Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP616-2019
Radicación n.° 102184
Acta 17
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación frente a la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual concedió el amparo propuesto por Luís Alfredo Martínez García, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la salud, a la dignidad humana y a la unidad familiar.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
El señor LUIS ALFREDO MARTINEZ GARCIA, en encuentra vinculado Laboralmente a la Fiscalía General de la Nación, desde el 5 de Junio de 2006 ostentando el cargo de Agente de Protección y Seguridad II, adscrito a la Dirección de Protección y Asistencia Regional de Barranquilla.
Con fecha 12 de septiembre de 2018, fue expedida la Resolución No 10385 por parte de la Vice fiscal General de la Nación MARIA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, ordenando su reubicación de la Dirección de Protección y asistencia Atlántico a la dirección de protección y asistencia Putumayo por estrictas necesidades del servicio según comunicación No 2018100102141 del 28 de Agosto, signada por el Doctor JAIME ENRIQUE PINILLOS.
Manifiesta que tiene dos hijos quienes cursan 99 grado, cuya pensión mensual es de un valor de $116.050.oo y que no convive con la progenitora de sus hijos a quien le entrega una cuota alimentaria de $ 600.000, más otros conceptos y que convive con la señora CLAUDINA GARCIA BARRIO, adulto mayor de 74 años de edad, que es hipertensa y por su avanzada edad no le conviene desplazarse al Putumayo, que devenga un salario de $2.238.589.oo y una Bonificación de $702638, que le descuentan $1.370.666.
Hace un análisis Coste Beneficio de lo que le significaría trasladarse al Putumayo y las graves consecuencias que ello traería a su Núcleo Familiar, ya que no le alcanzará el sueldo para cubrir sus gastos personales y familiares.
Manifiesta que tuvo un episodio disciplinable el día 20 de agosto del año en curso en horas de la madrugada y considera que éste es el verdadero motivo de su reubicación familiar1.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla concedió el amparo invocado por el actor al establecer que la Resolución n.o 10385 del 12 de septiembre de 2018, emitida por la Fiscalía General de la Nación, carece «de motivación frente a las exigencias del Estado Social de Derecho». Al respecto sostuvo:
Las máximas de la experiencia indica que un trabajador que tiene su arraigo en el Norte del País, más exactamente en la Ciudad de Barranquilla, donde tiene su núcleo familiar, independientemente del entorno de su intimidad y de su comportamiento socio-laboral ; disciplinable desde la Ley y el reglamento de la misma naturaleza, bajo las condiciones explicitadas de devengar un Salario Neto de $1.570.561 como lo demostró y de convivir con una persona de la tercera edad, tener dos hijos menores de edad a los que suministra una cuota alimentaria de $600.000, podría sufrir un trauma económico y social que afectaría a su núcleo familiar ameritando al menos conforme al precedente en cita que se motive y pondere su traslado a tantos Kilómetros de distancia en el Sur del País Departamento del Putumayo, como de ninguna manera se hizo en el acto administrativo que se cuestiona.
Dentro de éste contexto, ponderando los derechos en tensión entre el servicio de justicia y la situación personal del accionante, teniendo en cuenta que el acto administrativo que se cuestiona carece de motivación, muy a pesar de la facultad legal del nominador de mover la planta de personal de acuerdo a las necesidades del servicio, de conformidad con el precedente constitucional y las circunstancias particulares, entrará la Sala a decretar el Amparo Constitucional del Derecho Fundamental al Debido Proceso del accionante, en conexidad con el derecho a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo, razón por la cual se suspenderán los efectos jurídicos de la Resolución No 1-0385 del 12 de Septiembre de 2018, ordenando a la accionada hacer un estudio de fondo sobre la problemática que termine con un acto administrativo motivado conforme las precisiones del precedente Constitucional.
LA IMPUGNACIÓN
El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que el traslado del actor obedeció a una facultad legal establecida en el artículo 4º, numeral 16 del Decreto Ley 16 de 2014, el cual permite reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de esa entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio.
Resaltó que en la decisión de primer grado se tuvo por cierto las aseveraciones del interesado sin tener en cuenta que ello no fue acreditado, toda vez que su progenitora vive con otros hermanos de éste, además, sus descendientes no residen con él.
Destacó que Luís Alfredo Martínez García cuenta con otros medios de defensa para controvertir el acto administrativo que dispuso su traslado.
En suma, solicitó que se revoque el amparo y, en su lugar, se niegue el mismo por improcedente.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la salud, a la dignidad humana y a la unidad familiar del interesado, al haber dispuesto su traslado al departamento del Putumayo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta su situación familiar.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial2.
2.2. En el presente caso, la Corte considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir [como al parecer lo está haciendo] es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado a la ciudad de Cali y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20114 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
2.3. Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes. En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en el Departamento de Putumayo.
Sumado a lo expuesto, de los argumentos argüidos por el demandante y el A quo no se advierte el quebrantamiento grave de derecho alguno con ocasión a la ubicación reprochada, pues del informe novedad de caso n.o 02476E, allegado con la impugnación se conoce que el actor no convive con sus descendientes y que éstos están a cargos de su ex esposa María del Carmen Pérez Rojas, además, su progenitora [conforme la información aportada por el interesado en su hoja de vida], reside con los demás hermanos de Luís Alfredo Martínez García.
Además, el traslado no le impide seguir respondiendo por sus consanguíneos, aunado a que la variación no comporta un detrimento salarial ni funcional, condiciones que descartan la intervención constitucional.
Por las anteriores consideraciones se revocará el fallo apelado, en consecuencia, se negará por improcedente el amparo propuesto por Luís Alfredo Martínez García.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, Negar por improcedente el amparo propuesto por Luís Alfredo Martínez García.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 45 y ss cuaderno del Tribunal.
2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
3 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
4 Nuevo Código Contencioso Administrativo.