para concluir que, si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado».
Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de vinculación al proceso penal sea personal, en tanto «el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado», de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz (CC T-945-1999).
4. Durante la vigencia de la Constitución Política de 1991, los distintos códigos de procedimiento penal han incluido la eventualidad de declarar al imputado como persona ausente, debido a que no ha sido posible hacerlo comparecer a la diligencia de indagatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), o a la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004).
La sentencia CC C-100-2003, mediante la cual fue declarada la constitucionalidad del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se hizo especial precisión en que «la declaratoria de persona ausente es la última ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales». (Énfasis fuera de texto).
5. Posteriormente, en pronunciamiento CC C-248-2004, además de destacarse que la vinculación del sindicado al proceso penal es una etapa fundamental, advirtió que una indebida vinculación del mismo (ya sea mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente), compromete el derecho de defensa como elemento trascendental del debido proceso.
En aquella ocasión, la Corte Constitucional expresó:
La vinculación del sindicado a la actuación penal es una de las etapas fundamentales dentro de la estructura del proceso punitivo, pues se trata del momento procesal apto e idóneo para sustentar la legalidad de las fases superiores de dicha actuación penal, como expresión básica del principio de preclusión de los actos procesales. Por ello, sin lugar a dudas, una errónea vinculación del sindicado, ya sea por indagatoria o por declaración de persona ausente, conduce a la privación del ejercicio del derecho de defensa de la persona indebidamente vinculada y, adicionalmente, invalida dicha actuación procesal, por implicar la afectación sustancial de la garantía fundamental del debido proceso. (Énfasis fuera de texto).
6. En ese mismo contexto, en el sistema inquisitivo mixto consagrado en la Ley 600 de 2000, el máximo tribunal constitucional expresó que la validez de la declaratoria de persona ausente está condicionada a unos requisitos de orden material y formal, pues precisó que «el juicio que adelante la autoridad competente para acreditar el cumplimiento de los requisitos que legitimen su procedencia, debe realizarse de manera estricta» (CC C-248-2004).
En aquella oportunidad, la referida Corporación manifestó:
En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante ‘resolución de sustanciación motivada’, en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes”. (iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público.
En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su idoneidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”. (Énfasis fuera de texto).
En ese sentido, la declaratoria de persona ausente constituye:
[U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa. (Énfasis fuera de texto).
7. Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta modalidad no vulneran el derecho a la igualdad, en tanto los sindicados ausentes «cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación». (CC T-761-2012).
3. Ahora, se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala que la acción de salvaguarda de los derechos fundamentales no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las actuaciones y decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se reitera en el presente asunto, donde el demandante intenta cuestionar el trámite cumplido y culminado con la sentencia condenatoria proferida en su contra el 6 de noviembre de 2018, en desarrollo de una actuación donde tuvo todas las oportunidades y mecanismos que la ley establece para la defensa de sus derechos, y que ante su ausencia se materializaron a través de su defensor, quien intervino, en ejercicio de su autonomía al desarrollar su estrategia defensiva, en las distintas etapas procesales que se surtieron.
También se ha recalcado que excepcionalmente la demanda de amparo puede ejercitarse para solicitar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus garantías constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
4. Ahora, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar las circunstancias propias del caso para establecer sí las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, sí de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y sí su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución3, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.
Al respecto, el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone:
ARTÍCULO 336. CITACIÓN PARA INDAGATORIA. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.
Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura.
Por su parte, el artículo 344 de la misma normatividad expresa:
ARTÍCULO 344. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio […].
De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica. (Resalta la Sala).
De lo anterior, se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria.
Sobre el punto, la Sala de Casación Penal ha manifestado4:
[…] en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda.
5. En el presente caso, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación y contrario a lo sostenido por el apoderado del demandante, se advierte que la Fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr su comparecencia al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa; sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito.
En efecto, JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ rindió versión libre ante la Fiscalía 276 Seccional de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz el 13 de septiembre de 2006, diligencia en la cual confesó que estuvo vinculado al grupo al margen de la ley denominado “autodefensas”5; fecha en la que además, suscribió diligencia de compromiso en la que adquirió, entre otras, la obligación de indicar el lugar de su residencia6.
Posteriormente, el 19 de abril de 2012, se profirió resolución de apertura de instrucción, ordenándose escuchar en indagatoria al prenombrado7. Luego de varias misiones de trabajo a efectos de lograr su ubicación, según informe de policía judicial No. 1138184 de 7 de abril de 20158, se identificó que el actor residía en la manzana No. 9, casa 18 del barrio La Gloria de Florencia. De igual modo, se entabló comunicación telefónica con el aquí demandante, y fue requerido con el propósito que asistiera a la indagatoria.
Según el citado informe, RINCÓN VÉLEZ afirmó encontrarse en el municipio de Betania y que para la fecha, era miembro activo del Ejército Nacional.
El 29 de julio de 2015, el actor compareció a la citada diligencia, sin embargo, la misma no se llevó a cabo, dada la inasistencia del delegado fiscal por inconvenientes personales9.
Nuevamente, el 26 de octubre de 2015, se libró orden a Policía Judicial con el objeto de ubicar al accionante10 y, según informe No. 11-62839 de 20 de noviembre siguiente, no se obtuvo su paradero11. Misión que nuevamente se encomendó el 2 de marzo de 2016, siendo infructuosa.
En razón de lo anterior, y con el propósito de que el actor rindiera indagatoria, se libró orden de captura en su contra el 23 de marzo de 201612.
El 8 de agosto de 2017, la Fiscalía 108 Especializada de la Dirección Nacional de Justicia Transicional, resolvió vincular a JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ a la investigación en calidad de persona ausente, designándosele un defensor.
Mediante resolución de 13 de septiembre siguiente, se le impuso al prenombrado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y el 15 de noviembre de esa misma anualidad, se calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación en su contra.
El 26 de junio de 2018 se realizó la audiencia preparatoria y el 6 de noviembre de ese año el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), profirió sentencia condenatoria en contra del accionante, la cual le fue notificada personalmente el 9 de ese mes y anualidad, sin que haya sido recurrida, motivo por el que cobró ejecutoria el 19 de diciembre de 2018.
6. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar persona ausente al accionante no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria y posterior vinculación mediante declaratoria de persona ausente.
Y no podría considerarse, como lo sostiene el actor, que no se adelantaron las diligencias necesarias para su comparecencia al proceso, pues como se indicara las comunicaciones le fueron enviadas a direcciones que éste mismo informó, sin que sea dable aceptar como lo propone su apoderado que, al estar el actor vinculado al Ejército Nacional, las autoridades accionadas debieron a través de dicha institución citarlo.
Lo anterior como quiera que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4º del artículo 145 de la Ley 600 de 2000, son deberes de las partes e intervinientes “Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior”. Así, en el caso concreto, no se encuentra que el prenombrado haya informado el cambio de su residencia o alguna otra circunstancia relacionada con el lugar y dirección de citación.
Por tanto, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-612 de 2016), para que se entienda vulnerado el derecho al debido proceso por ausencia de notificación de las actuaciones y providencias, entre otros requisitos, debe probarse que la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con la comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.
22. Las notificaciones en materia penal tienen un carácter cualificado debido a las consecuencias de su trámite indebido: la condena judicial de un ciudadano, la pérdida de la presunción de inocencia, y la obligación de soportar el poder sancionador del Estado, que le impone límites al goce de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, la libertad personal, etc., por un espacio considerable de tiempo.
23. Con todo, en general estas irregularidades pueden ser corregidas dentro del mismo proceso, por ejemplo a través de la nulidad, y de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones. Por eso la Corte ha dicho que la configuración de un defecto procedimental por un error en la notificación sólo hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales si ostenta suficiente entidad como para ser determinante en el proceso.
24. En síntesis, para que proceda la tutela por irregularidades en la notificación, el defecto en la misma debe tener las siguientes características:
i. debe ser tangible y haber tenido un impacto ostensible en las resultas del proceso;
ii. debe haber incidido negativamente en la posibilidad de que el interesado ejerciera su derecho de contradicción y de defensa;
iii. no puede ser atribuible al afectado.
iv. debe probarse que la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con la comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.
25. El último requisito debe ser entendido con ciertas especificidades, en efecto el operador judicial y el ente investigativo adquieren un deber especial en dos casos: el de las personas privadas de la libertad y en la notificación del inicio de un proceso penal, antes de la declaratoria de persona ausente. Por eso, cuando se cuenta con al menos una posibilidad de notificar personalmente al demandado de la iniciación de un proceso judicial en su contra, el emplazamiento y nombramiento de un defensor de oficio, son actuaciones que no sustituyen la obligación de vincular de forma personal al afectado. Cualquier actitud contraria o insuficiente configura una violación del debido proceso.
7. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando de la información allegada al presente asunto se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular ante su resistencia de presentarse, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los autoridades judiciales accionadas.
Cuestiona el accionante dicho trámite procesal, sin hacer ninguna crítica en concreto frente al mismo, más que afirmar que la fiscalía jamás la notificó, sin tener en cuenta que es su contumacia lo que se puede deducir, pues fue él quien resolvió no concurrir voluntariamente al proceso, a pesar de que las autoridades desplegaron, sin éxito, las actividades necesarias para lograr su comparecencia, siendo imposible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera.
Además, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no hubiese oficiado a las entidades señaladas por el actor para determinar su sitio de residencia, no signifique que por ello se hayan afectado las formas propias del juicio, pues dentro del expediente existían elementos de prueba que permitían de alguna manera determinar su ubicación, tan es así, que en una oportunidad compareció a la diligencia de indagatoria programada, solo que la misma tuvo que aplazarse.
Es por ello que la Sala afirma que ese procedimiento – declaratoria de persona ausente – fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la normativa procedimental vigente para la época del acontecer delincuencial, en tanto las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales del actor, asignándole un defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, entre otras.
8. Adicionalmente, a juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó disimuladamente el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que la condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual tornaba improcedente esta tutela, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal establece.
Es que si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.
Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los señalados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, pues se reitera, el demandante decidió voluntariamente abandonar el proceso.
9. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó la Fiscalía accionada para la vinculación del accionante al proceso que se le adelantaba, pues conforme viene de señalarse, cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000 para obtener la comparecencia de JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ a la diligencia de indagatoria, sin resultados positivos, su vinculación en ausencia era necesaria, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad.
Máxime cuando la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.
Ello, en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, pues inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de no ser abundante en la interposición de solicitudes y recursos; por el contrario, la misma se vio limitada precisamente por su contumacia.
Incluso, fue el mismo accionante quien voluntariamente decidió renunciar al derecho que le asistía de apelar la sentencia condenatoria proferida en su contra, la cual le fue notificada personalmente, sin que en efecto, haya acudido al recurso de apelación.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha indicado.
Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal13.
En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso no se evidencian.
Así, queda claro que JOHN FREDY RINCÓN VÉLEZ estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba.
No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante
10. En síntesis, en el asunto sub examine deviene clara la improcedencia de la petición de amparo invocada por el peticionario para cuestionar la actuación procesal que en su contra se siguió y que, se adelantó con respeto de sus garantías prevalentes; como que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente.
Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. Remitir copia de la presente decisión a la actuación penal objeto de censura.
3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ. STP5745-2019, 7 may. 2019, rad. 104326. STP3730. 21 mar. 2019, rad. 103356. STP3691, 18 mar. 2019, rad. 103229.
2 CSJ. STP15739-2018, 29 nov. 2018, rad. 101765.
3 Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.
4 Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).
5 Fl. 47-49.
6 Fl. 50.
7 Fl. 51.
8 Fl. 112-115.
9 Fl. 118.
10 Fl. 119.
11 Fl. 128-130.
12 Fl. 138.
13 CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424